裁判字號：臺灣高等法院92年上字第1045號民事判決
裁判日期：民國93年05月18日
裁判案由：給付報酬
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一０四五號
上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 盧立仁 律師
徐景星 律師 郭瑋萍 律師被上訴人 康軒 文教事業股份有限公司法定代理人 李萬吉 訴訟代理人 郭士功 律師右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十五日台灣台北地方法院九十年度訴字第一九九○號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔三十三分之十，餘由上訴人乙○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：㈠原判決關於本訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴部分：㈠原判決關於反訴部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百二十九
萬元及自民國（下同）九十年六月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、上訴人於原審僅主張解除契約不合法，於本院依民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款之規定，提出時效抗辯。被上訴人係於八十九年九月二十七日寄發存證信函予上訴人主張解除契約，而上訴人甲○○早在八十七年九月三日即以光碟交付所有程式，之後，再以e-mail方式交付修改程式，係基於系統開發之承攬合約（下稱系爭合約）第八條保證期維修之約定，如有被上訴人所指之瑕疵，被上訴人於八十七年九月三日應即已發現，卻遲至八十九年九月二十七日始寄發存證信函予上訴人主張解除契約，依民法第五百十四條之規定，其解除權已因發現瑕疵後一年間不行使而消滅。
二、上訴人依系爭合約之約定，負責完成題庫之「管理系統」，亦即依系爭合約，只須完成一個骨架而已，至於肉的部分，包括「題庫資料的輸入」、「輸入題庫資料時之相關設定」、「列印範圍之設定」等，均非上訴人之契約義務，從輸入題庫資料時起及以後之步驟，均係被上訴人應自行完成之步驟。
三、關於「數學、建教等科目出題時最多只能出到第三章」之「題庫參數修改」，原審於勘驗時雖由上訴人甲○○修改，即無此一問題，惟上訴人甲○○有能力修改「題庫參數之設定」，並不當然等於上訴人甲○○應負契約瑕疵擔保責任，上訴人甲○○僅係證明修改即可，原判決認定題庫參數之修改，係屬上訴人甲○○之附隨義務，實與契約文字及契約本旨不符。
四、關於「列印範圍」之問題，依據證人即被上訴人資訊部人員 林蕭桐 在原審所為之證詞（見原審卷第二一九頁至第二二四頁），可資證明被上訴人明知「開發程式的工具程式上有提供功能可選取第幾頁開始列印」，且「在設計時可把他指定為一」，而上訴人甲○○有能力修改「列印範圍之設定」，並不當然等於上訴人甲○○應負契約瑕疵擔保責任，可修改不代表有修改義務。
五、被上訴人已有驗收行為，上訴人甲○○已交付Kd_exam.exe程式，且被上訴人係驗收後始付款，上訴人甲○○既已收受款項，足證被上訴人已為驗收行為，上訴人甲○○已交付Kd_exam.exe程式。
六、關於「輸入題號條碼查詢題目時，經測試發現執行程序取碼不是太多或即是太少，故無法經由題號條碼查詢題目」部分，依題庫管理系統交付日期一覽表可知被上訴人已於八十九年四月十八日收到修正程式。
七、上訴人甲○○既已依約交付系統軟體，被上訴人亦自認已於三十日內驗收，且被上訴人並未於驗收期限內通知上訴人甲○○驗收結果有無不合格，則本案應係系爭合約第八條所約定之保證期維修範圍之問題，並非第十三條得否解除契約之問題，上訴人甲○○於八十八年一月三十日以後所為，係基於系爭合約第八條保證期維修之約定，並非基於交付系統之約定。
八、上訴人甲○○已交付程式予被上訴人，該程式之大小僅有一點多MEGA，被上訴人可輕易複製多份該程式，縱解除契約回復原狀，交還上訴人甲○○該程式，被上訴人仍可保有完全相同之複製程式，又向上訴人甲○○請求返還已給付之報酬，有悖誠信原則。
九、被上訴人解除契約不合法，被上訴人已依約給付至第三期款，而未在三十日之驗收期限內，對系爭題庫管理程式主張瑕疵，至驗收期限已過之後始不斷要求上訴人甲○○超出系爭合約義務之工作，甚至拒絕受領上訴人甲○○之使用手冊、程式說明書、規格文件等資料，被上訴人拒絕給付尾款一百二十九萬元，於法不合。
十、上訴人甲○○所撰寫之程式全部容量有一百多MEGA，內含Delphi程式語言環境及六個程式，必定以光碟為交付方式，不可能以e-mail為交付方式，「題庫專案系統交付日期一覽表」中以e-mail為交付方者，係上訴人甲○○依系爭合約第八條所為之偵錯維護之修改程式。而交付之光碟內容除Delphi程式語言環境外，尚包含有六個程式：「Kd_exam.exe題庫命題及列印程式」、「Pchkover.exe檢查程式是否過期及設定期限」、「Compress.exe題庫圖形壓縮」、「Divide.exe題庫分冊」、「ReBulid.exe資料重整」、「Checkprint.exe校對列印」。其中「Kd_exam.exe」就是題庫命題及列印程式，若欠缺此一程式則根本無法出現題庫命題及列印之書面，亦無法操作命題及列印功能。
叁、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出康鼎題庫系統程式功能說明、康鼎題
庫系統操作手冊、康鼎題庫系統程式規格書及被上訴人公司貨款傳票為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：上訴駁回。
二、反訴部分：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願以現金或台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行（見本院卷第五二頁）。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、上訴人所提出之上證二（見本院卷第三九頁）電子郵件中，被上訴人並未表示業已收到Kd_exam.exe檔案。且上訴人所主張被上訴人於收受上訴人甲○○所交付專案軟體系統後，均已於三十日內驗收，乃指被上訴人遵期履行驗收、檢查瑕疵之義務，並非表示上訴人甲○○所交付之工作物業已通過被上訴人之驗收檢查，更非表示上訴人甲○○所交付者為無瑕疵之工作物。
二、上訴人在本院始提出關於時效抗辯之新攻擊防禦方法，其所依據之事實，於原審審理時即已存在，上訴人於原審時即可提出，竟遲至今始為提出。
三、被上訴人發現瑕疵後已立即通知上訴人甲○○，上訴人甲○○遲遲無法補正瑕疵，亦經被上訴人限期要求補正，上訴人甲○○逾期無法補正，被上訴人因而取得契約解除權，並未逾民法第五百十四條第一項所定之期間。
四、上訴人甲○○並未於八十七年九月三日交付含有程式規格書之光碟予被上訴人，上證八（見本院卷第一二一頁至第一三五頁）之資料當時並未交付，此亦非操作手冊。當時並未整個驗收，且無所謂程式規格可言，而僅係一個階段之部分程式，況被上訴人仍不斷催告上訴人甲○○補正相關瑕疵，所以無程式規格可言，上訴人在原審未提出上開資料；又上證八之資料，係上訴人甲○○自己列印出來，若有該證據，何以不於原審提出。
叁、證據：援用原審之立證方法。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○於八十七年四月十日與伊簽訂系爭合約，依系爭合約約定最後完成期限為八十八年六月十八日，伊已依約給付上訴人甲○○三百零一萬元，嗣上訴人甲○○不僅未依約定期限完成工作，且就其所交付之物經伊測試後均屬不能使用，依民法第二百三十五條規定，不生提出給付之效果，自無驗收可言；又伊亦曾為達到應具有功能情形通知上訴人甲○○，發現均未符合系爭合約約定系統規格，經伊多次通知上訴人甲○○補正上開瑕疵，上訴人甲○○均未遵期完成，顯亦已構成給付遲延，伊已依民法第四百九十三條、第四百九十五條、第二百五十九條及第二百二十七條之規定，並依系爭合約第十三條之約定，上訴人甲○○無法再繼續本系統之規劃，而導致本系統無法完成之時，伊得解除契約，請求上訴人甲○○返還價金，伊既已於八十九年九月二十七日以新店郵局第六三三號存證信函，向上訴人甲○○表示解除系爭合約，上訴人甲○○自應回復原狀，返還伊已給付之報酬；又上訴人乙○○為系爭合約之保證人，系爭合約既已解除，上訴人甲○○應依系爭合約之約定，負返還價金之責，上訴人甲○○如無財產可供執行時，則應由上訴人乙○○代負清償之責等情，爰依解除契約後所生回復原狀請求權及保證之法律關係，求為命上訴人甲○○給付三百零一萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年五月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息，如上訴人甲○○無財產可供執行時，由上訴人乙○○代為清償之判決。
上訴人則以：上訴人甲○○於八十七年八月初，即已初步完成軟體專案系統之開發設計，並將之交付被上訴人作過測試，嗣上訴人甲○○再將全部完成之軟體專案系統交付予被上訴人後，被上訴人不但已依約交付上訴人甲○○第二、三期款，且被上訴人亦未於三十日之驗收期限內對上訴人甲○○提出任何回應，依系爭合約第六條第二款、第三款、第四款之約定，視同驗收通過。由此即知系爭軟體專案系統，不但經上訴人甲○○依約於期限內完成，且經被上訴人驗收測試通過。上訴人甲○○於系爭合約內之承攬工作內容，僅及於「WINDOW95國中版康鼎題庫管理系統」軟體程式之開發設計，該系統軟體開發設計之合約工作範圍，係以系爭合約書「附件一之系統規格書」為準，被上訴人主張之題庫系統與作業系統或其他週邊設備相衝突之問題，均不屬於上訴人甲○○承攬之工作範圍內，是被上訴人所云瑕疵之排除均屬上訴人甲○○，自屬無據云云，資為抗辯。並依系爭合約第十二條第四款之約定，反訴求為命被上訴人給付尚未給付之報酬一百二十九萬元及自九十年六月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
二、本件經民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就本院九十三年三月十五日準備程序中兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第一一六頁）。經查兩造於八十七年四月十日簽訂系爭合約，被上訴人已給付上訴人甲○○定金及第二、三期款，共計三百零一萬元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第一一五、一○八頁），並有系爭合約（見原審卷第十三頁至第二十頁）及被上訴人公司貨款傳票（見本院卷第一四七頁）可證，自堪信為真實。茲僅就兩造之爭執點，分述如左：
㈠被上訴人主張上訴人甲○○未依債之本旨給付，且所給付之軟體亦有多處瑕疵等語，則為上訴人所否認。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二
百七十七條前段定有明文；又定作人主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，固應就承攬工作瑕疵之存在事實負舉證之責，惟定作人僅須證明承攬人之工作確有存在未符合一般之效用或約定之效用結果即已盡其瑕疵舉證之責，至該等未符合一般之效用或約定之效用之結果其成因為何？以及該等成因是否與工作物本身無涉等事實，自應由承攬人提出確切之說明並就該說明負舉證之責。
⒉被上訴人主張上訴人甲○○交付之程式有八項問題，計：⑴上訴人甲○○交
付之「造字檔」（檔名：Eudc.tte）與電腦Windows版本系列之造字檔相同，無法相容使用；⑵數學、建教等科目出題時最多只能出到第三章；⑶英文科之測驗音標無法完全顯示，會顯示控制碼程式；⑷印表機設定中之列印範圍之頁數從０開始，而非從１開始；⑸數學科測驗方面解聯立方程式等數學科專用特殊符號無法顯示，而係顯示原來控制碼；⑹輸入題號條碼查詢題目時，經測試發現執行程式取碼不是太多或即太少，故無法經由題號條碼查詢題目；⑺列印問題：列印時兩題之間會有重疊之現象，後一題會疊到前一題的最後一行；⑻螢幕預覽時，最末列的字無法顯現，題目之行與行之間會重疊。嗣經原審勘驗後，認定如下（見原審卷第一○二頁至第一一○頁）：
⑴上訴人甲○○交付之「造字檔」（檔名：Eudc.tte）與電腦Windows版本
系列之造字檔相同，無法相容使用之問題，經上訴人甲○○於勘驗當時提出自備之KDEXAM.TTE檔，複製到電腦硬碟中，該造字檔即可使用，且參諸被上訴人亦自認已收到Eudc.tte檔，並不爭執該Eudc.tte檔與KDEXAM.TTE內容相同（見原審卷第一○二頁正面）。是就此部分尚難認定為瑕疵。⑵關於「數學、建教等科目出題時最多只能出到第三章」部分，經上訴人紀
涵雅於資料庫數學及健教科目中修改參數為四至七後，選題條件即可接受，惟參數之修改及修改內容之相關教導，係屬上訴人甲○○應提供予被上訴人之配合程式之附隨義務，由兩造間之信函中，並未見上訴人甲○○有提及應為該等參數修改之後，而被上訴人仍未執行修改參數之情事，是依該等結果觀之，此部分確屬瑕疵，且上訴人甲○○並未盡其補正義務。雖上訴人抗辯上訴人甲○○依契約僅須完成題庫之「管理系統」，其他如「題庫資料的輸入」、「輸入題庫料相關設定」、「列印範圍等等之設定」等並非上訴人甲○○之契約義務云云，惟按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（參照最高法院九十一年度台上字第二三八○號判決）。本件「題庫資料的輸入」、「輸入題庫料相關設定」、「列印範圍等等之設定」等，雖非契約中所固有及必備之基本義務，但上訴人甲○○若不為履行，將產生如上開之問題，致影響被上訴人契約利益及目的之完成。是上訴人所為此部分之抗辯，自不足取。
⑶關於「英文科之測驗音標無法完全顯示，會顯示控制碼程式」部分，經查
此部分於勘驗時，被上訴人所提供之電腦無法顯示出音標。是被上訴人就部分尚無法證明係有瑕疵。
⑷關於「印表機設定中之列印範圍的頁數從０開始而不是從１開始」部分，
上訴人甲○○亦自認有此項事實（見原審卷第一○三頁正面）。雖上訴人抗辯此係Delphi3.0版開發系爭軟體所致，惟始終不能舉證證明上開瑕疵係屬Delphi3.0版本身之問題，況上訴人甲○○亦自認該等瑕疵係可修改之瑕疵，僅係因被上訴人未要求，故而未修改（見原審卷第一○三頁），然在吾人日常生活中，無論係書頁之編輯或係考卷之編訂，鮮有從第０頁起始，此為眾所週知之事實，上訴人甲○○於撰寫程式時，即應自行考量該等效用，無須待被上訴人要求始補正，且上開情形於被上訴人要求補正後迄未補正，是此部分顯屬未達通常效用，且有尚未補正之瑕疵。雖上訴人甲○○另抗辯上開程式之版本，係美國人開發之程式語言，美國書頁之編輯習慣亦從第Ｏ頁開始云云，惟被上訴人既將之使用於中文書頁之編輯等，上訴人甲○○自應將「列印範圍之設定」，依據使用者之需求修改其⑸關於「數學科測驗方面解聯立方程式等數學科專用特殊符號無法顯示，而
係顯示原來控制碼」部分，經勘驗結果，發現確實無法顯示。上訴人紀涵雅雖依雙方於八十九年四月十九日往來之電子郵件中記載：「‧‧‧我手邊的版本（4/6之前）根本不會檢查WSC2這個機碼，既然你新版的程式（4/6傳送）有加入檢查的動作，理應在程式傳給我時一併通知我‧‧‧」，且該電子郵件之附加檔案即為Kd_exam.exe（見原審卷第一四一、二七一頁，本院卷第一三四頁），而抗辯於勘驗時，被上訴人所提出之程式版本並非修改後之版本，因此專用特殊符號才無法顯示云云，惟據證人林蕭桐在原審證稱：「‧‧‧我收到的最後一版是（八十九年）四月十八日，‧‧‧」、「（八十九年四月十八日的版本）有（WSC2檢查碼）。‧‧‧（八十九年）四月六日之後的版本就會檢查WSC2。‧‧‧」等語（見原審卷第二五四頁）。是上訴人抗辯原審勘驗時並未輸入檢查碼，故該程式非最後一次之程式云云，殊不足取。足見此部分仍屬上訴人甲○○尚未補正之瑕疵。
⑹關於「輸入題號條碼查詢題目時，經測試發現執行程式取碼不是太多或即
太少，故無法經由題號條碼查詢題目」部分，上訴人雖抗辯上訴人甲○○已於八十九年四月六日以後提供修正程式給被上訴人云云，然為被上訴人所否認有收到該修正程式，而上訴人甲○○復不能舉證證明確有交付該修正程式之事實。是上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。足見此部分亦屬上訴人甲○○尚未補正之瑕疵。
⑺關於「列印問題：列印時兩題之間會有重疊之現象，後一題會疊到前一題
之最後一行」部分，上訴人雖抗辯稱此為印表機設定或驅動程式之問題，非屬於程式設計之瑕疵云云，惟始終不能舉證以實其說，是上訴人所為此部分之抗辯，亦不可取。足見此部分亦屬上訴人甲○○尚未補正之瑕疵。
⑻關於「螢幕預覽時，最末列之字無法顯現，題目之行與行之間會重疊」部
分，此部分經上訴人甲○○於勘驗時將字型由新細明體改為細明體，就不會有該等問題，而新細明體與細明體均為Windows之內建字型。是此部分尚難認定為瑕疵。
⒊次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於
通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。則債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付。本件上訴人甲○○所給付之程式存有「數學、建教等科目出題時最多只能出到第三章」、「印表機設定中之列印範圍之頁數，從０開始而不是從１開始」、「數學科測驗方面解聯立方程式等數學科專用特殊符號無法顯示，而係顯示原來控制碼」、「輸入題號條碼查詢題目時，經測試發現執行程式取碼不是太多或即太少，故無法經由題號條碼查詢題目」及「列印問題：列印時兩題之間會有重疊現象，後一題會疊到前一題之最後一行」等瑕疵，已如前述。足見上訴人甲○○並未依債之本旨為給付，為不完全給付。至上訴人另抗辯被上訴人亦未於三十日之驗收期限內對上訴人甲○○提出任何回應，依系爭合約書第六條第二款、第三款、第四款之約定，視同驗收通過，上訴人甲○○即無未依債之本旨給付以及瑕疵之問題云云。惟查系爭合約第六條第四款所謂「視同驗收」，依其全文觀之，係屬「文件驗收」部分，並非指「系統驗收」，此觀諸該條第四款係約定：「甲方（指被上訴人）應於交付系統後依前述規定進行驗收，驗收無誤後『完成文件驗收』，‧‧‧若超過三十天驗收期而甲方未有任何回應，則本階段文件視同驗收」之文句（見原審卷第十四頁），以及系爭合約給付尾款之要件須以「全部程式測試完成」及「交付所有文件」均符合時，才支付尾款之文句（見原審卷第十五頁）自明。是上訴人抗辯依上開條款約定，被上訴人已視同驗收，不得再行主張上訴人甲○○未依債之本旨給付，及不得主張瑕疵云云，亦不足取。
㈡上訴人另抗辯被上訴人係於八十九年九月二十七日以新店郵局第六三三號存證
信函向上訴人甲○○表示解除契約，而上訴人甲○○早在八十七年九月三日即以光碟交付所有程式，之後，再以電子郵件方式交付修改程式，係基於系爭合約第八條保證期維修之約定，故如真有被上訴人所謂之瑕疵者，被上訴人於八十七年九月三日即已發現瑕疵，卻遲至八十九年九月二十七日始寄發存證信函予上訴人甲○○主張解除契約，依民法第五百十四條之規定，其契約解除權已因發現瑕疵後一年間不行使而消滅云云。惟查：
⒈按「民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，
自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據」（參照最高法院八十五年台上字第一九四一號判例）；又按民法第五百十四條第一項所定定作人之契約解除權，一經行使，即生契約解除之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人契約解除權所定之一年期間為除斥期間，則依上開說明，定作人之契約解除權於瑕疵發見後一年間不行使即告消滅。經查上訴人雖於原審未抗辯被上訴人之契約解除權依民法第五百十四條第一項之規定，已因除斥期間經過而消滅，然民法第五百十四條第一項之一年期間既為除斥期間，依上開說明，此項除斥期間有無經過，縱未經上訴人抗辯，本院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。
⒉次按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契
約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，八十八年四月二十一日修正前民法（下稱修正前民法）第五百十四條第一項定有明文，依民法債編施行法第三十六條第二項規定「民法債編修正條文及施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行。‧‧‧」。本件上訴人甲○○係於八十七年四月十日與被上訴人訂立系爭合約，自應適用修正前民法第五百十四條第一項之規定。經查上訴人甲○○於八十七年四月十日與被上訴人訂立系爭合約，其工程期間為八十七年三月一日至八十八年六月十八日，有系爭合約書（見原審卷第十三頁至第二○頁）可稽，且依兩造所分別提出之「康鼎題庫WIN95版修正情形」所載，修正版收到日期及測試日期均為八十七年八月九日（見原審卷第二七、六一頁），足見上訴人甲○○於八十七年八月九日前，已將「康鼎題庫WIN95程式」交付予被上訴人。再依「康鼎題庫WIN95版修正情形」所載，上訴人甲○○所交付之程式，經修正後仍有以下之瑕疵：
①安裝至產生資料來時，會跳到其他程式，需自行切換回安裝程式，才能繼續安裝未完成之部分（登記等）；②當機率過高，有時會出現「Accessviloationataddress004F6271inmodule'TEST2.EXE'讀ofaddressFFFFFFFF」；③範圍之文字內容不正確；④二十四題開始時題號全部變成「Ｘ」；⑤選擇科目時，若選「舊版課本」，科目之名稱消失；⑥無法直式列印，試卷版面不美觀（列印出來之字體為點距陣式字體）；⑦數學科常有題目顯示不完整之情形；⑧數學科題目上常出現不相關數字（上標字）；⑨持續操作時速度變慢；⑩題目編修視窗的「編輯／插入物件」功能只能插入「五分之三」符號；⑪新版課本科目缺「理化」及「地球科學」二科；「生物」及「健教」兩科無法執行；⑫題目搬動時無自動重新編號功能，且搬動後執行排版，又會回到原來位置；⑬從控制台移除時，對話盒內顯示之文字無法辨識（亂碼）；⑭無提供滑右鍵選擇常用指令；⑮沒有提供單欄試卷之功能；⑯修改字型及抬頭時並無自動更新之功能；及⑰「設定選條件」功能被取消（見原審卷第二七、六一頁－下稱第一次瑕疵）。而依被上訴人所提出之「題庫專案系統交付日期一覽表」中，可知自八十七年八月九日至八十九年四月十八日期間，被上訴人仍陸續多次收受上訴人甲○○所交付之程式。因此，於八十八年十二月一日雙方往來之電子信函所載，上訴人甲○○經修正後之程式仍存有以下之瑕疵：①學校電腦若有造字檔，題庫之造字會無法使用；②數學、健教等目出題時最多只能出到第「三」章；③數學科聯立方程式無法顯示，顯示的都是stack之類之控制碼；上下標，上線，底線，「角」符號有的可以顯示有時顯示不出來，同樣都只顯示出bar之類之控制碼；④數學符號例如根號，上線等線條太細，列印不清楚；⑤國文、公文、認社等需要直式列印之科目，紙張方向都錯誤，應該像DOS版一樣，紙張橫放，而不是紙張直放字也跑直；⑥儲存科目資訊之陣列似乎配置之空間不足，造成後面之科目會當機，以及合併試卷當機；⑦含有圖片之試卷在做合併時圖片會消失不見；⑧列印時兩題之間會有重疊之現象，後一題會疊到前一題之最後一行；⑨許多印表機（尤其是噴墨），列印時右邊有一部分都會被裁掉不見；⑩列印時只能從第一頁開始印，不能從某頁開始，也不能單單印某一頁，會印出所有頁；⑪列印時會多印出空白頁；⑫英文科沒有處理斷字之功能，單字在行尾顯示不下被切斷成二行；⑬題距設定了仍沒有作用；⑭請把執行時之LOGO書面刪除；⑮請求「看英標做答」這個題型改成「看音標做答」；⑯有些印表機圖片印出時會變成白；⑰更換科目就要重新設定學校名稱，可否改成只要輸入一次即可；及⑱條碼輸入會出現錯誤訊息（見原審卷第二九、三○頁－下稱第二次瑕疵）。且依八十八年十二月九日雙方往來之電子信函所載上訴人甲○○之程式，經修正後仍有以下之瑕疵：①行距調整功能沒有作用；②英文科之音標不能顯示，會顯成控制碼之型式；③使用中常當機（即使用電腦命題也一樣），尤其是題目多的時候；④必須加入難易度設定之功能；⑤請把「出題範圍」的「總答數」欄位設成不可輸入（Disable）；⑥「答案卷」之選擇題的答案重覆出現；⑦「答案卷作答」的試卷型式無法印出「答案卷」給學生作答；⑧印表機設定中之「列印範圍」之頁數應由１開始而不是０；⑨列印結果與排版畫面顯示的不一致，排版畫面有的字會超出欄位範圍無法示；⑩人工命題之速度太慢；⑪安裝後重新開機會顯示「造字檔安裝失敗」；⑫範圍設定中各科的「冊，章，節」Label須修改；⑬有些印表機在列印試卷時，最後一行無法完整列印出來；及⑭有些印表機無法印出抬頭列（見原審卷第三一、三一頁－下稱第三次瑕疵）。⒊又將上開第一次瑕疵、第二次瑕疵及第三次瑕疵相較後可知，第一次瑕疵大
部分於八十九年十二月一日前即已修復，而本件程式於原審勘驗時仍存在之瑕疵為⑴「數學、建教等科目出題時最多只能出到第三章」、⑵「印表機設定中之列印範圍之頁數從０開始，而不是從１開始」、⑶「數學科測驗方面解聯立方程式等數學科專用特殊符號無法顯示，而係顯示原來控制碼」、⑷「輸入題號條碼查詢題目時，經測試發現執行程式取碼不是太多或即太少，故無法經由題號條碼查詢題目」、及⑸「列印問題：列印時兩題之間會有重疊現象，後一題會疊到前一題之最後一行」等項（下稱系爭瑕疵）。被上訴人發現系爭瑕疵⑴之時間點為八十八年十二月一日（即第二次瑕疵②），發現系爭瑕疵⑵之時間點為八十八年十二月一日（即第二次瑕疵③），發現系爭瑕疵⑶之時間點為八十八年十二月九日（即第三次瑕疵⑧），發現系爭瑕疵⑷之時間點為八十八年十二月一日（即第二次瑕疵⑱），發現系爭瑕疵⑸之時間點為八十八年十二月一日（即第二次瑕疵⑧）。因此，被上訴人於八十九年九月二十七日以新店郵局第六三三號存證信函向上訴人甲○○表示解除系爭合約，並未逾修正前民法第五百十四條第一項所定之一年除斥期間之規定。是上訴人抗辯被上訴人之契約解除權已因發現瑕疵後一年間不行使而消滅云云，亦不足取。
㈢末按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通
常或約定使用之瑕疵；又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；又承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項及第四百九十四條前段分別定有明文。經查：
⒈上訴人甲○○所承作系爭程式既有部分係屬瑕疵，已如前述，且該等瑕疵已
嚴重影響題目之產生、預覽及列印。如經催告補正而不補正，確屬重要之瑕疵。是被上訴人如已合法催告補正，而上訴人甲○○仍未補正時，被上訴人應已取得解除契約之權利。依證人即被上訴人資訊部人員林蕭桐於八十九年三月十七日所發之電子郵件，其上已載明：「上次與你連絡題庫修改之進度，你說這兩天會傳給我，方副總說請你在（八十九年）三月二十日前將最新的版本傳給我，讓題庫專案儘早結束‧‧‧」等語（見原審卷第二六六頁）。即上訴人甲○○亦自認：「有收到（證人林蕭桐八十九年三月十七日所發之電子郵件），但確實日期我不清楚」（見原審卷第三○五頁），再經參酌上訴人甲○○之訴訟代理人在原審所陳稱：「‧‧‧在一年保固期快到時，原告（指被上訴人）公司給我們的電子郵件就增多，這可由證人林蕭桐整理的電子郵件可以看出‧‧‧」等語（見原審卷第三四五頁），足證上訴人甲○○確有收到被上訴人定期催告其補正之電子郵件。被上訴人既已定期催告上訴人甲○○補正，上訴人甲○○逾期仍不能補正上開瑕疵，被上訴人自已於八十九年三月二十日取得解除系爭合約之權利。
⒉被上訴人既已於八十九年九月二十七日以新店郵局第六三三號存證信函向上
訴人甲○○解除系爭合約（副本收件人為上訴人乙○○），該存證信函並於翌（二十八）日送達上訴人甲○○，此有被上訴人所提出之存證信函及掛號回執（見原審卷第二一頁至第二五頁）可稽，系爭合約已因被上訴人合法解除，而溯及於訂約時失其效力，被上訴人自得依解除契約後所生回復原狀請求權，請求上訴人甲○○返還其已給付之報酬三百零一萬元及法定遲延利息；又上訴人乙○○為上訴人甲○○履約之保證人（見原審卷第十八頁），被上訴人併得依保證之法律關係，請求上訴人乙○○於上訴人甲○○無財產可供執行時由其代為清償，均屬有據。
㈣至上訴人甲○○反訴主張依系爭合約第十二條第四款之約定，被上訴人應於八
十八年六月十八日前給付上訴人甲○○現金支票一百二十九萬元，然迄未給付，爰請求被上訴人給付一百二十九萬元及自九十年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見原審卷第八六頁）。惟查系爭合約既已經被上訴人合法解除而溯及於訂約時失其效力，已如前述，則上訴人甲○○反訴依據系爭合約之約定，請求被上訴人給付上開尚未給付之報酬，亦屬無據。
三、綜上所述，被上訴人依據解除契約後所生回復原狀請求權，請求上訴人甲○○給付三百零一萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年五月十日起（原審卷第三○五頁），至清償日止，按年息百分之五計算利息；如上訴人甲○○無財產可供執行時，由上訴人乙○○代為清償部分，自屬應予准許；至上訴人甲○○依據系爭合約之約定，反訴請求被上訴人給付一百二十九萬元及自九十年六月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許之本訴部分，所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人甲○○敗訴之判決，並無違誤，上訴人甲○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年五月十八日
民事第七庭
審判長法官林鄉誠
法官鄭威莉法官王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年五月十九日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。