裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第363號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第363號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林石猛律師
蔡豐徽律師被告乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2466號中華民國97年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3508號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○於民國95年11月28日，受告訴人 黃耀宗 之託處理黃耀宗與綽號「 小劉 」之 郭金和 間之債務。當日下午1、2時許，黃耀宗、黃耀宗之女友 邱瀞慧 及被告甲○○先後到達被告乙○○位於高雄市○○區○○街○○號住處後，被告甲○○即向黃耀宗、邱瀞慧表示其係鼓山分局之員警，並向黃耀宗稱：「事情處理到一半，不處理行嗎？」、「頭髮剃到一半，沒有繼續剃行嗎？」，被告乙○○亦承諾為黃耀宗處理債務，致黃耀宗誤信被告甲○○、乙○○確有能力代其處理其與郭金和間之債務事宜而陷於錯誤，遂於離開被告乙○○住處之際，於被告乙○○前揭住處樓下交付被告乙○○新臺幣（下同）共計14萬5,000元，委由被告甲○○、乙○○代為處理其與郭金和之債務。詎被告甲○○、乙○○並未依約將黃耀宗之債務處理完成，亦未交付前揭14萬5,000元與郭金和，經黃耀宗向被告甲○○、乙○○催討所交付之14萬5,000元時，復遭被告甲○○、乙○○拒絕，始知受騙，因認被告甲○○、乙○○涉犯刑法第
339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；又刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院亦著有92年台上字第128號判例可資參照。再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院亦著有84年度臺上字第4734號判決可參。
三、證據能力部份：
（一）證人邱瀞慧在警詢中之證述係審判之陳述，且大致與其在原審審判中陳述相同，無刑事訴訟法第159條之2規定之例外情形，依同法第159條第1項規定無證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人邱瀞慧於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告選任辯護人，亦未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，依上說明，證人邱瀞慧於偵查中之證言自具有證據能力。
（二）證人郭金和、黃耀宗在偵查中之陳述係以證人身分而證述，惟檢察官未令證人於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，依刑事訴訟法第158條之3規定，證人郭金和、黃耀宗在偵查中之陳述無證據能力。
（三）查證人黃耀宗已於96年9月5日死亡，且證人郭金和亦因所在不明致無法傳喚到案之事實，有黃耀宗個人資料查詢結果單、郭金和個人基本資料查詢結果單、臺灣高等法院被告在監在押全國紀錄表、傳票及拘提報告書在卷可參。
然查：①證人黃耀宗於警詢中之證述，係於甫案發時，並無外力干擾或介入而為陳述，而無違反任意性陳述之情，且有同案證人邱瀞慧陪同在旁，有警詢筆錄簽名可參，則其於警詢之證述客觀外部狀況，當有可信性特別情況，且黃耀宗業已死亡，該證人其親身之經歷具有不可替代性，則已無可能再傳喚該證人到庭作證，從而本院認為該名證人之警詢筆錄具有上述之「可信性」及「必要性」要件。
②另證人郭金和上開警詢之陳述，均依一問一答之方式所製作，訊畢亦經其過目確認後親自簽名無訛，有警詢筆錄可佐。且參以證人郭金和於警詢時證稱：所述均實在等語（見偵卷第29頁至第31頁），故上開警詢筆錄作成時之外部情狀具有可信之特別情況，且與公訴人起訴被告甲○○、乙○○之犯罪事實具待證事實之相當關連性，為證明被告犯罪事實之存否所必要，經審酌警詢時陳述之外觀情狀，本院認證人黃耀宗、郭金和於警詢中之陳述，可信之程度較高，且為證明犯罪事實存否所必要，自得構成傳聞法則之例外，依刑事訴訟法第159條之3第1款、第3款之規定，均應有證據能力。
（四）共同被告乙○○在警詢中之陳述關於被告甲○○犯罪事實部分，係立於證人地位而為之證述，且係審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定無證據能力。其在偵查中關於被告甲○○犯罪事實部分之陳述則並無何顯不可信之情況，則依同法第159條之1第2項之規定，有證據能力。
四、實體部份：㈠本件公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯詐欺取財罪，係以證
人黃耀宗、邱瀞慧及郭金和之證述為其論據。訊據被告甲○○、被告乙○○均堅決否認有公訴人所指上開犯行，被告甲○○辯稱：伊只是受託幫忙調解黃耀宗與郭金和間之債務，盡力將清償債務之金額壓低，後來沒有談成，伊沒有向黃耀宗說「事情處理到一半，不處理行嗎？」、「頭髮剃到一半，沒有繼續剃行嗎？」，95年11月28日當天沒有看見黃耀宗帶錢過去，並沒有看到黃耀宗交付14萬5,000元給乙○○等語；被告乙○○則辯稱：伊當天受黃耀宗之託，處理黃耀宗與郭金和之間之債務，但後來沒談成，當日黃耀宗未交付14萬5,000元給伊，伊會騙郭金和說黃耀宗有14萬5,000元在伊那裡，是因為覺得這樣與郭金和比較好談等語。
㈡經查：
1、被告甲○○、被告乙○○於95年11月28日，在被告乙○○位於高雄市○○區○○街○○號之住處受黃耀宗及邱瀞慧之託，代為調解處理黃耀宗與郭金和間之債務，及被告甲○○、乙○○與郭金和確有於高雄市○○區○○街之轉角處泡沫紅茶店商討黃耀宗之債務事宜等情，業據被告甲○○、乙○○供認屬實，核與證人黃耀宗、郭金和於警詢中，及邱瀞慧於原審審理中證述情節相符，故被告2人於95年11月28日有受黃耀宗之託，代為調解處理黃耀宗與郭金和間之債務一節，自堪認定。
2、證人黃耀宗雖於警詢中證述：95年11月28日當天被告甲○○談到伊債務問題時親口說「事情處理到一半，不處理行嗎？」、「頭髮剃到一半，沒有繼續剃行嗎？」等語（下稱上開言語），目的是要讓伊知道被告甲○○願意而且有能力幫伊處理債務問題；因為伊相信被告甲○○之警務人員身分，才將錢交給被告乙○○，也確信被告甲○○真的可以代伊處理債務問題云云（見偵卷第17頁至第26頁）；然觀諸證人邱瀞慧在原審證述：95年11月28日之前，有聽被告乙○○轉述被告甲○○跟被告乙○○說上開言語，不是被告甲○○向黃耀宗說的；95年11月28日之前，伊就有告訴黃耀宗說被告甲○○是警察等語（參原審卷第118頁），另訊之被告乙○○於原審準備程序中亦供述：前開言語是被告甲○○告訴伊後，邱瀞慧告訴黃耀宗，不是被告甲○○當天告知黃耀宗等語；及被告甲○○供稱：伊並無對黃耀宗說前開言語等語，是綜觀上開證人邱瀞慧之證詞與被告2人之供述均相一致，而與證人黃耀宗於警詢中之證述不符，則證人黃耀宗前開指稱於95年11月28日，被告甲○○以上開言語，使其誤認被告2人均有能力代其處理債務事宜云云，真實性已顯有可疑；再者，證人黃耀宗係由於被告甲○○之員警身分，及被告甲○○為被告乙○○之男友，主觀判斷委由被告2人出面，尤其具警察身分之被告甲○○與郭金和談判將有利於將其積欠郭金和之債務金額壓低，乃委由被告2人代其處理該筆債務，則被告2人受黃耀宗之託處理債務時，既未以上開言語誇大渠等處理債務之能力，復未謊稱或傳遞任何與事實不符之資訊，且被告甲○○當時亦確為高雄市政府警察局鼓山分局警備隊警員，亦有高雄市政府鼓山分局95年12月28日高市警鼓分二字第0950027624號函附簽1份在卷可稽，其亦無冒用詐稱係警員身分而施詐情事，從而實難認被告2人有何施用詐術致使黃耀宗陷於錯誤之客觀行為。
3、再者，證人黃耀宗復於警詢中證述：95年11月28日下午1時許，伊在明星街42號樓下交付14萬5,000元給被告乙○○，沒有拿收據憑證；當日帶14萬5,000元去現場，是因為平日伊均留有相當金額給公司週轉用，所以該筆金額並無特意去向金融機構領取或向他人商借云云（見偵卷第22頁至第26頁），惟參諸證人邱瀞慧在原審證稱：於95年11月28日當日，伊並未親見黃耀宗當日有拿14萬5,000元給被告乙○○；14萬5,000元是被告乙○○叫黃耀宗去跟地下錢莊借，這筆錢被告乙○○與黃耀宗一同去拿的等語（見原審卷第120頁），關於該筆14萬5,000元係黃耀宗自己所有或係向地下錢莊所借得，證人黃耀宗、邱瀞慧分別所述已有不符，證人邱瀞慧亦未親見黃耀宗確有交付14萬5,000元給被告乙○○之事實，且並無被告乙○○收受該筆14萬5,000元之收據等文書證明文件，尚難僅憑證人黃耀宗片面之指證即認被告乙○○確有收受黃耀宗交付之14萬5,000元。雖證人郭金和於警詢中證稱：被告乙○○有告訴伊黃耀宗有將14萬5,000元交給被告乙○○，現在放在被告乙○○住處云云（見警卷第29頁至第30頁），然經原審就證人郭金和之前揭證述內容訊之被告乙○○，被告乙○○辯以：在伊住處時，黃耀宗、邱瀞慧一直拜託伊，說如果沒還錢，他們（指地下錢莊）會傷害小孩，伊才跟郭金和說黃耀宗有十多萬元在伊那邊，實際上黃耀宗是沒有拿給伊等語（見原審卷第123頁），惟被告乙○○係受黃耀宗之託處理上開債務，已如前述，衡情，被告乙○○為讓催討債務之郭金和相信黃耀宗確有還債務之誠意及能力，而誆稱黃耀宗已交付部分款項給伊由伊處理，俾使對方願意談判，並接受較低金額之債務償還，亦屬情理之常，故上開證人郭金和於警詢中之證述，尚不能據以為利不利被告之認定。況縱認黃耀宗確有交付上開款項予被告乙○○，其乃基於委任被告乙○○及甲○○代為處理其與郭金和間之債務而為交付，被告乙○○及甲○○並未施用何詐術，黃耀宗亦未因被告2人有施用任何之詐術而陷於錯誤，始交付該筆款項，是被告2人所為與詐欺取財罪之構成要件實屬有間，尚難逕以詐欺取財罪相繩。
㈢綜上所述，依卷證顯示之客觀證據，尚難認被告2人有對告
訴人黃耀宗施用詐術致告訴人陷於錯誤而為財產處分之情事，即與刑法詐欺取財罪（原判決誤載為詐欺得利罪）之構成要件不符，揆諸前揭條文及判例意旨，不得僅憑推測或擬制之方法，即遽為被告有罪之論斷，是本件尚難以刑法詐欺罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之詐欺取財犯行，被告之犯行既屬不能證明，依首揭規定，應諭知被告無罪之判決。
五、原審因而以不能證明被告犯詐欺罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、至被告甲○○、乙○○受告訴人黃耀宗之託處理債務，如確有收受告訴人黃耀宗所交付之款項，其等是否涉侵占或背信之犯嫌，應另由檢察官偵查起訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年7月17日
書記官葉淑華