裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第395號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第395號上訴人即被告丙○○上訴人即被告甲○○
（送達代收人 朱立人 律師）上列2人共同選任辯護人朱立人律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易緝字第
127號中華民國97年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第27857號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（原名 張嘉銘 ）、 何品嫺 係夫妻，見友人乙○○、丁○○老實可欺，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國93年11月間起，何品嫺明知丙○○僅具專科學歷，並無執業醫師資格，且未有經營安養院之許可執照，卻向乙○○、丁○○詐稱丙○○係臺灣大學附設醫院新陳代謝科醫生，於取得乙○○、丁○○信任後，丙○○、何品嫺再以欲在高雄縣鳳山市○○○路開設安養院為藉口，邀乙○○、丁○○等一同投資入股，致乙○○、丁○○不疑有詐，信以為真而陷於錯誤，連續於附表所示時間，以直接交付現金、或以匯款至丙○○所有中華郵政股份有限公司帳號：00000000000000號帳戶之方式，出資共計新臺幣（下同）1,076,
000元（金額詳如附表所示）。詎丙○○、何品嫺於詐得錢財後，不僅將之挪作他用且未依約進行開發興建安養院事宜，事後甚且避不見面，乙○○、丁○○至此始知受騙。
二、案經乙○○、丁○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件關於證人於審判外之陳述，以及郵政國內匯款執據、本票影本等傳聞證據，於本院調查證據時，檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
二、上揭事實已經被告丙○○、何品嫺於原審審理及本院行準備程序時坦承不諱，核與告訴人乙○○、丁○○指述相符，復有郵政國內匯款執據5張、本票影本1張附卷可稽，足認被告2人之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告
2人犯行均堪認定。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較臚列如下：
㈠關於共同正犯之規定，修正前刑法第28條原規定：「2人以
上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
㈡關於法定刑罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單
位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為
1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，修正前為銀元1元即新臺幣3元以上，因修正後已提高為新臺幣1千元以上，自以修正前之規定較為有利。
㈢修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為
100倍折算1日，即以銀元300元（即新臺幣900元）折算為1日。惟現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，比較上開刑法修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告。
㈣關於連續犯之規定，被告行為後，95年7月1日修正施行之
新刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規定，而被告於舊法時期所為多次犯行，如依修正前之連續犯規定論以1罪，僅得加重其刑至2分之1，倘依新法則應數罪分別論斷而併罰，其刑度較依連續犯規定論以1罪之結果為重，此部分以修正前舊法對被告較有利。
㈤綜上新舊法比較結果，適用新法對被告二人並非有利，依前揭法條及說明，自應全部適用有利於被告之修正前刑法。
四、核被告丙○○、何品嫺所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告2人就前揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告2人先後向乙○○詐得4次出資款項共322,000元、向丁○○詐得2次出資款項共754,000元，其時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定從一重之詐欺取財罪處斷。
五、原審因依刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、刑法第339條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告丙○○、何品嫺利用與告訴人乙○○、丁○○之朋友交情，取得告訴人信賴後，以詐欺手段向告訴人詐得錢財，實有不該，惟念及被告2人犯後坦承犯行，態度良好，且業與告訴人乙○○達成和解，有調解程序筆錄、不予追究陳述狀各1份在卷可稽，顯見被告二人已盡力彌補告訴人所受之損害，另雖未能與告訴人丁○○達成和解，然係因無力同時清償全部款項，業據告訴人兼告訴人代理人乙○○陳稱明確，並有附卷之調解程序筆錄可稽，顯見被告二人尚非無意和解，及本件詐欺之手段、金額等一切情狀，量處被告丙○○、何品嫺各有期徒刑6月，及依修正前規定，諭知如易科罰金，均以銀元300元即新臺幣90
0元折算1日。及敘明本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第5條定有明文。查被告2人本案犯罪時間雖在96年4月24日以前，然因逃匿而由原審法院於96年2月6日發佈通緝，均於96年9月17日始經緝獲到案，此有原審法院通緝書、高雄縣警察局六龜分局通緝（協尋）案件報告書在卷可按，則本件依前開條例規定，均不得減刑等情。其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告等2人上訴意旨，以原審量刑過重，均指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
六、被告2人經合法傳喚，無正當之理由均不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年7月17日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────┬─────┬─────┐│編號│出資時間│出資金額│支付方式│付款人即被││││││害人││││（新台幣）│││├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤│1│93年11月間│30,000元│現金│乙○○│││││││││││││├──┼──────┼─────┼─────┤││2│93年12月8日│100,000元│匯款││││││││││││││├──┼──────┼─────┼─────┤││3│94年1月7日│170,000元│匯款││││││││││││││├──┼──────┼─────┼─────┤││4│94年8月25日│22,000元│匯款││││││││││││││├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤│5│94年3月29日│500,000元│匯款│丁○○│││││││││││││├──┼──────┼─────┼─────┤││6│94年11月15日│254,000元│匯款││││││││││││││├──┼──────┴─────┴─────┴─────┤│合計│1,076,000元│└──┴────────────────────────┘