裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年重上更(一)字第3號民事判決
裁判日期：民國103年05月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度重上更㈠字第3號上訴人MLCMARINEPTE.LTD法定代理人ＴanＨoＳeng訴訟代理人 李念國 律師被上訴人中龍鋼鐵股份有限公司法定代理人 宋志育 訴訟代理人 王國傑 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣臺中地方法院94年度海商字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付超過美金764,441.959元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、㈠按訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。但由
當事人以言詞委任，經法院書記官記明筆錄，或經法院、審判長依法選任者，不在此限。前項委任或選任，應於每審級為之。但當事人就特定訴訟於委任書表明其委任不受審級限制，並經公證者，不在此限，民事訴訟法第69條定有明文。
查本件上訴人所委任之訴訟代理人，業經上訴人於原審中提出經公、認證之民事委任狀，並已表明於各審級均為有效，且經特別委任，有提出上訴之權限，是上訴人之委任已屬合法，毋庸再於本院提出民事委任狀。
㈡上訴人雖以仲裁妨訴為辯，惟最高法院64年臺抗字第239號
民事判例要旨明白揭示：「按商務仲裁條例第3條雖明定：『仲裁契約如一造不遵守而另行提起訴訟時，他造得據以請求法院駁回被上訴人之訴。』惟必須先以書面依商務仲裁條例訂立仲裁契約由當事人簽名，始為相當，否則不生效力。載貨證券係由運送人或船長簽名之證券，難謂係當事人雙方簽訂書面之商務仲裁契約，自無依該證券之記載而主張適用商務仲裁條例第3條之餘地。」故載貨證券係由運送人或船長單方簽名之證券，其有關仲裁條款之記載，尚不能認係仲裁契約；而上訴人未能證明兩造間有仲裁條款之約定，其援引本件傭船契約關於仲裁條款之記載，主張本件有仲裁妨訴抗辯云云，惟該傭船契約中雖有仲裁條款之約定，仍難認有仲裁法第1條第4項之仲裁合意。況被上訴人乃系爭載貨證券之第三善意持有人，非傭船契約之當事人，要無可能取得傭船契約，上訴人復未能證明傭船人有提供傭船契約予被上訴人，使之知悉傭船契約條款內容；準此，本件傭船契約中固有仲裁條款之記載，對於善意持有載貨證券之被上訴人即無拘束力；上訴人又以載貨證券上有「引致條款」，引致所有傭船契約條款故應受拘束云云。惟其所謂「引致條款」究係引致何傭船契約，並未載明。且該「引致條款」屬定型化條款，載貨證券條款多為定型化契約條款，他方當事人無修改條款內容之餘地，故各條款不得拘束他方當事人，且載貨證券係由船長單方簽名之證券，不能認係仲裁契約，故無商務仲裁條例第3條之適用；上訴人於原審已進行本案言詞辯論，自不得再主張仲裁妨訴抗辯；準此，上訴人抗辯本件有仲裁妨訴抗辯，並無理由。
二、被上訴人主張：伊向外國採購廢鋼共1萬0176.083公噸（下稱系爭廢鋼），運送安排係由第一審共同被告ＭＬＣＳＨＩＰＰＩＮＧＰＴＥＬＴＤ.（下稱ＳＨＩＰＰＩＮＧ公司）所有之ＭＬＣＮＡＮＣＹ１船（下稱ＮＡＮＣＹ１船）拖帶裝滿系爭廢鋼之上訴人所有之無動力駁船ＭＬＣ３３０２（下稱３３０２船），於西元2004年10月2日由菲律賓ＣＥＢＵ港發航，於同年10月14日抵達高雄港補充燃料，並於同年月15日下午3點20分許自高雄港發航前往台中港。
惟在同年月17日凌晨0點15分，行經約北緯24.53度東經120.129度時（即鹿港至東石沿海），連接ＮＡＮＣＹ１船及３３０２船間之拖纜突然從中斷裂，致無動力駁船３３０２船漂走不知所蹤。其後經尋獲，惟該船船體已嚴重毀損，其上所載系爭廢鋼滅失僅剩約50公噸，伊因而受有貨物滅失之損害。又依系爭載貨證券所示，運送人係以ＮＡＮＣＹ１船及３３０２船為本件運送。ＮＡＮＣＹ１船為ＳＨＩＰＰＩＮＧ公司登記所有之船舶，３３０２船則為上訴人登記所有之船舶。系爭載貨證券係由上開船舶之船長所簽名，依海商法第53條規定，上訴人應負運送人之責任。而於運送途中上訴人並未盡到貨物照管義務，且其所有之船舶於發航時並未有適航能力。上訴人決定於強風中出航，當屬我國民法上所稱之共同侵權行為人，依法應對伊負侵權行為之損害賠償責任。系爭廢鋼滅失之損害額，依訴外人星餘實業有限公司與伊之間就系爭廢鋼所訂定之買賣契約可知，系爭廢鋼為每公噸美金（以下除別有註明新台幣外，均為美金）305元。而依系爭載貨證券記載廢鋼之總噸數為1萬0176.083公噸，而事故發生後所剩餘之廢鋼僅剩50公噸，故可確認實際受損噸數為1萬0126.083公噸，以每公噸305元計算，所受損金額約為308萬8455.315元，伊僅先就其中200萬元為本件之請求，為此依債務不履行、民法第184條、第185條、第188條等規定，求為命上訴人給付200萬元本息之判決。（第一審判命上訴人應給付被上訴人美金二百萬元本息，此部分上訴人不服提起上訴；第一審另駁回被上訴人請求ＳＨＩＰＰＩＮＧ公司與上訴人連帶給付部分，被上訴人提起附帶上訴後撤回附帶上訴，此部分業已確定，未繫屬本院部分，茲不贅述。）
三、上訴人則以：本件運送所肇之任何糾紛，依傭船契約關於仲裁條款之約定，應先提付於新加坡仲裁。又伊僅為無動力駁船３３０２船之所有人，伊提供該船供ＳＨＩＰＰＩＮＧ公司使用，並非船長之僱用人、亦非系爭載貨證券之簽發人，更非系爭運送契約之運送人。系爭載貨證券非為伊所簽發，依載貨證券文義性及船長為僱用公司之代理人來看，系爭載貨證券之簽發人與運送人應為ＳＨＩＰＰＩＮＧ公司，與伊無關。又拖船（ＮＡＮＣＹ１船）所有人ＳＨＩＰＰＩＮＧ公司與系爭被拖無動力駁船（３３０２船）之所有人即上訴人間，有一船舶拖帶契約，依海商法第92條規定，對於損害賠償之責任，應由拖船所有人ＳＨＩＰＰＩＮＧ公司負擔，而非由被拖船所有人即伊負責。末者系爭貨損被上訴人已向台灣產物保險股份有限公司（下稱台產公司）投保貨物運輸險，並據台產公司告稱本案該公司已經賠付保險金給被上訴人，故依保險法第53條規定，已由台產公司取得法定代位權，被上訴人已無權再向伊請求賠償，被上訴人請求自非合法等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄，發回臺灣臺中地方法院更為審理或裁定停止訴訟或駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則求為判決：駁回上訴。
五、被上訴人主張伊向外國採購系爭廢鋼，運送安排係由第一審共同被告ＳＨＩＰＰＩＮＧ公司所有之ＮＡＮＣＹ１船拖帶裝滿系爭廢鋼之上訴人所有之３３０２船，於西元2004年10月2日由菲律賓ＣＥＢＵ港發航，於同年10月14日抵達高雄港補充燃料，並於同年月15日下午3點20分許自高雄港發航前往台中港途中，在同年月17日凌晨0點15分，行經約北緯2
4.53度東經120.129度時（即鹿港至東石沿海），連接ＮＡＮＣＹ１船及３３０２船間之拖纜突然從中斷裂，致無動力駁船３３０２船漂走不知所蹤。嗣後經尋獲，其上所載系爭廢鋼滅失僅剩約50公噸。依系爭載貨證券所示，運送人係以ＮＡＮＣＹ１船及３３０２船為本件運送。ＮＡＮＣＹ１船為ＳＨＩＰＰＩＮＧ公司登記所有之船舶，３３０２船則為上訴人登記所有之船舶。系爭載貨證券係由上開船舶之船長所簽名等情，業據被上訴人提出載貨證券、兩造間就系爭廢鋼滅失後續處理同意書等影本為證，上訴人以前詞置辯，準此，本件應審究之爭點為：㈠被上訴人是否為本件載貨證券之持有人（即系爭廢鋼之受領權利人）？㈡本件訴訟之準據法為何？㈢上訴人是否應就系爭貨物之滅失負賠償責任？㈣被上訴人請求之金額是否合理？經查：
㈠被上訴人是否為本件載貨證券之持有人即系爭廢鋼之受領權利人：
依系爭載貨證券所示，系爭廢鋼買賣係以信用狀為付款方法，此觀該載貨證券上載有信用狀編號：00000C00000000自明。而被上訴人主張其已向開狀銀行法國巴黎銀行高雄分行（即BNPPARIBASKAOHSIUNGBRANCH）付款贖單，此雖經上訴人否認，惟審酌系爭載貨證券第三聯蓋有BNPPARIBASKAOHSIUNGBRANCH印章，及被上訴人曾於93年12月間與船東（Shipowner）即上訴人就３３０２船上殘存之廢鋼簽訂買賣合約即卷附SaleandPurchaseAgreement等情事，堪認被上訴人所主張已向開狀銀行付款贖單為可採。而被上訴人既然已向開狀銀行付款贖單，自得持該載貨證券向船公司領取貨物，故其為系爭貨物之受領權利人，誠無疑義。此有被上訴人檢呈系爭載貨證券正本三份本院前審供核足稽。
㈡本件訴訟之準據法為何：
⑴依本件傭船契約所示，該契約係傭船人TINGGUANTRADING
CORPORATION與上訴人簽訂；依系爭載貨證券所示，貨物託運人為JJTRADING，而運送船舶為拖船ＮＡＮＣＹ１船及無動力駁船３３０２船。傭船人TINGGUANTRADINGCORPORATION傭船後，其與JJTRADING基於某一法律關係，由JJTRADING安排將系爭廢鋼裝船，負責運送系爭廢鋼之運送人則為上訴人，原審被告ＳＨＩＰＰＩＮＧ公司則非運送人，其僅適為運送船舶ＮＡＮＣＹ１船之所有權人而已，此由系爭廢鋼滅失後，係由上訴人與被上訴人簽訂SaleandPurchaseAgreement亦得證之。
⑵本件運送契約之運送人及簽發載貨證券之人為外國法人，故
屬涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法之規定決定適用之法律為何國法律。按載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定。海商法第77條定有明文。
按該條於88年6月22日增訂時，其增訂之修正要點第四點揭示：「增訂載貨證券所載之裝載港或卸載港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係，應適用本法之規定」。以及其增訂理由為：「海商事件之爭訟，固可依『涉外民事法律適用法』之規定，定其應適用之法律，惟在具體個案，因託運人、受貨人與運送人之國籍互異，依法律規定，往往須適用外國法律或外國運送人故意以載貨證券之約款以排除本法之適用，對我國託運人、受貨人之保護未免不週，為使載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口之託運人、受貨人有依本法受裁判之機會，俾免外國運送人以載貨證券上之準據法約款，排除本法之適用，爰參照1936年美國海上貨物運送條例等規定，增訂本修正條文」。可知其立法目的在於，只要載貨證券記載有裝載港或卸載港為我國港口者，其載貨證券法律關係之準據法，均應適用我國法之規定，以達我國港口之託運人、受貨人有依我國海商法受裁判之機會。⑶再比較我國海商法及新加坡海商法與菲律賓海商法結果（見
本院卷一第84頁附件3比較表），新加坡海商法只能限度適用海牙威士比規則，菲律賓海商法適用更早的1936年海上運送法，不若我國海商法於民國88年修正時即採行最新版之海牙威士比規則。且新加坡海商法及菲律賓海商法，在單位限制責任、適航性、提單文義性等各方面均不若我國對我國人民之被上訴人保護較優，如依新加坡海上運送法1998年修正版（附件4）第3條（4）項規定，只有在提單簽發地或出發港是海牙威士比規則適用國，或提單明示適用海牙威士比規則，才有上開規定適用，屬限制性適用，不若我國海商法係將該規則置入條文中，屬全面性適用，對我國貨主保護較優。
本件提單在菲律賓簽發，菲律賓早期因係美國殖民地，故適用更早期1936年之美國海上運送法，對我國貨主保護更不周。
⑷綜上，本件提單所載之卸載港為我國港口，本件無論係載貨
證券法律關係或以載貨證券為證之運送契約法律關係，因其均係因載貨證券所生之法律關係，故均應適用我國法律，以使被上訴人有受我國法裁判之機會。縱認本件應依涉外民事法律適用法規定，定本件債務不履行之準據法，然因本件兩造間並無合意應適用的法律，故應依涉外民事法律適用法第6條第2、3項之規定，定本件準據法。茲因本件兩造為不同國籍人，故應依行為地法。而因本件被上訴人係於我國之銀行付款贖單後，方因該載貨證券之交付，而與上訴人發生載貨證券之法關係，故本件契約之行為地即被上訴人受領載貨證券之交付地為我國，自應以我國法為本件載貨證券之法律關係之準據法。又系爭貨物係於行經台灣鹿港至東石沿海之間發生本件事故，卸載地為我國臺中港，且因本件事故發生致被上訴人於台灣，受有貨物短少之損害，不論侵權行為地或結果發生地都在台灣，依涉外民事法律適用法第9條第1項之規定，侵權行為之準據法為我國法。
⒌上訴人固抗辯非運送人云云，惟本件提單左下角記載：「In
witnesswhereofthemasteroragentofthesaidvess
elhassignedthenumberofbillsofladingindicatedbelow」（中譯：以下之本提單均係由本件船舶之代理人或船長所簽發）。依海商法第2條規定，船長為受船舶所有人僱用主管船舶一切事務之人員。故可知本件提單之簽發人，即船長RINALDOFRANKLINTAPANGAN，既未於提單上另外表明係船舶所有人以外之人代理簽發，則其簽發本件提單，即係代表本件船舶所有人而為之，因此上訴人為本件提單之簽發人無誤。依海商法第54條第1項規定，載貨證券應由運送人或船長簽名。故船長簽發提單係基於為運送人簽發提單之意旨而為。又依本件提單之記載，以及海商法第2條船長乃受僱於船舶所有人之規定，可知本件船舶之船長乃代表船舶所有人基於運送人之地位而簽發提單。從而本件運送人即為船舶所有人，即上訴人無疑。再依海商法第74條第1項記載，載貨證券之發給人，對於依載貨證券所記載應為之行為，均應負責。上訴人既為本件提單之簽發人，又以其所有之船舶運送系爭貨物，自依法對伊負載貨證券及運送契約之責。本件貨損既係由上訴人於運送途中發生，且因其所提供之船舶不具適航堪載性，及本件船舶所有之船員疏於注意而發生，自應對被上訴人負損害賠償責任。至於上訴人辯稱因本件無動力駁舶３３０２船不具有船舶性質，無可能為運送云云，亦屬無理由。蓋運送契約關係乃一法律行為，是否有可能成立運送關係，應以其是否為權利義務之主體為據，而非以上訴人為履行運送而提供載運貨物之部分為據。且該３３０２船為總噸位4220噸之非動力船舶，為船舶法第1條及海商法第3條規定之船舶無疑。況本件提單左方及傭船契約第5欄，均記載該駁船為「船舶」，臨訟始辯稱其「不具船舶性質」，與事實有違。
㈢上訴人是否應就系爭貨物之滅失負賠償責任：
⑴本件被上訴人係依載貨證券持有人之地位提起本件訴訟。而
按海商法第74條第1項規定：「載貨證券之發給人，對於依載貨證券所記載應為之行為，均應負責。」又，我國舊海商法於51年修正時，係參照美國1936年海上貨物運送條例而為增訂，採「運送人載貨證券」制度，於第97條（現行海商法第53條）規定：「運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求，應發給載貨證券。」船長簽發載貨證券，乃為運送人之代理人，而非船主之代理人。亦即在「運送人載貨證券」制度下，船長簽發載貨證券所生義務，均應由運送人負責。系爭貨物雖由MLCNANCY1及無動力駁船MLC3302運送，並由船長RINALDOFRANKLINTAPANGAN簽發載貨證券，惟本件貨物運送之運送人為上訴人，故船長簽發載貨證券所生義務，即應由運送人即上訴人負責。
⑵系爭貨物之運送人為上訴人，已如前述。而上訴人既然以系
爭拖船及無動力駁船履行其運送契約之義務，則該船舶之船員，自應認為是上訴人履行其運送契約之輔助人；而就侵權行為之法律關係而言，則亦僅屬上訴人之受僱人，而與原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD無涉。被上訴人僅得對運送人即上訴人依債務不履行或侵權行為之法律關係請求海上貨損索賠。
⑶按「運送人或船舶所有人於發航前及發航時，對於下列事項，應為必要之注意及措置：一、使船舶有安全航行之能力。
二、配置船舶相當船員、設備及供應。三、使貨艙、冷藏室及其他供載運貨物部分合於受載、運送與保存。」「運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置。」海商法第62條及第63條（即分別為修正前第106條及第107條）分別定有明文。次按最高法院68年臺上字第196號民事判例意旨揭明：「運送人未盡同法第106條及第107條之注意義務而引起之火災，尚難依失火之免責條款而主張免其責任。」又運送人在主張舊海商法第113條之免責事由前，需先證明船舶於發航前及發航時具有堪航能力（即前述第106條第1項），且已為必要之注意及處置（即前述第107條），始能主張依舊海商法第113條事由之一而免責。就本件事故發生時之氣象函詢交通部中央氣象局，交通部中央氣象局以99年8月6日中象參字第000000000號函函覆本院前審，其意旨略謂：．．．㈡經查本局高雄氣象站（位於高雄市前鎮區）風速觀測資料顯示，旨述是日15時與16時所測得之平均風力分別為2、3級；15時至16時所測得之最大瞬間風力為4級。㈢復查本局93年10月14至17日期間所發布之天氣概況顯示，該期間本局均曾發布海上強風特報，說明臺灣地區受到強烈東北季風影響，預測臺灣海峽北部與南部分別平均風力7至8級、最大陣風10級及平均風力6至7級、最大陣風9級，亦曾呼籲各海面作業船隻特別注意（見本院前審卷第1宗第209頁）。又，本件事故之發生，乃因運送人提供之拖帶船舶與無動力駁船間之拖纜於運送途中斷裂，致無動力駁船漂走不知去向，此為上訴人所不爭執，顯見本件事故乃因載運系爭貨物之船舶不具適航堪載性所致。又，本件事故發生當時，應無人員看管貨物，以致事故發生時，完全不知系爭貨物之去向。由此足證本件船舶因未配置適當之屬具設備以抵禦風浪，且無相當之船員瞭望看守採取必要措施，故不具適航堪載能力，且運送人即上訴人對於系爭貨物未盡應盡之照管義務。而上訴人既然未提供具有適航堪載性之船舶，且亦未對系爭貨物善盡應盡之照管注意義務，則上訴人即不得主張依海商法第69條第1款、第2款、第4款及第17款之事由免責。被上訴人依債務不履行請求上訴人負損害賠償責任，即為有理由。
㈣被上訴人請求之金額是否合理：
⑴依系爭載貨證券記載系爭廢鋼之總噸數為1萬0176.083公噸
，而事故發生後所剩餘之廢鋼僅剩50公噸，此有系爭載貨證券及本件買賣合約在卷可憑，故可確認系爭廢鋼實際受損之噸數為1萬0126.083公噸。
⑵按運送物有喪失者，應依其應交付時目的地之價值，計算其
損害賠償額，民法第638條第1項定有明文。被上訴人就系爭滅失之廢鋼，以其與星餘實業有限公司簽訂買賣契約之約定價格每公噸美金305元為計算（卷附SALESCONTRACT參照）。而審酌被上訴人購買廢鋼由菲律賓運送至我國臺中港，其須支付運費及相關報關費用，該廢鋼於交付時目的地之價格，衡諸常情必然將高於原始購買價格。準此，本院認為被上訴人以每公噸美金305元計算滅失廢鋼所生之損害賠償額，核屬合理相當。而該滅失之1萬0126.083公噸乘以每公噸美金305元，其數額為美金308萬8455.315元，而被上訴人僅就其中美金200萬元部分為本件請求，於法固非無據。
⑶按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，固在於填
補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則。經查，系爭廢鋼滅失總共10,126.083公噸，而該滅失之10,
126.083公噸廢鋼於以應交付時之目的地市價計算後，始為被上訴人實際受損害之金額，此觀民法第638條規定自明。
被上訴人主張以剩餘出售第三人之每公噸價值為305元計算，並無不合，則共計美金3,088,455.315元(計算式：10,126.083×305＝USD3,088,455.315)，而被上訴人公司已經從保險公司處取得新台幣67,163,986元，以台灣銀行即期賣出匯率28.9計算，被上訴人公司已獲補償2,324,013.356元(計算方式為67,163,986÷28.9＝USD2,324,013.356)，因此被上訴人之實際損害亦僅為764,441.959元(3,088,455.315－2,324,013.356＝USD764,441.959)，故被上訴人之實際損害金額為764,441.959元，超出部份為無理由。
⑷被上訴人雖稱其與台產間之和解契約係為解除台產之保險責
任，也填補其為訴訟所支出之後續相關費用。與保險人解約的損害就是我們自己要去國內、國外求償所產生的費用云云，惟台產公司歷次回函（民國100年7月11日、民國102年9月5日)均稱：「本公司參考公證報告之意見，認該損失之理賠計算係先扣除殘物50公噸之殘值，再依不足額投保比例分攤，故應支付之金額為新台幣67,163,986元。」可知台產公司給付金額之計算，係先依載貨證券上之記載金額，先扣除未滅失50公噸後，再依不足額保險比例計算後得出，而非被上訴人所辯稱係為賠償被上訴人日後要去國內、國外求償所產生的費用。且保險契約之目的在於，當被保險人因保險事故之發生，而受有損失時，保險人在約定之保險金額內理賠被保險人，以填補其所受之損害。故保險契約最重要之基礎原則之一為：不當得利禁止原則，亦即被保險人不應獲得較其損失更多之理賠金額，否則被保險人即有道德危險。保險法第53條制訂之立法目的在於禁止被保險人之不當得利及避免道德風險之具體體現。況保險制度基本上是以承擔危險，消化損失為目的，只要得以承保的危險，原則上皆可以透過精算與法律關係的設計而創設。易言之，保險制度係利用大數法則分散風險，在保險公司之專業精算下，藉由承擔社會共同團體之共同風險，並於給付保險金後向應負賠償責任之第三人求償，待求償有所得後列入大數法則精算次年之保險費率。因此，保險費之費率及承保範圍之對價性，均係經由專業精算程序及主管機關所核准。倘保險人任意違反保險法之相關規定或以脫法行為規避保險法第53條之強制禁止規定，則勢必變更大數法則下可得精算保費之標準與正確性，而產生對於保險條件變動或保險費率之上升與下降，對於公共利益及公共秩序，則生不利益之結果。是以台產公司等共支付被上訴人新台幣67,163,986元，其本質上即屬「符合保單條款下之保險金給付」，而非解約後之損害賠償。被上訴人於與台產公司約定代位求償權不移轉至台產公司等保險人，已違反保險法第53條之強制規定，依民法第71條之規定，該約定自不生效力。被上訴人自僅得就實際損害金額764,441.959元，對上訴人行使權利，此乃當然。
㈤按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第
2項定有明文。再遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件被上訴人對上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，應經被上訴人催告而未為給付，上訴人始負遲延責任。準此，被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日即95年10月3日起（按於95年8月3日對外國之上訴人為公示送達，經60日即95年10月2日發生送達效力）按年息百分之5計付遲延利息，核無不合。
六、從而，被上訴人請求上訴人給付200萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即95年10月3日）起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，於764,441.955元本息範圍內，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國103年5月13日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官王重吉法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳玫伶中華民國103年5月13日