裁判字號：最高法院95年台上字第6938號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六九三八號上訴人甲○○
樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二八三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人甲○○施用第一級毒品罪（為累犯），處有期徒刑壹年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已併引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。查第一審判決主文並未諭知上訴人「連續」施用第一級毒品罪，雖該判決理由二說明：「上訴人將海洛因、安非他命同時置於玻璃球內以火燒烤成煙吸食，係一行為觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應從一重論以『連續』施用第一級毒品罪」；惟其中「連續」二字顯係贅載，原判決已在事實及理由欄乙、一敘明該「連續」二字係贅載，應予刪除；經核與卷內證據資料相符，且與判決主旨不生任何影響。上訴意旨謂原判決既將第一審判決其中「連續」二字刪除，自不得如第一審判決適用民國九十五年七月一日修正前之刑法第五十六條連續犯加重其刑，而應諭知較第一審判決為輕之刑，原判決未減輕量刑，殊有適用法則不當之違法云云；但第一審判決並未援引修正前刑法第五十六條連續犯之規定加重其刑，原判決未減輕量刑，於法尚無不合，上訴意旨洵有誤會，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。本件得上訴之施用第一級毒品部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於施用第二級毒品部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，為不得上訴第三審之案件，其上訴不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十八日
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