裁判字號：最高法院94年台上字第2215號民事判決
裁判日期：民國94年12月01日
裁判案由：給付報酬
最高法院民事判決九十四年度台上字第二二一五號
上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 徐景星 律師被上訴人 康軒 文教事業股份有限公司
巷11法定代理人 李萬吉 訴訟代理人 郭士功 律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十八日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第一○四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：上訴人甲○○於民國八十七年四月十日與伊簽訂系統開發承攬合約（下稱系爭合約），伊已依約給付甲○○新台幣（下同）三百零一萬元。嗣甲○○不僅未依約定期限完成工作，且就其所交付之物經伊測試後均屬不能使用，依民法第二百三十五條規定，不生提出給付之效果，自無驗收可言。又伊多次通知甲○○補正上開瑕疵，甲○○均未遵期完成，顯亦已構成給付遲延。依民法第四百九十三條、第四百九十五條、第二百五十九條及第二百二十七條之規定，並依系爭合約第十三條之約定，伊以八十九年九月二十七日新店郵局第六三三號存證信函，向甲○○表示解除系爭合約，甲○○自應回復原狀，返還伊已給付之報酬。又上訴人乙○○為系爭合約之保證人，系爭合約既已解除，甲○○如無財產可供執行時，則應由乙○○代負清償之責等情。爰依解除契約後所生回復原狀請求權及保證之法律關係，求為命甲○○給付三百零一萬元並加計法定遲延利息，如甲○○無財產可供執行時，由乙○○代為清償之判決。
上訴人則以：上訴人甲○○於八十七年八月初，即已初步完成軟體專案系統之開發設計，並將之交付被上訴人作過測試，嗣甲○○再將全部完成之軟體專案系統交付予被上訴人後，被上訴人不但已依約交付甲○○第二、三期款，且未於三十日之驗收期限內對甲○○提出任何回應，依系爭合約第六條第二款、第三款、第四款之約定，視同驗收通過。而被上訴人主張之題庫系統與作業系統或其他週邊設備相衝突之問題，並不屬於甲○○承攬之工作範圍內等語，資為抗辯。並依系爭合約第十二條第四款之約定，甲○○反訴求為命被上訴人給付尚未給付之報酬一百二十九萬元及自九十年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
原審將第一審所為被上訴人勝訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，無非以：查兩造於八十七年四月十日簽訂系爭合約，被上訴人已給付甲○○定金及第二、三期款，共計三百零一萬元之事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約及被上訴人公司貨款傳票可證，自堪信為真實。次查，被上訴人主張甲○○交付之程式有八項問題，經第一審勘驗後，認定僅：⑴關於「數學、健教等科目出題時最多只能出到第三章」部分，經甲○○於資料庫數學及健教科目中修改參數為四至七後，選題條件即可接受，惟參數之修改及修改內容之相關教導，係屬甲○○應提供予被上訴人之配合程式之附隨義務，此部分確屬瑕疵，且甲○○並未盡其補正義務。至於「題庫資料的輸入」、「輸入題庫資料相關設定」、「列印範圍等等之設定」等，雖非契約中所固有及必備之基本義務，但甲○○若不為履行，將產生如上開之問題，致影響被上訴人契約利益及目的之完成，是亦屬附隨義務之內容。⑵關於「印表機設定中之列印範圍的頁數從０開始而不是從１開始」部分，甲○○亦自認有此項事實。惟始終不能舉證證明上開瑕疵係屬Delphi
3.0版本身之問題，況甲○○亦自認該等瑕疵係可修改之瑕疵，僅係因被上訴人未要求，故而未修改，是此部分顯屬未達通常效用，且有尚未補正之瑕疵。⑶關於「數學科測驗方面解聯立方程式等數學科專用特殊符號無法顯示，而係顯示原來控制碼」部分，經勘驗結果，發現確實無法顯示。甲○○抗辯於勘驗時，被上訴人所提出之程式版本並非修改後之版本，因此專用特殊符號才無法顯示云云，惟據證人 林蕭桐 在第一審證稱：「……我收到的最後一版是（八十九年）四月十八日，……」、「（八十九年四月十八日的版本）有（WSC2檢查碼）。……（八十九年）四月六日之後的版本就會檢查WSC2。……」等語。是上訴人抗辯第一審勘驗時並未輸入檢查碼，故該程式非最後一次之程式云云，殊不足取。足見此部分仍屬甲○○尚未補正之瑕疵。⑷關於「輸入題號條碼查詢題目時，經測試發現執行程式取碼不是太多或即太少，故無法經由題號條碼查詢題目」部分，甲○○抗辯已於八十九年四月六日以後提供修正程式予被上訴人，而被上訴人否認有收到該修正程式，甲○○不能證明確有交付修正程式等情，而甲○○復不能舉證證明確有交付該修正程式之事實。足見此部分，亦屬甲○○尚未補正之瑕疵。⑸關於「列印問題：列印時兩題之間會有重疊之現象，後一題會疊到前一題之最後一行」部分，甲○○雖辯稱此為印表機設定或驅動程式之問題，非屬於程式設計之瑕疵云云，惟始終不能舉證以實其說，足見此部分亦屬甲○○尚未補正之瑕疵。次按本件甲○○所給付之程式存有前述瑕疵，且系爭合約第六條第四款所謂「視同驗收」，依其全文觀之，係屬「文件驗收」部分，並非指「系統驗收」，以及系爭合約給付尾款之要件須以「全部程式測試完成」及「交付所有文件」均符合時，才支付尾款之文句自明。足見甲○○並未依債之本旨為給付，為不完全給付。又系爭合約所訂工程期間為八十七年三月一日至八十八年六月十八日，有系爭合約書可稽，且依兩造所分別提出之「康鼎題庫WIN95版修正情形」所載，修正版收到日期及測試日期均為八十七年八月九日，足見甲○○於八十七年八月九日前，固已將「康鼎題庫WIN95程式」交付予被上訴人。惟依「康鼎題庫WIN95版修正情形」所載，甲○○所交付之程式，經修正後仍有「安裝至產生資料來時，會跳到其他程式，需自行切換回安裝程式，才能繼續安裝未完成之部分（登記等）」等十七項瑕疵（下稱第一次瑕疵）。再依被上訴人所提出之「題庫專案系統交付日期一覽表」中，可知自八十七年八月九日至八十九年四月十八日期間，被上訴人仍陸續多次收受甲○○所交付之程式。然依八十八年十二月一日雙方往來之電子信函所載，甲○○經修正後之程式仍存有「學校電腦若有造字檔，題庫之造字會無法使用」等十八項瑕疵（下稱第二次瑕疵）。且依八十八年十二月九日雙方往來之電子信函所載甲○○之程式，經修正後仍有「行距調整功能沒有作用」等十四項瑕疵（下稱第三次瑕疵）。雖第一次瑕疵於八十九年十二月一日前即已修復，然第二次瑕疵及第三次瑕疵發現期間分別為八十八年十二月一日、八十八年十二月九日。因此，被上訴人於八十九年九月二十七日以新店郵局第六三三號存證信函向甲○○表示解除系爭合約，並未逾修正前民法第五百十四條第一項所定之一年除斥期間之規定。是上訴人抗辯被上訴人之契約解除權已因發現瑕疵後一年間不行使而消滅云云，亦不足取。末查，甲○○所承作系爭程式既有部分係屬瑕疵，且該等瑕疵已嚴重影響題目之產生、預覽及列印。如經催告補正而不補正，確屬重要之瑕疵。再依證人即被上訴人資訊部人員林蕭桐與甲○○之往來電子郵件內容以觀，足證甲○○確有收到被上訴人定期催告其補正之電子郵件。被上訴人既已定期催告甲○○補正，甲○○逾期仍不能補正上開瑕疵。從而，被上訴人於八十九年九月二十七日以新店郵局第六三三號存證信函向甲○○解除系爭合約，系爭合約已因被上訴人合法解除，而溯及於訂約時失其效力，被上訴人自得依解除契約後所生回復原狀請求權，請求甲○○返還其已給付之報酬三百零一萬元本息。又乙○○為甲○○履約之保證人，被上訴人併得依保證之法律關係，請求乙○○於甲○○無財產可供執行時由其代為清償，均屬有據。至甲○○之反訴主張，由於系爭合約既已經被上訴人合法解除而溯及於訂約時失其效力，則其反訴依據系爭合約之約定，請求被上訴人給付上開尚未給付之報酬，亦屬無據。綜上所述，被上訴人依據解除契約後所生回復原狀請求權，請求甲○○給付三百零一萬元本息；如甲○○無財產可供執行時，由乙○○代為清償部分，自屬有據，應予准許。至甲○○依據系爭合約之約定，反訴請求被上訴人給付一百二十九萬元本息部分，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審認定關於「輸入題號條碼查詢題目時，經測試發現執行程式取碼不是太多或即太少，故無法經由題號條碼查詢題目」部分，甲○○抗辯已於八十九年四月六日以後提供修正程式予被上訴人，而被上訴人否認有收到該修正程式，甲○○不能證明確有交付修正程式等情，核與證人林蕭桐在第一審證稱：「……我收到的最後一版是（八十九年）四月十八日，……，有WSC2檢查碼……四月六日之後的版本就會檢查WSC2……」等語，相互矛盾，究其實情如何，有查明之必要。又上訴人於原審抗辯系爭程式並無任何瑕疵，請求勘驗完成版（見原審卷第一五八頁）等語，此攸關被上訴人本件請求是否允當，原審恝置未論，亦屬可議。復依第一審勘驗筆錄所載係以被上訴人之電腦為勘驗，上訴人將參數修改為四到七後，數學及健教科目之選題條件即可接受，祇是上訴人認為依約無修改之義務而已，原審未探究承攬契約之項目，是否包含其內？至於印表機之列印範圍之頁數問題，被上訴人雖否認收到上訴人之KD-EXAM.EXE程式，但若無此程式，第一審在勘驗時能否出現題庫命題及列印畫面，是否可操作命題及列印功能？另列印重疊等問題，上訴人認係被上訴人印表機設定或驅動程式之問題，原審未審究其情，遽為上訴人不利之認定，均有未洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年十二月一日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官袁靜文法官鄭傑夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月九日
Ｋ