裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年重上字第48號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度重上字第48號上訴人MLCMARIN.法定代理人TanHoSe.訴訟代理人 李念國 律師複代理人 許智婷 律師被上訴人中龍鋼鐵股份有限公司法定代理人 邢坤貴 訴訟代理人 王國傑 律師複代理人 楊思莉 律師複代理人 甯若蓁 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣臺中地方法院94年度海商字第7號第一審判決提起上訴，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。但由當事人以言詞委任，經法院書記官記明筆錄，或經法院、審判長依法選任者，不在此限。前項委任或選任，應於每審級為之。但有下列情形之一，不在此限：㈠當事人就特定訴訟於委任書表明其委任不受審級限制，並經公證者。㈡依第571條之1第2項或第585條第1項選任者。民事訴訟法第69條定有明文。查，本件上訴人所委任之訴訟代理人，業經上訴人於原審中提出經公、認證之民事委任狀，並已表明於各審級均為有效，且經特別委任，有提出上訴之權限。上訴人自無庸於本審級再次提出另一民事委任狀。是上訴人之委任已屬合法，毋庸再於本院提出民事委任狀。又被上訴人法定代理人 歐朝華 ，已於民國（下同）99年7月14日變更為邢坤貴，有被上訴人提出之公司變更登記表附卷可稽（本院卷第235頁），並經被上訴人具狀聲明承受訴訟，另依民事訴訟法第48條，承認訴訟代理人於承受訴訟前之一切訴訟行為，與法規定相符，應予准許。合先敘明。
二、被上訴人中龍鋼鐵公司起訴主張：㈠伊向外國採購廢鋼共1萬0176.083公噸，運送安排係由原審
被告MLCSHIPPINGPTE.LTD所有之MLCNANCY1拖帶裝滿系爭廢鋼之上訴人所有之無動力駁船MLC3302，於西元2004年10月2日由菲律賓CEBU港發航，於同年10月14日抵達高雄港補充燃料，並於同年月15日下午3點20分自高雄港發航前往臺中港。惟在同年月17日凌晨0點15分，行經約北緯24.53度東經120.129度時（即鹿港至東石沿海），連接MLCNANCY1及
MLC3302間之拖纜突然從中斷裂，致無動力駁船MLC3302漂走不知所蹤。其後經尋獲，惟MLC3302之船體已嚴重毀損，而其上所載系爭廢鋼滅失僅剩約50公噸，伊因而受有貨物滅失之損害。
㈡依系爭載貨證券所示，運送人係以MLCNANCY1拖船及MLC
3302無動力駁船為本件運送。MLCNANCY1為原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD登記所有之船舶，MLC3302則為上訴人登記所有之船舶。系爭載貨證券係由上開船舶之船長所簽名，依海商法第53條規定，上訴人與原審被告MLCSHIPPINGPT
E.LTD二人（以下簡稱上訴人等）應即為共同運送負運送人之責任。上訴人等既然為共同為運送人，就海上運送契約之類型而言，即屬「共同運送契約」。關於此種契約之對外關係，即各共同運送人就本件運送契約之債務不履行，應對載貨證券持有人負連帶運送責任。上訴人等本應共同將系爭貨物平安運抵臺中港並交付給伊，並依海商法第63條之規定，於運送中對於承運貨物之搬移、堆存、保管及運送等，應為必要之注意及處置。然而本件貨物於海運途中滅失，顯見上訴人等並未盡到「貨物照管義務（即安全運送義務）」，依推定過失原則，上訴人等應對貨損連帶負損害賠償責任。又，依海商法第62條規定，運送人或船舶所有人，於發航前或發航時，有使船舶具有適航能力之義務。同條第1項第1、2款規定，運送人或船舶所有人應使船舶有安全航行之能力，並配置相當之設備。本件拖纜為連接MLCNANCY1和MLC3302之重要設備，於高雄港到臺中港之短程航行中，竟發生斷裂情事，足證上訴人等之船舶並無安全航行能力，且未配置適航之設備屬具。同條第1項第3款規定，船舶貨艙或其他供載運貨物部分應適於受載或運送。然MLC3302之無動力駁船，經查其船體結構之鋼板有明顯不足，致拖纜斷裂飄流之過程，船體受有重大損害，無法保全貨物，亦不符合上開法律規定。本件事故發生原因之一，乃是因為運送人不顧強烈東北季風及陶卡基颱風接近之氣象預報而仍貿然出航所致。本件拖船拖帶之安排不足以抵禦惡劣海象，只要在 蒲福 風級6級以上即不應出航。而依出航當時中央氣象局之氣象預報，風力預報即為7至8級，陣風更高達9級以上，而貨損當時之風力船長自承為8級，足證本件船舶發航時顯不具適航能力。
又，上訴人等於船舶提供、安排及其船長海員於照管貨物顯有過失，以致貨物於海運途中滅失，應負侵權行為責任無疑。上訴人等既同為決定於強風中出航，當屬我國民法上所稱之共同侵權行為人，依法應對伊負侵權行為之損害賠償責任。系爭廢鋼滅失之損害額計算如下：依訴外人星餘實業有限公司與伊之間就系爭廢鋼所訂定之買賣契約可知，系爭廢鋼為每公噸美金305元。而依系爭載貨證券記載廢鋼之總噸數為1萬0176.083公噸，而事故發生後所剩餘之廢鋼僅剩50公噸（上訴人於買賣合約已承認），故可確認實際受損噸數為1萬0126.083公噸。滅失之1萬0126.083公噸乘以每公噸305美金，可得出本件受損金額約為美金308萬8455.315元，伊僅先就其中美金200萬元為本件之請求。
㈢本件準據法，無論係債務不履行或侵權行為，均應適用我國
法律。按伊係依載貨證券法律關係、以載貨證券為證之運送契約法律關係以及侵權行為法律關係，對上訴人等為本件請求。又因本件運送契約係以本件提單為證，故關於運送契約法律關係準據法之確定，亦與載貨證券法律關係準據法之確定相同。本件無論係載貨證券或以載貨證券為證之運送契約法律關係，其準據法均應以我國法律為適用依據。蓋提單上關於準據法條款之約定，我國最高法院實務見解向來認為係單方面之意思表示，而非當事人之約定，故不得拘束伊，此有最高法院80年臺上字第2362號民事裁判要旨可資參照。因此，上訴人主張本件應以提單記載之新加坡法律為本件準據法云云，實屬無理由。又按海商法第77條於88年6月22日增訂時，其增訂之修正要點第4點明揭：『增訂載貨證券所載之裝載港或卸載港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係，應適用本法之規定。』以及其增訂理由為：『海商事件之爭訟，固可依『涉外民事法律適用法』之規定，定其應適用之法律，惟在具體個案，因託運人、受貨人與運送人之國籍互異，依法律規定，往往須適用外國法律或外國運送人故意以載貨證券之約款以排除本法之適用，對我國託運人、受貨人之保護未免不週，為使載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口之託運人、受貨人有依本法受裁判之機會，俾免外國運送人以載貨證券上之準據法約款，排除本法之適用，爰參照1936年美國海上貨物運送條例等規定，增訂本修正條文』。因此，承上開海商法第77條於88年增訂時之立法理由及增訂要點可知，其立法目的係以只要載貨證券記載有裝載港或卸載港為我國港口者，其載貨證券法律關係之準據法，均應適用我國法之規定，以達我國港口之託運人、受貨人有依我國海商法受裁判之機會。亦即該條文在其立法理由下之適用，應係：如有我國港口為裝卸港，我國港口之託運人或受貨人時，倘依涉外民事法律適用法適用結果，應以我國法為準據法時，則依涉外民事法律適用法適用之結果定準據法；惟倘適用涉外民事法律適用法之結果，無法適用我國法者，為使我國港口之託運人或受貨人有受我國海商法裁判之機會，仍應適用我國法。依上開說明，可知因本件提單所載之卸載港為我國港口，本件無論係載貨證券法律關係或以載貨證券為證之運送契約法律關係，因其均係因載貨證券所生之法律關係，故均應適用我國法律，以使伊有受我國法裁判之機會。縱認本件應依涉外民事法律適用法規定，定本件債務不履行之準據法，亦應依涉外民事法律適用法第6條第2、3項規定定本件準據法。茲因兩造為不同國籍人，故應依行為地法，惟因本件行為地包括「簽發地」（即裝載港）及「交付地」（即卸載地），故行為地乃兼跨兩國以上，因此，應依履行地法即卸載地法。又，本件卸載地為我國臺中港，從而亦應以我國法為準據法。關於上開因行為地兼跨兩國，故應以卸載地（履行地）法為準據法，實務上有最高法院85年臺上字第3095號民事裁判可參照。因此，本件縱依涉外民事法律適用法，其適用結果亦應以我國法為本件債務不履行之準據法。不論侵權行為地或結果發生地都在臺灣，依涉外民事法律適用法第9條第1項之規定，侵權行為之準據法為我國法。且依最高法院81年臺上字第935號民事裁判要旨亦為相同之釋示，故本件侵權行為之準據法應以我國法律為適用依據。
㈣本件提單左下角記載：「Inwitnesswhereofthemaster
oragentofthesaidvesselhassignedthenumberofbillsofladingindicatedbelow」（中譯：以下之本提單均係由本件船舶之代理人或船長所簽發）。又依海商法第
2條規定，船長為受船舶所有人僱用主管船舶一切事務之人員。故可知本件提單之簽發人，即船長RINALDOFRANKLINTAPANGAN，既未於提單上另外表明係船舶所有人以外之人代理簽發，則其簽發本件提單，即係代表本件船舶所有人而為之，因此上訴人等為本件提單之簽發人無誤。依海商法第54條第1項規定，載貨證券應由運送人或船長簽名。故船長簽發提單係基於為運送人簽發提單之意旨而為。又依本件提單之記載，以及海商法第2條船長乃受僱於船舶所有人之規定，可知本件船舶之船長乃代表船舶所有人基於運送人之地位而簽發提單。從而本件運送人即為船舶所有人，即上訴人等無疑。再依海商法第74條第1項記載，載貨證券之發給人，對於依載貨證券所記載應為之行為，均應負責。上訴人等既均為本件提單之簽發人，又以其各自所有之船舶共同運送系爭貨物，自均依法對伊負載貨證券及運送契約之責。依民法第637條規定，運送物由數運送人相繼運送者，對於運送物之喪失、毀損或遲到，應連帶負責。而所謂相繼運送，乃指數運送人就同一運送物，共同與託運人訂立一個運送契約，通常係以一張託運單或連帶託運單而相繼運送。其法律規定應負連帶責任之立法目的在於，如有運送物毀損滅失或遲到時，其損害應歸責於何一運送人甚難證明，故為保護託運人或受貨人起見，相繼運送人應負連帶責任。而系爭貨物即係由上訴人等各以其所有之船舶共同運送，並以簽發本件提單為證，故為民法第637條所稱之相繼運送；且因本件運送必須由二船舶共同完成，缺一不可，而如有貨損情事發生時，其責任原因應歸屬於何一船舶所有人，更屬無法證明。故依民法第637條規定之立法目的，更可知本件即屬民法第637條之相繼運送。因此，上訴人等自應依民法第637條規定，就本件貨損負連帶賠償責任。又依民法第185條規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。本件貨損既係由上訴人等於共同運送途中發生，且因上訴人等所提供之船舶不具適航堪載性，及本件船舶所有之船員疏於注意而發生，則上訴人等自應依民法第185條規定，對伊負連帶損害賠償責任。至於上訴人辯稱因本件無動力駁舶MLC3302不具有船舶性質，無可能為共同運送云云，亦屬無理由。蓋運送契約關係乃一法律行為，是否有可能成立共同運送關係，應以上訴人是否為權利義務之主體為據，而非以上訴人為履行運送而提供載運貨物之部分為據。且MLC3302為總噸位4220噸之非動力船舶，為船舶法第1條及海商法第3條規定之船舶無疑。又，上訴人於本件提單左方及傭船契約第5欄，都自己記載該駁船為「船舶」，現臨訟始辯稱其「不具船舶性質」，與事實有違。又，依海商法第62條規定，運送人或船舶所有人本應配置船舶有相當船員以盡船舶適航適載及貨物照管之注意義務。故今上訴人反以其未配置MLC3302船員之疏失為由，主張MLC3302不具船舶性質，本件無共同運送之可能云云，反足證上訴人等有「重大過失」，其責無旁貸至明。上訴人等依法應先證明本件船舶具有適航堪載性，及證明渠等已就貨物業盡照管注意義務後，始得主張有何免責事由。按「運送人或船舶所有人於發航前及發航時，對於下列事項，應為必要之注意及措置：一、使船舶有安全航行之能力。二、配置船舶相當船員、設備及供應。三、使貨艙、冷藏室及其他供載運貨物部分合於受載、運送與保存。」「運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置。」海商法第62條及第63條（即分別為修正前第106條及第107條）分別定有明文。次按，最高法院68年臺上字第196號民事判例意旨已明揭：「運送人未盡同法第106條及第107條之注意義務而引起之火災，尚難依失火之免責條款而主張免其責任。」又最高法院91年臺上字第1870號民事裁判明揭：「運送人在主張舊海商法第
113條之免責事由前，需先證明船舶於發航前及發航時具有堪航能力（即前述第106條第1項），且已為必要之注意及處置（即前述第107條），始能主張依舊海商法第113條事由之一而免責。」本件事故之發生，乃因上訴人所提供之拖帶船舶與無動力駁船間之拖纜於運送途中斷裂，致無動力駁船漂走不知去向，由此顯見本件事故乃因載運系爭貨物之船舶不具適航堪載性所致。又本件事故發生當時，上訴人均無任何人員看管貨物，致事故發生時，系爭貨物之去向均完全不知。上開事證均足證明，本件船舶因未配置適當之屬具設備以抵禦風浪，且無相當之船員瞭望看守採取必要措施，故不具適航堪載能力，且上訴人對於系爭貨物未盡應盡之照管義務。上訴人等既然未提供具有適航堪載性之船舶，且渠等亦未對系爭貨物善盡應盡之照管注意義務，則援前開海商法規定及最高法院判例及判決意旨，可知上訴人等不得主張依海商法第69條第1款、第2款、第4款及第17款之事由免責。
㈤上訴人於原審已進行本案言詞辯論，自不得再主張仲裁妨訴
抗辯。上訴人雖言保留仲裁妨訴抗辯，但其確實已為實體上言詞辯論，揆諸最高法院88年臺上字第1544號判決意旨，恐無由許其保留妨訴抗辯之主張。何況，伊為我國籍之受貨人，倘依上訴人主張，應適用其與訴外人TINGGUANTRADINGCORPORATION間傭船契約內所載之準據法條款，並因而必須適用新加坡之仲裁法律，則會使我國籍之受貨人即伊，必須遠赴新加坡提付仲裁而受有求償之不便，更會導致本件早已於94年10月間在我國法院提起之訴訟，因上訴人等遲於96年於辯論終結後始到庭應訴，應訴後提出本件應於新加坡提付仲裁之抗辯，致上訴人等於新加坡仲裁時將為時效抗辯，對我國籍之受貨人即伊有求償無著之不利，而得由身為運送人之上訴人等藉此脫免其責任，實屬對我國籍之受貨人保護不週。故本件如適用我國法，上訴人等即無法為時效抗辯而脫免責任，自屬對我國籍之受貨人即被上訴人有較優之保護。故本件關於準據法之適用，依海商法第77條但書規定，自應適用我國法律，為本件之準據法。又，兩造間並無仲裁條款之約定，上訴人等援引本件傭船契約關於仲裁條款之記載，主張本件有仲裁妨訴抗辯，實無理由。最高法院64年臺抗字第239號民事判例要旨謂：「按商務仲裁條例第3條雖明定：
『仲裁契約如一造不遵守而另行提起訴訟時，他造得據以請求法院駁回被上訴人之訴。』惟必須先以書面依商務仲裁條例訂立仲裁契約由當事人簽名，始為相當，否則不生效力。載貨證券係由運送人或船長簽名之證券，難謂係當事人雙方簽訂書面之商務仲裁契約，自無依該證券之記載而主張適用商務仲裁條例第3條之餘地。」又，本件提單僅記載與傭船契約併用，但關於本件傭船契約本身條款內容為何，並未記載於本件提單內，且本件傭船契約亦從未提供予伊；又，海商法第78條第2項於88年修正後，其所規定提單內記載之仲裁條款，亦另須契約當事人同意始得援用之，舉輕以明重，本件提單並未記載仲裁條款，伊從未知悉傭船契約內有仲裁條款之記載，則伊自無可能同意本件記載在傭船契約內之仲裁條款，自不拘束伊。本案事實，與上開最高法院判例之個案事實：運送人簽發之提單，係以援用傭船契約之仲裁條款方式記載在提單上，並無提單持有人及託運人之任何同意，甚為相同。因此，援引前開最高法院之判例意旨可知，本件由上訴人等單方面簽發之提單，其上關於援引傭船契約內仲裁條款之記載，並非兩造雙方合意簽訂之條款，故上訴人不得以之主張妨訴抗辯。上訴人援引仲裁法第1條第4項規定，欲主張本件有仲裁妨訴抗辯云云，乃無理由。蓋仲裁法第1條第4項之規定係：「當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。」因此，依仲裁法第1條第4項規定視為有仲裁協議者，仍須以當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之電子通訊等事實，足認有仲裁合意者，始足當之。而本件兩造間之文書等往來僅有本件提單，伊從未取得，亦無法知悉傭船契約之約定，然本件提單上並無任何仲裁條款之約定。是並無任何足認有仲裁合意之事實，而得視為有仲裁協議之成立。至於上訴人以其與第三人間之傭船契約其上所載之仲裁條款，主張因本件提單有記載引用傭船契約之約定，因此本件有仲裁條款之約定，並援引臺灣高等法院暨所屬法院87年11月之法律座談會意見，主張載貨證券內有記載因載貨證券所生之爭議，應提付仲裁機構或仲裁協會等字，應足認有仲裁合意，故本件有仲裁妨訴抗辯云云，實屬無理由。蓋系爭載貨證券內並無因載貨證券所生之爭議應提付仲裁機構或仲裁協會之記載，故無任何可資足認有仲裁合意之事實。上訴人所引前揭法律座談會意見，只引其一，未引全部，斷章取義曲解實務之見解。前揭法律座談會就仲裁法施行後載貨證券上關於仲裁條款之記載是否足認有仲裁合意所為之研討結果意見，實係如下：「㈠通常情形，如載貨證券內記載『因本載貨證券所生之爭議，應提付OO仲裁機構或仲裁協會仲裁』等字，應足認有仲裁合意。㈡其他情形，如載貨證券僅記載『引用傭船契約之約定』，而傭船契約中雖有仲裁條款之約定，仍難認有仲裁合意。」而本案事實，則與前揭法律座談會第㈡項之研討結果事實完全相同。因此，系爭載貨證券僅記載「引用傭船契約之約定」，而傭船契約中雖有仲裁條款之約定，仍難認有仲裁法第1條第4項之仲裁合意。伊乃系爭載貨證券之第三善意持有人，並非傭船契約之當事人，且伊就系爭貨物買賣之相對人並非傭船契約之傭船人。因此，伊要無可能取得傭船契約，傭船人亦無可能提供傭船契約予伊。從而，上訴人辯稱伊向傭船人請求系爭傭船契約亦非困難云云，實非事實。再者，伊係載貨證券之持有人，於法並無主動知悉並遵循傭船契約條款內容之義務，故上訴人辯稱伊應主動知悉傭船契約條款義務云云，於法無據。從而系爭傭船契約中仲裁條款之記載，於本件載貨證券之第三善意持有人即伊並無任何拘束之效力，此乃法院實務及學者均採之相同見解。綜上，本件提單雖有引用傭船契約約定之記載，然該提單本身並無任何仲裁條款之約定，則縱使於傭船契約中有仲裁之約定，仍難認為有仲裁法第1條第4項之仲裁合意，本件自無視為仲裁協議成立之情形。
故上訴人主張本件有仲裁妨訴抗辯云云，實與仲裁法之規定不符，亦與仲裁法施行後之司法實務見解相違，自無可採。又，上訴人雖提出所謂傭船契約條款置辯，惟該文件上並無傭船契約雙方簽名，如何看出是否為本件貨物之傭船文件。故於上訴人提出經雙方簽署之完整傭船契約到院供核前，伊否認該文件形式與實質之真正。
㈥兩造間並無仲裁合意，上訴人提出之仲裁妨訴抗辯亦無理由
。本件載貨證券上並無仲裁條款之約定，此為兩造所不爭執。仲裁條款係約定在傭船契約內，但伊非傭船契約之當事人，亦難謂受該仲裁條款之直接拘束。上訴人以載貨證券上有「引致條款」，引致所有傭船契約條款故應受拘束。惟所謂「引致條款」究係引致何傭船契約，並未載明。且該「引致條款」屬定型化條款，載貨證券條款多為定型化契約條款，他方當事人無修改條款內容之餘地，故各條款不得拘束他方當事人，「載貨證券係由運送人或船長單方簽名之證券，其有關仲裁條款之記載，尚不能認係仲裁契約，故亦無商務仲裁條例第3條之適用。」非但係最高法院67年第4次民庭總會之決議，且係歷來最高法院判決所維持之通例。伊從國外採購廢鋼乙批，委由上訴人等以拖船及駁船自菲律賓CEBU港運送自我國臺中港，此有本案載貨證券可稽。然上訴人於高雄港發航前往臺中港途中，因連接拖船與駁船間之拖纜突然斷裂，致生系爭貨物大部分滅失。前揭貨損原因事實皆發生於我國領域內，與新加坡毫無關連，倘至新加坡仲裁，非但證據取得不易，且程序及訴訟花費亦相當高昂，對貨主即伊顯有不便。上訴人與伊均知悉系爭貨物係自菲律賓進口至臺灣，裝卸貨港皆與新加坡無關，其顯無於新加坡仲裁之合意甚明。又，系爭載貨證券條款為定型化條款，對伊無拘束力，仲裁條款內容亦係由船舶所有人與運送人決定，伊無從置喙，參酌實務見解及平等互惠原則，自難認當事人間有仲裁條款之合意，與仲裁法第4條及海商法第78條第2項規定並不相符，上訴人一再以仲裁妨訴抗辯延滯訴訟，實無足取。本案當事人間並無仲裁合意，上訴人一再提出仲裁妨訴抗辯，延滯訴訟進行，非但耗費訴訟資源，亦罔顧伊受有憲法第16條訴訟權保障應受「及時」且公平之訴訟審理，本案於94年10月11日起訴迄今，因上訴人一再提出仲裁妨訴抗辯，原審迄至98年12月31日始就實體理由做出判斷，係讓程序抗辯不斷延滯訴訟，耗費司法資源。
㈦本件事故乃發生於鹿港至東石沿海，且卸載港為臺中港，如
須向新加坡提付仲裁，不僅對伊顯有不便，需花費較高之費用外，且於仲裁程序之證據調查及取捨上亦有不便。故伊不僅無可能與上訴人有何於新加坡提付仲裁之合意，且上訴人此項仲裁妨訴抗辯，顯係為利用伊須遠赴新加坡求償之不便，以遂行逃避其所應負之責任，而間接顯為減輕運送人或船舶所有人之責任。故參酌海商法第61條之精神，此減輕或免除運送人或船舶所有人責任之條款或約定，自不生效力。
㈧因上訴人從未提出新加坡仲裁之要求（因為伊非傭船契約之
當事人，根本不知道有新加坡仲裁之約定），上訴人也向在臺灣之伊提供美金200萬元以擔保和解或判決後應對伊之理賠。系爭事故發生在臺灣，屬臺灣臺中地方法院管轄，伊本應向該法院提起訴訟。上訴人明知本件訴訟卻惡意缺席，直到一年時效經過，才出面主張應至新加坡仲裁，因其時早過一年時效，縱伊轉向新加坡仲裁，亦將無端面臨求償無著之惡運。
㈨無論依我國、菲律賓或新加坡法律，兩造間並無仲裁協議成立，上訴人以仲裁法第4條第1項提出妨訴抗辯，實無理由。
本院97年抗更㈠字第336號裁定發回之理由，雖以本件準據法應以上訴人與訴外人TINGGUANTRADINGCORPORATION間傭船契約所載之準據法條款為本件適用之法律。惟本院廢棄原裁定發回之理由，違背海商法第77條規定及最高法院就本件所為97年度臺抗字第319號民事裁定之意旨，亦與我國實務上向來就載貨證券上所載準據法條款或併入傭船契約條款效力之見解相悖，自有違誤。按海商法為海事案件之特別法，故關於海事案件之準據法，自應優先適用海商法之規定。依新加坡法與我國法之比較，不論係在單位責任限制金額方面、提單背面條款效力方面、運送人就適航性責任方面等，我國法律對於受貨人伊，均保護較優。是本件於決定應適用之準據法，依海商法第77條但書之規定，自應以我國法為適用之準據法。伊為我國籍受貨人，倘依上訴人主張本件應適用上訴人與訴外人TINGGUANTRADINGCORPORATION間傭船契約內所載之準據法條款，並因而必須適用新加坡之仲裁法律，則會使我國籍之受貨人伊必須遠赴新加坡提付仲裁而受有求償之不便，更會導致本件早已於94年10月間在我國法院提起之訴訟，因上訴人遲於96年於辯論終結後始到庭應訴，並提出應於新加坡提付仲裁之抗辯，致上訴人於新加坡仲裁時將為時效抗辯，對我國籍受貨人伊有求償無著之不利，而得由身為運送人之上訴人藉此脫免責任，實屬對我國籍受貨人伊保護不週。故本件如適用我國法，上訴人即無法為時效抗辯而脫免責任，自屬對我國籍受貨人伊有較優之保護。故本件準據法之適用，依海商法第77條但書規定，自應適用我國法律為本件之準據法。又，系爭載貨證券內並無準據法之記載，至於上訴人援引新加坡法律為準據法條款，係上訴人與TINGGUANTRADINGCORPORATION間於傭船契約內之記載。然伊始終從未見過該傭船契約，亦與該傭船契約之傭船人TINGGUANTRADINGCORPORATION無任何關聯。且與伊進行系爭貨物貿易之出賣人係SAMWOOCORPORATION，系爭載貨證券所載貨物託運人亦為JJTRADING，均與傭船人TINGGUANTRADINGCORPORATION無任何關聯。無論是系爭貨物之出賣人SAMWOOCORPORATION、系爭載貨證券之託運人JJTRADING或伊，均無可能知悉本件傭船契約內之條款，上訴人既未證明伊知悉該傭船契約內之準據法條款內容為何，又如何能謂伊與上訴人有所謂「準據法之合意」？又載貨證券內準據法之記載，我國法院實務上向來認為係運送人單方面之意思表示，無拘束伊之效力，則基於舉輕以明重之法理，系爭載貨證券內僅「概括引置」傭船契約之準據法記載，亦更為上訴人單方面之意思表示，無拘束伊之效力。本件於決定兩造有無仲裁合意，並無先決定何國仲裁法為適用依據之必要。蓋仲裁法與民事訴訟法相同，係關於解決民事紛爭之程序事項規定，並非關於系爭載貨證券「訴訟標的」之「實體」法規定。故關於本件是否應停止訴訟程序，乃程序事項，應依法庭地法即我國法決定之，要不得以他國之仲裁法決定之。關於仲裁法規定乃程序法規定，有最高法院92年臺上字第1731號民事判決意旨可稽。而本件應先依海商法第77條但書規定，因適用我國法律對我國籍之受貨人即伊保護較優，因此，本件準據法應以我國法為準據法。又依我國仲裁法及法院就仲裁合意之實務見解及學者見解，本件傭船契約內之仲裁併入條款，並不得拘束系爭載貨證券持有人即伊，故不得認為本件兩造已有仲裁合意。上訴人所提臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會之研討結果表示：「仲裁法施行後：‧‧‧㈡其他情形，如載貨證券僅記載『引用傭船契約之約定』，而傭船契約中雖有仲裁條款之約定，仍難認有仲裁合意。
」。臺灣高等法院92年保險上更㈡字第7號民事判決亦謂：
「載貨證券係由運送人或船長單方簽名之證券，其有關仲裁條款之記載，尚不能認係仲裁契約，故無仲裁法第3條之適用（最高法院67年4月25日67年度第4次民事庭庭推總會決議㈢參照），即載貨證券上「明白引置傭船契約之仲裁條款，尚無從據為有效妨訴抗辯，遑論本件載貨證券上僅泛指傭船契約條款，未提及仲裁條款或適用傭船契約之仲裁條款，自不能認有仲裁契約。」臺灣高等法院高雄分院89年保險上字第27號民事判決謂：「載貨證券係屬附合契約（定型化契約）之性質，就仲裁條款部分，其所載內容並非真正由託運人或受貨人與運送人之真正合意所為，否則卸貨地為臺灣高雄，豈有以美國或倫敦為仲裁地，故本件仲裁條款係由運送人決定仲裁地，託運人無從決定，足見本件載貨證券就仲裁條款部分無拘束託運人或持有載貨證券受貨人之效力。」海商法學者 柯澤東 所著海商法論一書第76頁亦明白說明：「如傭船契約上有仲裁條款，但在載貨證券上卻未曾引置，或雖有相關語句，但僅作單純概括性之引置，而未實際具體書明於載貨證券中，則船舶所有人與傭船人間所發生之爭議，固仍應受傭船契約仲裁條款所拘束，但在運送人與第三載貨證券持有人間，卻不受傭船仲裁條款所拘束，因該第三人實無機會目睹該仲裁條款之內容。」綜上，我國法院實務見解亦可知，關於認定有無仲裁條款而提付仲裁之情形，法院實務向來均逕依法庭地法決定之，並無先探求準據法之餘地。蓋須否提付仲裁而裁定停止民事訴訟程序，乃程序事項，並非決定實體法律關係之訴訟標的事項。因此，上訴人前抗辯應先決定準據法云云，實無理由。無論係本件傭船契約內之準據法條款，或係仲裁條款，均因適用該條款約定之新加坡法律及於新加坡提付仲裁，致使被上訴人必須另至新加坡提付仲裁而遭上訴人抗辯時效已過而求償不著。故依海商法第61條規定，該傭船契約內準據法及仲裁條款之約定，均屬減輕或免除上訴人身為運送人責任之條款，應不生效力。依海商法第77條規定於88年增訂時之立法理由：「海商事件之爭訟，固可依『涉外民事法律適用法』之規定，定其應適用之法律，惟在具體個案，因託運人、受貨人與運送人之國籍互異，依法律規定，往往須適用外國法律或外國運送人故意以載貨證券之約款以排除本法之適用，對我國託運人、受貨人之保護未免不週，為使載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口之託運人、受貨人有依本法受裁判之機會，免外國運送人以載貨證券上之準據法約款，排除本法之適用，爰參照1936年美國海上貨物運送條例等規定，增訂本修正條文。」故本件準據法因適用我國法對我國籍之被上訴人保護較優，自應以我國法為準據法。縱認我國法對於本國籍之被上訴人並無適用較優而認本件有涉外民事法律適用法之適用，惟依涉外民事法律適用法適用之結果，本件準據法亦應以我國法律為據。故本件應適用之仲裁法，縱有先決定準據法之必要，其結果亦應適用我國仲裁法。上訴人主張本件應適用新加坡仲裁法之規定，無非以傭船契約內有準據法條款，兩造已有準據法合意云云。惟該準據法條款並非系爭載貨證券內之記載，依債之相對性僅對傭船人發生拘束力，被上訴人既非傭船人，其對伊自無拘束之效力。縱系爭載貨證券有何準據法條款之記載，惟該記載依我國法院實務見解，亦屬定型化契約條款，乃運送人單方面之意思表示，並非當事人間就準據法之合意，自不得拘束伊，故無涉外民事法律適用法第6條第1項之適用，此有最高法院67年第4次民事庭庭推總會決議㈡及同院80年度臺上字第2362號民事裁判要旨可參。故上訴人主張本件有準據法合意，應適用新加坡法律云云，實無理由。系爭傭船契約記載之準據法條款，非本件兩造間就準據法之合意，故依涉外民事法律適用法第6條第2、3項之規定，因兩造為不同國籍人，本件準據法自應依行為地法。惟於載貨證券法律關係中，載貨證券持有人係因法律規定而賦予載貨證券之權利，事實上，載貨證券持有人與載貨證券簽發人間並無訂立契約之法律行為存在。因此，於本件載貨證券之契約法律關係中，兩造間並無一方發要約通知之行為，亦無被上訴人即載貨證券持有人承諾之行為。故於載貨證券所生之債之法律關係中，其行為地自非指發要約通知地。否則，強令此種因法律賦予載貨證券持有人對載貨證券簽發人所得行使之債法上權利，必須以所謂的發要約通知地作為行為地之認定，將使涉外民事法律適用法第6條第2項規定無法適用，蓋根本無所謂之發要約通知地。況且，涉外民事法律適用法第6條第2項前段所規定：「國籍不同者，依行為地法。」並未明文規定行為地係指要約地，並無其他。事實上，觀諸現今法律行為發生債之關係者，其情形多如牛毛，根本非最原始之初所言僅以要約與承諾始能成立債之關係，此觀本件因法律規定所生之載貨證券債之關係，及現今網路上各類型式交易以及社會事實行為即明。因此，就上訴人必須因其簽發載貨證券之行為，對載貨證券持有人負契約上之責任，其間所涉及之行為，應只有載貨證券之「簽發」行為，及載貨證券簽發人對持有人所負有「交付」貨物之行為。則於載貨證券法律關係中所謂之行為地，自應指「簽發地」及「交付地」。惟國際貿易上，載貨證券簽發人之簽發行為與交付行為兼跨兩國以上，自無法依涉外民事法律適用法第6條第2項規定之行為地法決定準據法，必須依涉外民事法律適用法第6條第3項規定，逕依「履行地法」。而於上訴人基於載貨證券簽發人對被上訴人所負之交付貨物義務必須於臺中港履行。因此，本件準據法縱依涉外民事法律適用法決定之，亦應為履行地法。亦即應以履行地臺中港之我國法為準據法，此有最高法院85年度臺上字第3095號民事裁判參照。又，伊除依載貨證券法律關係為請求外，亦同時依侵權行為法律關係為請求，則因侵權行為法律關係所生爭議，自無傭船契約內準據法條款約定之適用。則本件訴訟縱載貨證券法律關係之請求應提付仲裁，惟就侵權行為之請求，仍應依侵權行為地之我國法繼續審理，不得裁定停止訴訟程序。且本件傭船契約係上訴人與訴外人TINGGUANTRADINGCORPORATION間之約定，原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD自無援引之餘地。是原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD不得主張與伊訴訟有何仲裁條款或準據法條款之約定。縱認上訴人得援引傭船契約內之仲裁條款，亦僅有就上訴人之訴訟提付仲裁，而伊對原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD之訴訟，法院仍應繼續審理，不得裁定停止訴訟程序。倘本件準據法應適用菲律賓法律，惟依菲律賓法律規定，亦無法認定兩造有仲裁合意。故縱依菲律賓法律，亦無須因提付仲裁而裁定停止訴訟程序之必要。縱認準據法應依涉外民事法律適用法第6條第2項規定以載貨證券簽發地為行為地，故以菲律賓法律為準據法以認定兩造間有無仲裁合意。惟依菲律賓仲裁法（REPUBLICACTNO.876）第4條規定，仲裁合意必須以書面為之，且必須有當事人之簽署始可，並無上訴人所指載貨證券上併入條款中有仲裁條款者亦可視為有仲裁合意之約定。從而，上訴人聲請裁定停止訴訟程序，為無理由。依菲律賓律師所出具法律意見書，亦足證當事人間並無仲裁協議，該法律意見略以：依目前菲律賓最高法院在NATIONALUNIONFIREINSURANCECOMPANY與STOLT-NIELESENPHILLIPPINES乙案之見解，載貨證券內併入傭船契約內條款之記載，亦必須在詳述引論傭船契約簽定時間、當事人及何項條款排除而何項條款引用之記載前提下，始足以令傭船契約內之仲裁條款成為載貨證券之一部分，而得認為有仲裁協議之拘束力。而本案載貨證券內所引用傭船契約內之記載，僅有「與傭船契約併用」此種模糊的記載，連係何當事人間於何時所簽定之傭船契約均未提及，依菲律賓目前最高法院之見解，並無法認為此種模糊之併入記載，足使傭船契約內仲裁條款成為載貨證券之一部分而有拘束之效力。又，依菲律賓2004年之紛爭解決法案規定，國際商務仲裁事件應受國際商事仲裁示範法（下稱示範法）之規範適用，而該示範法就仲裁協議之成立亦規定，如有一份契約引用另乙份含有仲裁條款之文件，該引用亦必須足以使文件中之仲裁條款成為該契約一部分之前提要件下，始足以使仲裁條款有效成為該引用契約之一部分而有效力。亦即，此與新加坡法律就仲裁協議之規定相同，均要求引用之用語必須明確清楚始能足以令被引用文件之條款成為引用文件之一部分。惟本案載貨證券所引用傭船契約內之仲裁條款，其引用（參照）之用語僅為「與傭船契約併用」十分模糊之字詞，並無法使傭船契約內仲裁條款有效成為載貨證券之一部分。綜上，依菲律賓之法律及法院實務見解，雖認載貨證券內之併入條款得以有效將傭船契約內之條款予以併入適用，惟其前提均須在該「併入引用」之文句足夠清楚明確特定之情形下始足當之，並非任意以模糊之「併入引用文句」即足以使併入條款有效。故系爭載貨證券僅使用「與傭船契約併用」（TobeusedwithCharterParty）之模糊引用（參照）文句，此種引用（參照）不足以使傭船契約內之仲裁條款成為載貨證券之一部分，故無法認為本件兩造間存有仲裁協議，本件傭船契約內之仲裁協議自無法拘束伊。從而，縱認本件準據法應適用菲律賓法律，惟上訴人援引傭船契約內之仲裁協議聲請裁定停止本件訴訟程序，亦無理由。縱認於決定本件是否提付仲裁而停止訴訟程序，其所應適用之準據法為新加坡之仲裁法，惟上訴人已於96年1月22日出庭應訊並為訴之聲明及答辯，不論依我國仲裁法第4條第1項但書及新加坡仲裁法第6條第1項，上訴人無從主張仲裁妨訴抗辯。
㈩原判決認定本件運送人係上訴人，系爭載貨證券係由船長所
為其簽發，上訴人自應負擔運送人之責。上訴人指稱運送人應為原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD，係基於載貨證券由船長以NANCY1船長身分簽發載貨證券為由加以主張。惟系爭載貨證券僅記載RINALDOFRANKLINTAPANGANMASTER船長之名，並未記載係為NANCY1所有人簽發，上訴人主張不實，諉無足取。又，依本件傭船契約所示，係由上訴人與訴外人簽訂，且系爭事故發生後，殘餘廢鋼之處理，亦係由上訴人出面與伊簽訂SaleandPurchaseAgreement，足證原判決以運送人應係上訴人，並非無據。上訴人於原審未就運送人認定加以爭執，迄今方為爭執，恐為將責任推與未受原審認定應負賠償責任且未上訴之原審被告MLCSHIPPINGPTE.
LTD藉以卸責。又，海商法第92條船舶拖帶，係指拖船將被拖船予以拖帶，以助其航行或完成一定工作。譬如拖帶他船出入港灣、協助擱淺之船舶脫困出淺，被拖船無法控制航程。然本件係運送契約關係，非單純之船舶拖帶法律關係，上訴人應依提單負運送人責任，自難依海商法第92條船舶拖帶脫免責任。本件既係由拖船MLCNANCY1及駁船MLC3302為之，並以駁船所有人為運送人即上訴人，伊得統籌規劃整體運送，控制拖船與被拖船之運送設備、方式，決定何時出港、設置何種配備等運送事項，難謂與海商法第92條相同。本件運送之拖船MLCNANCY1及駁船MLC3302，不具海商法第62條適航、適載性（勘航能力），運送人亦未盡海商法第63條貨物照管義務。系爭船舶於「發航前」、「發航時」未具適航、適載能力，此觀系爭船舶之拖攬竟於運送途中發生斷裂自明。按海商法第62條第1項規定「運送人或船舶所有人於『發航前』及『發航時』，對於下列事項，應為必要之注意及措施‧‧‧」，是系爭船舶是否具有勘航能力，應以系爭航行貨物裝船時起，直至航海開始時止。上訴人提出船級證書、安全結構證書等用以證明系爭船舶具有適航性，然依實務見解與我國船舶法第9條規定可知，上訴人所提證書僅為船舶航行所應具備之文書，屬於海商法第62條第1項第2款「配置船舶相當船員、設備及供應」之相當設備，非能就系爭船舶之勘航能力及海商法第62條第1項其他要件加以證明。且法國驗船協會船級證書、法國驗船協會船舶安全結構證書均於西元2001年5月28日發給，法國驗船協會定期檢查報告書於西元2004年8月11日作成，美國驗船協會船級證書於西元2000年5月25日發給，美國驗船協會船舶安全結構證書於西元2000年4月10日發給，並於西元2004年4月10日到期，美國驗船協會定期檢查報告書係於西元2004年3月2日作出，均非於系爭船舶發航日西元2004年10月15日作成，且距離發航時間甚有長達4年之久之證書，何能佐證系爭船舶於「發航前」及「發航時」已具勘航能力無疑。又，上訴人委請海洋大學教授做出評估報告，並不足以證明系爭船舶具有勘航能力，蓋評估報告早於94年4月29日即已作成，為何伊於原審不提出，竟於99年二審程序始行提出，上訴人持有該證據長達5年之久隱不提出，一昧以仲裁抗辯延滯訴訟，實無足取， 伊爰 以民事訴訟法第447條主張上訴人逾時提出防禦方法，生失權效果不得採為判決基礎。況且，系爭報告僅為海洋大學教授以私人名義提出，並非海洋大學以校方名義提出，此觀系爭報告封面僅有二位教授屬名，未有海洋大學用印即知，此僅為私人評估報告，並非海洋大學意見，上訴人強指為係海洋大學提出，顯非事實。縱使海洋大學具相當海洋、機械專業知識，惟系爭船舶是否具有適航性，專屬法院判斷職權，法官依據憲法具有獨立性，自毋須受其他人士意見拘束，上訴人指稱「國立海洋大學為我國唯一專業之海洋‧‧‧對於海洋、機械專業知識亦較一般法院法官為高，其意見自應加以尊重」，顯係僭越法院職權，並無足取。法院既不得直接採納鑑定意見，更何況系爭海洋大學教授意見亦非法院所指定之鑑定人，僅係單純私人意見，更不得拘束法院認定事實之職權。系爭船舶事故發生乃係因系爭船舶於西元2004年10月15下午3時20分自高雄港發航前往臺中港途中，於10月17日凌晨0點15分行經北緯24.53度，東經120.129度時（即鹿港至東石沿海），連接系爭拖船MLCNANCY1與駁船MLC3302間之拖攬突然從中斷裂致無動力駁船MLC3302漂走，不知所蹤。拖攬為連接拖船與駁船間之重要設備，竟於高雄港至臺中港短程途中發斷裂，足徵系爭船舶並無配置相當設備。且系爭船舶亦無配置相當船員，致使系爭駁船漂走時，運送人無法掌握其去向，待尋獲時駁船MLC3302船體已嚴重毀損，所載廢鋼亦僅剩約50公噸，不符海商法第62條船舶勘航能力之要求，從而上訴人不得主張海商法第69條免責事由。本件運送，上訴人於拖帶伊始，由拖船證明書，即知只能在風力6級以下之海象進行拖帶。上訴人於西元2004年10月15日船舶駛離高雄港前，由氣象預報資料即知海象變壞，風力已達7至8級，上訴人猶不顧強烈東北季風及陶卡基颱風接近之氣象預報，仍冒然強行出海，致使拖船與駁船間之拖攬器具不足抵禦海上風浪而生斷裂，証諸系爭海洋大學報告，更益徵系爭貨損之發生並非肇因於「不可預見」之天災，最高法院與臺灣高等法院亦認倘係海象風浪之通常作用，並非不可預見者，即與海商法第69條免責事由不符，上訴人自不得主張海商法第69條免責事由，藉以卸責。另按所謂「堪航能力」為船舶具備安全完成預定航程之能力；而所謂運送人之「注意義務」，乃運送人須盡一切必要之注意，採取必要之措施，於收受託運貨物後，迄至交付託運貨物予受貨人受領前之期間，對貨物為妥適之照顧與保管。故在本件，依中央氣象局99年8月6日中象參字第0990009434號函之說明可知，中央氣象局於93年10月14日至17日期間，均曾發布海上強風特報，說明「臺灣地區受強烈東北季風影響，預測臺灣海峽北部及南部分別為平均風力7至8級，最大陣風10級及平均風力6至7級，最大陣風9級，亦曾呼籲各海面作業船隻特別注意」，而原審卷附拖船證明書第2頁顯示，公證人已於檢查該船後，特別要求該船只能在風力6級以下之海象進行拖帶。故上訴人於93年10月15日自高雄啟航欲航往臺中時，對於「該船只能在6級以下風力進行拖帶」以及「預定航程（高雄到臺中）中央氣象局已預報將會有超過6級之風浪」等情，顯有應注意、能注意而未予注意，猶貿然開航之情，或明知不應開航，猶執意冒險開航之情，就本件貨損自有過失，自應免賠償之責。
又，上訴人聲請函詢93年10月15日中央氣象局高雄觀測站資
料並無必要。蓋93年10月15日至17日之風力級數資料，被上訴人已於原審提出中央氣象局資料室查詢所得資料，並經中央氣象局資料室加蓋戳章。按民事訴訟法第355條第1項「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，原審卷附中央氣象局資料既為中央機關所製作，其真實性不容質疑。次按最高法院79年第1次民事庭會議決議第貳項「十四、左列證據，為欠缺必要性及關聯性之證據，第二審法院未予調查，應認為不影響裁判之結果：㈠無證據能力之證據。㈡無從調查之證據，如證人業已死亡或證物不知所在是。㈢證據所證明之事項，不能動搖原判決所確定之事實。㈣顯與已調查之證據重複。㈤待證事項已臻明瞭，無再行調查必要之證據。㈥意圖延滯訴訟，故為無益之證據聲明。」93年10月15日至17日三日臺灣海峽風浪級數由原審卷附中央氣象局資料顯示皆為6至10級，再參酌該資料左下方說明「四、海上強風特報：‧‧‧船隻請特別注意」，由於陶卡基颱風與東北季風影響，海上風浪過大，10月15日至17日皆經中央氣象局警告海上船隻應特別注意。是該三日風力超過 蒲福風 級
6級，應屬無疑，該待證事實已徵明確，且與上訴人聲請函詢內容亦為確定風力級數，顯與原審卷附中央氣象局資料重複，並無調查必要性。原審卷附系爭船舶之拖帶能力檢查證明書第2頁「航行建議（RecommendationsEnroute）」第3項亦明確載明「3.Towisnottodepartifwindsinexce
ssofbeaufortscale6prevailorareexpectedbefore
towisclearofland」（中譯：若風速超過蒲福風級6級，或在拖船離岸前已預期風速將超過蒲福風級6級，則拖船不應啟航）。參酌前揭中央氣象局資料所示民國93年10月15日出海日之風浪級數為6至10級，再參酌中央氣象局早於10時30分即已預報鹿港東石沿海之天氣為「東北風7至8級陣風10級」，顯見斯時海象情況不適合啟航。甚者，依據原審卷附系爭船舶之拖帶能力檢查證明書所示，倘拖船離岸前「已預期風速將超過蒲福風級6級，則拖船不應啟航」，由前開中央氣象局資料顯示，受陶卡基颱風與東北季風相互影響下，15至17日三日風力皆超過蒲福風級6級，系爭船長於啟航前應可藉由氣象局資料獲悉此資訊，從而預期於海上航行之數日間，該風力海象顯具危險，上訴人若不是未盡查明義務，即是知悉該上開風力級數仍貿然出航，不得謂無過失存在。從而，上訴人聲請函詢93年10月15日高雄觀測站並無必要性，蓋海象資料已有原審卷附中央氣象局資料可稽，且依據上訴人原審卷附系爭船舶拖帶能力檢查證明書所示，倘預期航程所遇風力超過6級即不得啟航。因之，上訴人等應注意於海上航行之數日間，風力是否超過6級，並非僅以離港時為準，其應就整趟航程善盡注意義務，故該聲請並無必要性。
本件被上訴人並非自台灣產物保險股份有限公司（下稱台灣
產險公司）受領保險給付，並無保險法第53條之保險代位之問題。上訴人所引與本件無關之保險代位判決，於本件自無比附援引之餘地：
⑴首先，本件之請求人（即被上訴人）並非產物保險公司，而
是貨主本身，其係本於自己的權利，依載貨證券之法律關係對上訴人求償。而上訴人所引最高法院65年度台上字第2908號判決以及最高法院93年度台上字第2060號判決，皆係以承保貨物之產物保險公司，於依保險契約理賠險金後，再本於保險代位之法律關係，以保險人之身份為原告，對責任人為請求。二者之權利基礎不同。本件被上訴人所主張者既為自己之權利，而與前開二判決之原告所主張者為保險人依法律規定而「代位」主張之權利不同，則前開二判決中，關於「保險代位」之論述，於本件即無援用或適用之餘地。蓋法院於本件須論斷者，為「被告身為運送人，應對載貨證券之持有人負若干賠償責任」，而非「保險人於理賠被保險人之後，其以保險人之身份能向運送人代位請求之範圍為何」？因為本件並沒有保險代位之問題，請求人也不是保險公司。合先陳明。
⑵再者，台灣產險公司100年11月25日覆本院之回函，也明白
表示，其與被上訴人當初對於究是否應予理賠、理賠金額皆有爭議，最終雙方達成和解，台產公司同意支付新台幣671萬餘元之和解金，雙方並解除本件貨物之保約。言明被上訴人日後須自行向第三人求償，縱使追償無著，亦不能再向台灣產險公司為任何主張。
⑶而不論被上訴人有無保險，上訴人身為運送人對於本件運送
物之滅失，原即負有全部之賠償責任。不會、也不應因貨主有投保貨物運輸險而發生減免運送人因過失所應負責任之結果。否則違約之運送人不啻反而因此而得利，焉有是理？⑷系爭貨物之保險契約已經保險契約之雙方合意解除，自非屬
依保險法第53條所謂依保險契約之約定為賠償，即不發生所謂「法定債權讓與」之問題。上訴人謂被上訴人於受領「保險理賠」後，其對上訴人之損害賠償請求權，已因保險法第53條之規定，於受領賠償之範圍內，「自動移轉」予台灣產險公司，故就其已受理賠之部分，被上訴人已不得再對上訴人為請求云云，即非有理。否則台灣產險公司倘有此權利，其至愚亦不可能不自行行使此保險代位權利，向上訴人追償此新台幣671萬餘元，以填補其支出。此觀台灣產險公司覆本院前揭函，亦說明，因保約已解除，該公司即無權為代位追償自明。上訴人為圖卸責，竟欲搭便車，藉此享受不正當之利益，以卸免前責，其心態至無可取。
⑸系爭貨物乃於運送中，因承運船舶不具堪航能力而大部份落
海滅失，保險公司卻藉辭不願全數理賠。故當時經保險契約雙方協商，同意以和解方式解決此案。本件保險金額為USD3,190,000（折合新台幣約為NT$108,460,000.00元；詳台灣產險公司提供之保單影本），而因台灣產險公司藉辭拒絕全額理賠，只願支付部分金額，並表示本件貨損日後可由被上訴人自行向肇事方追償。追回來的，不必還給台產公司，但不足的，也不能再向台產公司請求。最後經協商以此條件達成和解。台灣產險公司及泰安產物保險股份有限公司（以下稱「泰安公司」）為此分別支付中鋼碳素股份有限公司（以下稱「中鋼碳素公司」）NT$47,014,790元及NT$20,149,196元，並言明放棄保險代位求償權。足見本件當時確係以和解方式解決本件保險爭議，而非依保險契約為理賠，自無保險法第53條保險代位之問題。蓋若屬依保約理賠，台灣產險公司豈有理由同意放棄其保險法第53條下之保險代位追償權，而不就其給付之金額，另向上訴人追償之理？⑹且查，「保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故
加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失」，最高法院75年度台上字第346號判決及最高法院70年度台上字第4695號判決所明揭。⑺故在本件，被上訴人乃因其向台灣產險公司等投保貨物運輸
險，方能於貨物受損後，與台灣產險公司達成和解，而得受領和解金。惟此項和解係因其與台灣產險公司訂立保險契約、支付保險費為基礎。且其投保之目的，並非在減輕上訴人之賠償責任。故縱被上訴人曾自台灣產險公司領取若干和解金，上訴人亦不因此卸免其違約之賠償責任。自仍應依法對被上訴人負違反運送契約之賠償責任。舉例而言，某甲為其所有之小客車投保200萬元損失險，其車因遭某乙之車輛撞損，損失約200萬元。某乙對本件損失乃應負200萬之賠償責任，而不會因某甲有自保險公司受領保險金而減輕其賠償責任。蓋某甲是為自己投保車險，支付保費方獲理賠。而不是為減輕某乙之責任才投保。否則若某甲沒有投保，某乙須賠償甲200萬元；但若某甲有投保，某乙反而不須賠償甲分文，焉有是理？⑻故在本件，台灣產險公司既已表明本件為和解，且本件應由
被上訴人自行向肇事方求償，就不足部分亦不得再向台灣產險公司追償，則本件被上訴人自有權自行向上訴人求償，要毋庸疑。
並聲明：上訴人等應連帶給付被上訴人美金200萬元，及自
起訴狀繕本送達上訴人等之翌日起至清償日止按年息百分之
5所計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人抗辯：㈠本件爭議應先提付仲裁。最高法院64年臺抗字第239號民事
判例係根據商務仲裁條例第3條而為發抒，然商務仲裁條例已為87年6月24日明令公佈之仲裁法所替代，修正後之仲裁法與商務仲裁條例，其中有一點根本上之不同即在於「明訂當事人訂立仲裁契約之法定方式，以杜爭議」。原商務仲裁條例第1條第2項規定：「前項契約，應以書面為之。」而「書面」之範圍如何，並不明確，故最高法院64年臺抗字第23
9號民事判例解釋認為載貨證券上有關仲裁條款並非「書面」，惟此項見解與海運實務有所出入。是修正後之仲裁法第1條第3項規定：「仲裁協議，應以書面為之。」第4項規定：「當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。」而使向來之爭議獲得解決。蓋載貨證券功能之一，即「運送契約有力之證據」，故被上訴人仍以上開最高法院舊原商務仲裁條例所為之解釋作為抗辯，尚屬有誤。況且，仲裁法第1條第4項於立法理由記明「證券（例如載貨證券）」云云，無非認為只需參酌載貨證券記載之客觀情事觀察，足認為當事人確有訂立仲裁協議之合意者，即擬制為仲裁協議業已合法成立。此條規定「視為」而非推定，係以法律擬制之，當事人不得提出反證加以推翻。因此，仲裁法於立法當時即已將仲裁法內之仲裁協議載明包括載貨證券在內。又，臺灣高等法院暨所屬法院座談會於87年11月19日之座談會中獲致結論：「如載貨證券上記載『本載貨證券』所生之爭議，應提付xx仲裁機構仲裁時，應足認有仲裁合意」，故只須於載貨證券訂有仲裁條款，即得認為當事人間存有仲裁協議，無須再得到當事人之同意。又，「載貨證券訂有仲裁協議者，經契約當事人同意後，得於我國進行仲裁，不受載貨證券內仲裁地及仲裁規則記載之拘束。」海商法第78條第2項亦定有明文。故我國海商法自88年4月14日修正以來，即已承認載貨證券內定有仲裁協議之拘束雙方效力，不過經雙方當事人同意後得事後變更仲裁協議內容而已。於貨物運送事件，倘係依某傭船合約內之約定條款進行運送，而其記載為託運人所同意，即與運送人一方所表示之意思有間。又倘載貨證券上記載貨物係依某傭船契約約定之條款進行運送，當事人間即應受該等記載之拘束，因本件運送所肇之任何糾紛應先交付仲裁，故參酌首揭法文意旨，被上訴人主張之本件請求，自應先依上開仲裁條款之約定，於新加坡交付仲裁，方屬允洽。被上訴人竟遽行起訴，上訴人等自得援引妨訴抗辯。系爭載貨證券揭載：「BILLOFLADINGB/LNO.N1/0000-00000
0TOBEUSEDWITHCHARTERPARTIES」（中譯：載貨證券應與傭船契約併同使用）；系爭載貨證券復揭載：「FORCONDITIONSOFCARRIAGESEEOVERLEAF」（中譯：運送條件於提單背面）；提單背面第1條亦載明：「ALLtermsandconditions,libertiesandexceptionsoftheCharterParty,datedasoverleaf,areherewithincorporated」（中譯：一切條項、條件、責任及免責約款，均依傭船契約辦理）等語，再依前揭傭船契約第25欄條款所載：「LawandArbitration：SINGAPORELAW&ARBITRATION」（中譯：新加坡法及仲裁）。因本件運送之任何糾紛應先交付仲裁，故參酌前揭意旨，被上訴人主張之本件請求，自應先依上開仲裁條款之約定於新加坡交付仲裁，方屬允洽。被上訴人竟遽行起訴，伊自得援引妨訴抗辯，請法院依法裁定停止訴訟程序，並命被上訴人提付仲裁。被上訴人略以「本件載貨證券僅記載引用傭船契約之約定，而傭船契約中雖有仲裁條款之約定，仍難認有仲裁法第1條第4項之仲裁合意」云云，辯稱兩造間並無仲裁合意。惟按「如依上述傭船契約之約定，提付仲裁為解決有關當事人爭端之必要程序，且該約定得以拘束被上訴人時，上訴人是否不得執以為主張妨訴抗辯，即有推求之餘地。」最高法院80年臺上字第924號判決意旨可稽。又，實務上曾認為傭船契約內載有準據法條款，雖未明文寫於載貨證券上，其條款內容仍得因為載貨證券之引置，而生拘束兩造當事人之效力（最高法院80年臺上字第2857號判決參照）。如依上開判決意旨，傭船契約內之仲裁條款縱未於載貨證券上明文，仍因系爭引置條款之援引而成為載貨證券之內容，致生有同等拘束當事人之效力。且載貨證券正、背面均載有「本載貨證券之適用，應與傭船契約內容併同解釋」之一體性條款，被上訴人於取得載貨證券之初，自應已預見系爭傭船契約之存在；且被上訴人向傭船人請求系爭合約之給付亦非困難，當為正確適用載貨證券之故，有主動知悉並遵循契約條款內容之義務。被上訴人未於斯時爭執契約內容，反於嗣後推翻契約效力，實與法未合。是本件運送所肇之任何糾紛，依傭船契約內容所載，應先提付仲裁。即被上訴人主張本件請求前，自應先按上開仲裁條款之約定於新加坡交付仲裁，方屬允洽。又，航運實務上，英美各國針對系爭「引置條款」之效力，均認為如該引置意思已明確、直接地載於載貨證券上，則系爭引置條款即因載貨證券之引置而生得拘束兩造之效力；據此，本件爭議自當先行提付仲裁為妥。按「英美法成案對法理與經濟上之考量，容許船舶所有人及船長在海運法上，得以引置方式以保護傭船人或其船舶利用人之侵害，此一契約自由之保護方式為長期海運所認許，以利交易之方便，以維單據功能，並維持海運之秩序，故要求以載貨證券客觀上引置記載之情形作為限制引置之效力條件，繼而亦可以探求當事人間意思合致之證明，或在推定當事人對於載貨證券之引置及記載，是否對其內容知悉或得否知悉，以斷引置效力‧‧‧故引置條款本身是否明確、直接、充分程度、範圍及一致性等具體條件之異，而異其存在效力始屬最重要者。」學者柯澤東所著之海商法-新世紀幾何觀海商法學，可資參照。引置條款之要件與效力，於各國海商實務不斷演進下，漸趨明朗且詳細。在上開特定條件下，即系爭引置條款如已符明確、直接且具一致性等要件時，實務上同意傭船契約內容得因載貨證券之引置記載，生有拘束雙方當事人之效力。國際貿易紛爭，為求交易關係之穩定，其法適用自有統一見解之必要，以避免各國法院見解矛盾而受不測之害；是故，為保護人民權益，維持法安定性，我國法院更不得自絕於國際社會之外，有依循國際實務不斷演進見解之責任。近年來，國際海運實務變化甚鉅，學者柯澤東於西元2006年6月所著之海商法-新世紀幾何觀海商法學即部分推翻先前見解，認為在特定條件下，仍應肯認傭船契約內容有拘束雙方當事人之效力。本案，系爭引置條款業於載貨證券正、背面之空白顯眼處，均有明確記載「本載貨證券之適用，應與傭船契約內容併同解釋」之一體性條款，即被上訴人於取得提單時，已得明確知悉傭船契約之存在；且被上訴人向傭船人取得系爭傭船契約之內容，亦非困難時，自應認定系爭傭船契約之內容，得因載貨證券上引置提款之記載，納入載貨證券之條款範圍，而生有得拘束本案之效力。又，不論學說或實務上，均肯認載貨證券背面條款之效力，認為載貨證券非僅係運送人之單方意思表示，更具得拘束載貨證券善意持有人之效。按「系爭載貨證券背面條款第25條關於準據法之約定，係上訴人所制訂之定型化契約條款，縱為其單方面所表示之意思，然被上訴人於受讓載貨證券時既願接受此條款，即應認係雙方當事人之約定，依禁反言原則，上訴人自不能反而予以否認。」93年度臺上字第2304號民事判決意旨可稽。另按「就載貨證券之由運送人或船長單方簽發，乃寓於海運商務演進，收受貨物寄運作業技術習慣所形成之偶然結果，而此一事實經由立法法典化予以承認，並非本質上載貨證券不具拘束雙方之效力。」學者柯澤東著有海商法-新世紀幾何觀海商法學，可資參照。載貨證券雖係由運送人或船長單方簽發，惟依其發展久長之歷史淵源可知，航運實務上均肯認載貨證券縱未經雙方簽名，並不表示雙方就系爭條款之意思未達合致；蓋載貨證券持有人不簽名乃航運演進之結果，非謂運送人於簽發載貨證券時，該持有人未詳閱載貨證券背面條款而有不同意系爭記載之意思。是故載貨證券條款既經持有人詳閱，並有默示同意之意思，自生拘束運送人及載貨證券持有人之效力。且按海商法第61條之反面解釋可知，如載貨證券背面條款無拘束載貨證券持有人之效力，立法者更無庸費心另為立法表明「載貨證券記載條款，如係免除或減輕運送人依本法應負之責任時，該條款不生效力」之立場。據此，載貨證券既具雙方性，載貨證券持有人自有遵守系爭條款之義務，不得免除其按載貨證券所載應負之責任。本案載貨證券正、背面業載有「本載貨證券之適用，應與傭船契約內容併同解釋」之一體性條款，引置系爭傭船契約第25項之仲裁記載，認定本案因運送所致之任何紛爭，兩造不得逕以訴訟解決，應有先行提付仲裁之義務。被上訴人既為系爭載貨證券之持有人，當有遵循載貨證券條款之義務，而系爭傭船契約亦因載貨證券之引置，同屬兩造之契約效力範圍，被上訴人自受該內容所拘束；即其起訴前，應按系爭條款所載先行提付仲裁，始為適法。
㈡原審未依最高法院97年度臺抗字第319號民事裁定及本院97
年度抗更㈠字第336號民事裁定，先就本案有無妨訴抗辯之存在先行調查並為一書面裁定，反而濫用其訴訟指揮權，一方面強制進行訴訟程序，一方面又草草進行訴訟程序，使本案辯論終結。甚者，原判決中程序事項之妨訴抗辯理由，竟與96年11月20日所為之書面裁定內容完全一致，完全忽視、違背最高法院97年度臺抗字第319號民事裁定及本院97年度抗更㈠字第336號民事裁定發回意旨，嚴重侵害伊之程序利益。是原審未依先程序後實體之審理過程，先認定本案之準據法，已有違誤。又原審未依最高法院97年度臺抗字第319號民事裁定及本院97年度抗更㈠字第336號民事裁定意旨認定準據法，視上級法院所為裁定意旨於無物。縱依被上訴人起訴主張，係本於所謂載貨證券法律關係暨侵權行為損害賠償請求權請求云云，則本件之運送契約準據法應分別為新加坡法或菲律賓法，而非我國法律。事實上，本件傭船契約中就運送契約中之爭議已約定應以新加坡法作為雙方之準據法，而被上訴人所主張之載貨證券亦因援用傭船契約之內容而有相同效力，故被上訴人與伊間之法律關係依照涉外民事法律適用法第6條第1項：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」。故而本案自應適用新加坡法，而非我國法律。至於傭船契約是否屬載貨證券約定之一部分，本院97年度抗更㈠字第336號民事裁定理由中亦指出：按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第6條第1項定有明文。系爭載貨證券既有上開「本載貨證券應與傭船契約併同使用」，所謂「併入條款」（aspercharterparty）之文義，按載貨證券文義性、背書性、及物權證券性等，系爭載貨證券之持有人自應受其拘束，即系爭載貨證券應與傭船契約併同使用。又，前揭傭船契約第25欄條款規定：「新加坡法及仲裁」，自應以新加坡法律為本件之準據法。」縱載貨證券「併入條款」不生效力，亦即當事人雙方並無合意採用新加波法。按「當事人意思不明時，同國籍者依本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」涉外民事法律適用法第6條第2項、第3項分別定有明文。又載貨證券持有人依據載貨證券主張對於運送人之權利時，倘當事人就其準據法無約定時，當事人復國籍不同者，則依行為地法。所謂「行為地法」，固有「運送契約地法主義」及「載貨證券發行地法主義」之爭，我國學說實務均認為載貨證券一經作成，即具有獨立性，並不能再依附原運送契約，故有關載貨證券持有人與運送人間有關載貨證券爭議，應以載貨證券之發行地為行為地法。本案系爭貨載之託運人係菲律賓商
JJTRADING，且係由菲律賓CEBU港起運，載貨證券亦係於菲律賓CEBU港簽發，故依涉外民事法律適用法第6條第2項：「當事人意思不明時，同國籍者依本國法，國籍不同者依行為地法，‧‧‧」之規定，本件關於債務不履行之請求自應準據適用菲律賓法。本件傭船運送契約係由傭船人TINGGUANTRADINGCORPORATION與伊於新加坡簽定，縱採用「運送契約地法主義」時，本案載貨證券之準據法亦為新加坡，而非我國法。又，按民事案件之事實倘有牽涉外國，包括外國人、外國地或外國人與外國地，構成一涉外案件者，此等具有涉外成分之案件，首應依涉外民事法律適用法之規定，決定適用之法律為何國法律。涉外案件，在應適用某國法而不為適用，係屬適用法令錯誤，法院未依涉外民事法律適用法之規定確定其準據法，逕行適用我國法律者，應屬判決違背法令（最高法院87年臺上字第1203號判決）。系爭貨物按照被上訴人主張係由原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD及伊運送，由菲律賓海運進口至臺灣臺中港，然於運送途中發生不可抗力之事由，導致部分貨物滅失，惟原審被告MLCSHIPPING
PTE.LTD及伊均為新加坡法人，故本件不僅牽涉外國人，尚涉及外國地，而屬涉外案件，被上訴人自應就其訴訟標的之準據法先予說明。
㈢本案固自94年10月12日繫屬迄今，至96年1月22日再開言詞
辯論程序，伊並未參與，且所花時間均係由於送達程序所致，概與伊無關。至於96年1月22日至96年11月20日民事裁定（駁回裁定停止訴訟）間均係在辯論有關雙方間有無仲裁合意之爭議，亦與實體問題辯論無關。其後96年11月20日至97年8月25日本院民事裁定（撤銷原地方法院民事裁定）亦為抗告程序而與實體問題無關。97年8月25日至98年6月1日起均為調查妨訴抗辯程序。98年6月1日起至98年10月19日起均為聲請迴避程序（含抗告），直至98年12月11日始開庭強迫伊進行實體審理，並於98年12月25日辯論終結，期間不過僅開二次庭，且間隔僅2個星期，對於此一訴訟標的高達美金
200萬元之案件，其過程實屬草率。又伊基於法律確信及法院依法判決之基礎，認為原審應先為仲裁合意有無之程序判斷為當，故無提出更多實體爭議，以避免法院誤認伊放棄妨訴抗辯或已進行實體爭執，不料原審仍執意而為，未詳加調查本案而為結案判決。基於上情，伊認為本案於原審並未經過充分之辯論，如不許伊提出更多實體抗辯，對於伊權利來說顯失公平。故依民事訴訟法第447條第3款及第6款之規定，伊自得提出。
㈣按載貨證券就其所表彰之權利，僅得以「合法」及「連續」
之背書方式轉讓，始生合法移轉之效力。本件被上訴人主張貨物因滅失而並未交付，被上訴人自應提出載貨證券正本三份證明其權利，否則被上訴人即不得主張載貨證券運送契約。按載貨證券具有文義性（目的在信賴保護善意載貨證券受讓人，海商法第60條準用民法第627條規定，即運送人與提單持有人間關於運送事項，依其提單之記載）、物權證券性（載貨證券乃表彰運送之所有權，必須移轉載貨證券，然後該貨物之所有權始行移轉，參照海商法第60條準用民法第
629條、第630條規定即明）、背書轉讓性（海商法第60條準用民法第628條之背書轉讓）、繳回性等特性；載貨證券上權利之處分及行使，與載貨證券有不可分離之關係，而載貨證券所表彰者又為運送物所有權，乃財產權之一種，同時載貨證券之交付與運送物交付有同一效力，具物權效力。故載貨證券為有價證券，且就效力言，亦為物權之有價證券亦明。但探討載貨證券法律性質時，仍不能不先對載貨證券之功能做深入瞭解。載貨證券如前述與物權化為一體，其證券之處分與交付，視為物品之處分與交付，故又稱為處分證券與交付證券，非以載貨證券，不得處分其所表彰之權利，故發生載貨證券之交付，與貨物之交付有同一效力情事。綜上，載貨證券之法律性質，仍一完全之有價證券，權利已與證券結為一體，權利之發生須作成證券，權利之移轉須交付證券，而權利之行使亦須提示證券。又按載貨證券所表彰之權利義務之取得及移轉，須以「連續」、「合法」背書方式，並將該載貨證券之正本為移轉及交付等法定要式行為為之，始生其取得及移轉之效力。惟系爭載貨證券形式上根本不連續，因系爭載貨證券明白記載Consignee（受貨人）為BNP銀行指定之人（TOORDEROFBNPPARIBASKAOSHIUNGBRANCH,TAIWAN），故BNP銀行始為合法得請求之人。至於BNP銀行有無背書指名轉讓予NotifyParty（受通知人）中龍鋼鐵公司（即被上訴人），而使被上訴人有權行使系爭載貨證券之權利，則無從判斷。被上訴人在未證明之前，自不得行使系爭載貨證券之權利。然原審為求盡快結案，將伊所提出之疑問均略未審酌，顯有未當。由海商法第60條及民法第629條、第630條等規定觀之，因載貨證券兼具「物權性」及「繳回性」之特徵，在海上運送之情形，運送人已簽發載貨證券者，如託運人或受貨人欲對運送人主張權利，應即提出載貨證券，並交還之，否則運送人即得據以抗辯該請求人自始未取得載貨證券上之任何權利。系爭貨物自菲律賓運往臺中途中，即已發生滅失情形。系爭船舶自始未抵達臺中港，而貨物亦自始未實際交付受領權利人手中。按諸常情，系爭貨物既未由受領權人提示交付載貨證券以換取貨物，則該載貨證券之正本自應尚在受領權人持有當中（前提亦為受領權人已合法背書受讓該載貨證券之權利）。倘受領權利人欲行使該載貨證券所表徵之運送契約權利，自應提出該載貨證券之正本3份，以證明其為系爭運送契約之合法權利人。如未能提供正本3份，則亦應說明其他正本提單係由何人持有？以證明其權利無暇。否則，被上訴人則非合法之權利人，其所提出之訴訟則顯然不合法。本件被上訴人依據侵權行為之法律關係，向伊請求損害賠償，其所憑藉者乃其運送物所有權遭受伊故意或過失不法侵害。惟侵權行為法律關係是否成立，應視被上訴人於發生貨損時有無所有權？依海商法第60條準用民法第629條之規定，倘被上訴人主張該所有權遭受侵害，必以被上訴人當時已合法受讓系爭載貨證券，並提出該載貨證券正本為證。然迄今被上訴人仍未證明其持有載貨證券正本，更未證明其已合法受讓系爭載貨證券，徒主張被上訴人對於伊有侵權行為損害賠償請求權，顯有未當。
㈤伊自原審即多次強調，伊僅為無動力駁船MLC3302之所有人
，提供該無動力駁船供原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD使用，並非船長之僱用人、亦非系爭載貨證券之簽發人，更非系爭運送契約之運送人。原審徒以傭船契約當事人中之船舶所有人記載為伊，即論斷船長簽發系爭載貨證券係為伊所簽發，尚嫌速斷。依載貨證券文義性及船長為僱用公司之代理人來看，系爭載貨證券之簽發人與運送人應為原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD，與伊無關。按傭船契約，係指以船舶之全部或一部供運送為目的者而言，此觀海商法第38條第2款、第39條自明。因此，傭船契約當事人間之權利義務關係，自應以書面傭船契約中之記載為準。又，載貨證券持有人，依據載貨證券之法律關係起求損害賠償時，其權利來源係本於以載貨證券所證之運送契約權利，未必與傭船契約之約定相同。倘載貨證券合法受讓人/持有人依我國法律向我國法院請求時，依據海商法第60條準用民法第627條規定：「提單簽發後，運送人與提單持有人間，關於運送事項，依其提單之記載」。傭船運送契約與載貨證券為證之運送契約二者並非相同，契約當事人亦未必相同。又，船長係受船舶所有人僱用主管船舶一切事務之人，海商法第2條前段、船員法第2條第4款分別訂有明文。而船長在海上企業活動上，一方面為船舶運行指揮者之地位，另一方面為並具有該僱用公司合法代理人之地位。就企業代理人而言，船長於航行途中為該公司之法定代理人，得發給載貨證券並於載貨證券上簽名，海商法第53條、第54條第1項本文。系爭傭船契約之當事人分別為伊與傭船人TINGGUANTRADINGCORPORATION，此觀本件傭船契約上契約當事人欄自明。然被上訴人依據載貨證券合法受讓人/持有人主張之載貨證券法律關係之運送人為何，悉依載貨證券上記載文義決定之。經審閱系爭載貨證券，並無批露運送人名稱（即俗稱之無頭提單），載貨證券運送人簽屬欄則清楚顯示RINALDOFRANKLINTAPANGAN係以MLCNANCY1之船長身分簽發載貨證券，而船長受MLCNANC
Y1之所有人即原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD僱用，主管船舶一切事務，並具有原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD合法代理人之地位。倘依載貨證券文義性及船長為僱用公司之代理人來看，系爭載貨證券簽發人應為原審被告MLCSHIPPING
PTE.LTD，而與伊無關。拖船所有人原審被告MLCSHIPPING
PTE.LTD與被拖船所有人即無動力駁船所有權人伊間具有一船舶拖帶契約，依海商法第92條之規定，對於損害賠償之責任，應由拖船所有人原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD負擔，而非由被拖船所有人即伊負責。按船舶拖帶契約，指拖船所有人與被拖船所有人約定，由拖船所有人以其拖船（Tug），將被拖船拖往一定地點，或在一定期間內拖帶被拖船所有人所屬船舶之契約。我國海商法將有關「船舶拖帶」規定於「運送章第三節」，故船舶拖帶之性質，定性即為「運送契約」。船舶拖帶依其拖帶之方式，則可分為單一拖帶、共同拖帶及連接拖帶。單一拖帶指由一艘拖船拖帶一艘或數艘被拖船；共同拖帶指二艘以上拖船共同並行拖帶被拖船；連帶拖帶則指二艘以上拖船，前後連續銜接拖帶被拖船而言。在單一拖帶情形下而拖船與被拖船不屬於同一所有人時，其損害賠償責任，應由拖船所有人負擔。但契約另有訂定者，不在此限。此觀海商法第92條規定自明。伊與TINGGUANTRADINGCORPORATION訂立傭船契約後，復與原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD間訂立拖帶契約，並約定由船長代理原審被告
MLCSHIPPINGPTE.LTD簽發提單，並負責拖帶無動力駁船
MLC3302及其上貨物。其中雖發生海難，致無動力駁船MLC3302所載貨物落海，姑且不論本案有無其他不負責任、減輕責任或法定免責事由存在，原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD既然係系爭載貨證券簽發人，亦為拖帶人，倘於拖帶期間造成第三人之損害，依載貨證券法律關係及海商法第92條，均應由其負責，而非伊負責任。被上訴人主張系爭載貨證券運送人簽屬欄僅顯示RINALDOFRANKLINTAPANGAN船長之名，並未記載係以MLCNANCY1所有人簽發。然被上訴人於原審所提出影本並非清楚，為此伊提出清楚之載貨證券影本，即可證明系爭載貨證券運送人簽屬欄中RINALDOFRANKLINTAPANGAN係以MLCNANCY1之船長身分簽發載貨證券，而船長受
MLCNANCY1所有人即原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD僱用主管船舶一切事務，並具有原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD合法代理人之地位。倘依載貨證券之文義性及船長為僱用公司之代理人來看，系爭載貨證券簽發人應為原審被告ML
CSHIPPINGPTE.LTD，與伊無關。船舶拖帶契約，指拖船所有人與被拖船所有人約定，由拖船所有人以其（Tu），將被拖船拖往一定地點，或在一定期間內拖帶被拖船所有人所屬船舶之契約。該契約類型實不侷限於被上訴人所稱之拖帶他船出入港灣、協助擱淺之船舶脫困等等，僅需由拖船拖帶被拖船即屬船舶拖帶契約。本件拖船MLCNANCY1之原審被
告MLCSHIPPINGPTE.LTD（本案載貨證券簽發人）與被拖船MLC3302之伊間顯然已符合拖帶契約之定義與實際情況，自有海商法第92條之適用。被上訴人空言否認本案有我國海商法第92條之適用，尚與我國法律規定不符。
㈥縱伊為系爭載貨證券簽發人及運送人，惟拖船MLCNANCY1
及駁船MLC3302於行前均已具備適航性。伊所屬無動力駁船
MLC3302船籍國係為新加坡，並經法國驗船協會於西元2001年核發合格船級證書，其船級之維持與否（即該船舶是否適於航行），由法國船級協會監督。而MLC3302不特於發航前經檢查合格，並由新加坡政府授權法國船級協會核發船級證書，由該協會發給船舶安全結構證書。此文書均為證明MLC3302具有合格適航性不可或缺之國際檢查證書。此外，MLC3302亦定期檢驗，並有週年定期檢查報告書，亦可證明MLC3302於本件海難發生當年，進行歲檢。上開報告書證明MLC3302一切均屬合格。該船舶之最後一次檢查乃在於西元2004年8月11日，該船舶於西元2004年10月2日自菲律賓啟航時，二者時間不過僅差距1個多月，益可證明無動力駁船MLC3302於發行時具備適航性。另原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD所屬拖船MLCNANCY1船籍國係新加坡，並經美國驗船協會(ABS)於西元2000年核發合格船級證書。而MLCNANCY1不特於發航前經檢查合格，並由新加坡政府授權美國船級協會核發船級證書，由該協會發給船舶安全結構證書。此文書均為證明MLCNANCY1具有合格適航性不可或缺之國際檢查證書，此外MLCNANCY1亦定期檢驗，並有週年定期檢查報告書，證明MLCNANCY1於本件海難發生之當年，進行歲檢。上開報告書證明MLCNANCY1一切均屬合格。系爭船舶MLC3302經法國驗船協會於西元2001年核發合格船級證書，其有效期間至西元2006年3月12日，且每年均有定期檢查，且該檢查項目依船舶檢查規則第5條即包括所有項目；而拖船MLCNANC
Y1經美國驗船協會（ABS）於西元2000年核發合格船級證書，有效期間至西元2005年4月30日，且每年均有定期檢查，且該檢查項目依船舶檢查規則第5條即包括所有項目，故系爭二船舶已具勘航能力無誤。又，MLCNANCY1係於西元2004年10月2日自菲律賓啟航，於西元2004年10月17日發生事故，均在上開證書記載之有效期間內，迨事故發生後，美國船級協會更審閱該輪之維修紀錄，認船舶所有人已依該協會規則，為適當必要之維修，另核發船級維持通知書，此係船長於海難事故發生後，聲請船級協會，依紀錄檢驗，認定事故發生當時之情況，核發適航與否之證書，為依航海慣例所製作。該證書證實MLCNANCY1於發生海難之日具有適航性。
船舶法第23條第1項亦規定船舶應具備適於航行之結構強度、船舶穩度、推進機器或工具及設備，非經檢查合格，不得航行。然同法條第2項、第25條、第26條、第35條，並船舶檢查規則第11條均設有檢查之時效期間之相關規定。我國驗船協會核發貨船安全構造證書之有效期限為四年，與交通部核定1960年國際海上人命安全公約實施要點所訂者同。故苟非檢查不合格，倘無反證，運送人非不得以有效期間內之合格船舶證書，以證明發航時具備適航性。依船舶法第35條規定之反面解釋，外國船舶自中華民國國際港口裝載客貨發航者，其送驗之船舶檢查或檢驗合格證明文件，在有效期間內，即無需於發航時，接受適航性之檢查。事實上航行於國際間之船舶，航期每甚緊迫，不可能逐次於發航時從事檢驗。被上訴人既未提出反證MLCNANCY1於發航時，有何不適航情事，依上開證書之記載證明MLCNANCY1於開航當日有安全航行能力並配置相當海員及設備，自非無理由。該船舶之最後一次檢查在於西元2004年3月2日，亦可證明拖船MLCNAN
CY1於發行時具備適航性。系爭船舶於菲律賓CEBU港開航前，既經港務局檢查船舶及船員各種證照後，始能核准開航，又平安駛抵高雄港進行補給後覆經高雄港務局檢查船舶及船員各種證照後，始能核准開航，足證系爭船舶在發航前及發航時確具堪航及堪載能力。此外，本件事故發生後，拖船所有人原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD曾委託國立臺灣海洋大學就MLC3302駁船海難事故評估研究」並製作評估報告。
針對適航性之部份，則計在於該評估報告第7頁『五、結論本研究依據駁船當時裝載情況及風浪狀況，配合拖纜強度及拖船拖帶能力之資料進行分析，由分析結果評估可得結論如下：1.根據歷年來船及協會核發之船級證書、船舶安全結構證書、週年定期檢查報告書，船舶發航當時應具備適航性。』查，國立海洋大學為我國唯一專業之海洋相關高級學術及教育機構，且其屬於國家機關之一部份，其意見自不等同於一般民間機構而具有一定之客觀性，對於海洋、機械專業知識亦較一般法院法官為高，其意見自應加以尊重。由該評估意見亦可證明系爭船舶於航行時確已具備適航性之要求。
㈦縱伊為系爭載貨證券之簽發人及運送人，本件貨損之發生顯
係因為船長、海員航海上或管理上之過失所致，而遭遇不可預測之天災風險，並非因為運送人及其受僱人之過失所致且係託運人之包裝不固所致。故依海商法第69條第1項第1、2、4、12、15及17款之事由主張免責按「船長、海員、引水人或運送人之受僱人，於航行或管理船舶之行為而有過失。」、「海上或航路上之危險、災難或意外事故。」、「天災。」、「包裝不固」、「貨物所有人、託運人或其代理人、代表人之行為或不行為」、「其他非因運送人或船舶所有人本人之故意或過失及非因其代理人、受僱人之過失所致者。」等所致貨物之毀損滅失，運送人不負賠償責任，海商法第69條第1款、第2款、第4款、第12款、第15款、第17款定有明文。按海商法第69條第1款規定，船長、海員於航行或管理船舶之行為而有過失，所發生之毀損或滅失，運送人不負賠償責任，核係運送人推定過失責任之例外規定，凡有前開事由時，運送人即得免負賠償責任。系爭拖船及無動力駁船在船長之指揮下，於西元2004年10月2日自菲律賓啟航，原訂目地地為臺中港，然因途中欲補充燃料，故同年月14日晚間短暫停靠高雄港於，並於補充燃料完畢後於同年月15日下午出航，填充完畢燃料後，經拖船船長觀測海象後發現風力約3至4級，故依其海象並不無不能前往臺中港，詎料在航行臺中港之途中，海向及氣象劇烈變化，以致瞬間陣風風力超過9級風以上，導致強度為108.9噸的纜繩斷裂而致貨物滅失，確已屬不可預料之海上變化，運送人自得依法主張免責。又，船長自菲律賓啟航時，並無任何不利航行之情形存在，且航行途中並無發生貨損。事後發生貨損之原因，乃因天象不佳所致，而與船長或運送人無關，且無任何過失存在，運送人自無庸負責。依傭船契約第34條、第5條及第2條第2項，貨物之裝載係由傭船人（即託運人）自行為之，且已同意就裝在於甲板上之貨物不負擔任何賠償責任，並同意對於因任何原因所造成之風險及損害由其負責。因此，系爭貨物既已堆存於甲板之上，且由傭船人同意承擔此一風險，伊自無庸對此貨物之滅失負擔任何責任。按傭船契約第5條：「裝卸(a)費用/風險傭船人負責裝船、平艙和卸貨，船舶所有人不承擔任何風險，責任和費用。」（CLAUSE5Loading/Discharging(a)Costs/RisksThecargoshallbebrough
tintotheholds,loaded,anddischargedbytheCharterers,freeofanyrisk,liabilityandexpensewhatsoevertotheOwners.）；又，第2條第2項：「船舶所有人責任條款船舶所有人對由于其他任何原因造成的貨物滅失、損壞或遲延，即使是由于船長或船員或船舶所有人雇佣的船上或岸上人員的疏忽或不履行職責，或由于船舶在裝貨或開航當時或其他任何時候不適航所造成的，亦概不負責。」（CLAUSE2Owners'ResponsibilityClauseAndtheOwners
arenotresponsibleforloss,damageordelayarisin
gfromanyothercausewhatsoever,evenfromthenegl
ectordefaultoftheMasterorcreworsomeotherpersonemployedbytheOwnersonboardorashoreforwh
oseactstheywould,butforthisClause,beresponsible,orfromunseaworthinessofthevesselonloading
orcommencementofthevoyageoratanytimewhatsoev
er.）被上訴人主張載貨證券既已約定傭船契約之條款內容應視為載貨證券之一部分， 觀伊 與傭船人TINGGUANTRADING
CORPORATION簽定傭船契約時即已約定由傭船人負責裝船、平艙和卸貨之工作；出傭人於任何原因造成的貨物滅失、損壞或遲延，即使是由船長或船員或出傭人雇用的船上或岸上人員的疏忽或不履行職責，或由于船舶在裝貨或開航時或其他任何時候不適航所造成的，亦概不負責。今該貨物既因運送途中遭遇風浪致貨物翻覆落海，顯係傭船人TINGGUANTRADINGCORPORATION（即託運人）堆存不當所致，且傭船人TI
NGGUANTRADINGCORPORATION（即託運人）於傭船時對於堆存於甲板上之貨物及運送可能造成之滅失或損壞風險知之甚悉，且執意運送並願意承擔所有風險，亦可明證已免除所有責任，故伊或載貨證券之簽發人原審被告MLCSHIPPINGPT
E.LTD自無庸負擔任何責任。況且，系爭運送約定由託運人或傭船人自行裝載、平艙並妥善堆存後再交由運送人運送。因此，就系爭貨物之裝載、平艙、妥善堆存等方式，伊均未參與。系爭貨物乃遭遇風浪而船舶左右搖擺後落海，顯見貨物所有人、託運人或其代理人、代表人並未妥適包裝，亦係由於貨物所有人、託運人或其代理人、代表人之行為或不行為所致貨物之毀損滅失，伊自仍得依海商法第69條第12款、第15款規定，依法主張免負本件損害賠償責任。本件貨損之發生顯係因為船長、海員航海上或管理上之過失所致，而遭遇不可預測之天災風險，並非因為運送人及其受僱人之過失所致，故依海商法第69條第1項第1、2、4及17款之事由主張免責。又，伊聲請本院發函中央氣象局，調查93年10月15日當日高雄港區觀測站所測得之風量與風向資料，以釐清被上訴人主張船長於93年10月15日當日離開高雄港時，風量已高達6級，惟依船上記錄實無到達6級風力之情形。
㈧就本件所謂債務不履行部分，準據法應為新加坡法或菲律賓
法律。被上訴人舉出最高法院80年臺上字第2362號民事判決主張載貨證券中有關準據法之約定，係運送人單方所表示之意思，不能認為係雙方當事人之約定，係以獨特見解且自絕於國際上其他各國之運作。在各國文獻上，雖有謂載貨證券為一「附合契約」、或謂「最少具有雙方性質之契約」，但無論如何，其具有雙方性質。載貨證券具有三大功能，即運送契約之證據；裝船貨物之收據；表彰貨物所有權之權利證券。載貨證券既然為運送契約之證據，何得遽認係運送人單方所表之意思？載貨證券依海商法第53條規定，雖僅係於運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求而發給，託運人並未簽名於上，惟託運人在收受之後，若發覺載貨證券所載條款、條件或約定，為其不同意者，儘可要求運送人加以刪改，茍其不予聞問，或轉讓他人，自非單純之沉默可比，此就海商法第61條之反面解釋，載貨證券記載條款、條件或約定，非係免除運送人或船舶所有人對於因過失或海商法規定所應履行之義務而不履行者，其條款、條件或約定，仍屬有效，即可理解。最高法院58年臺上字第3092號民事判決稱：
「海上運送之運送人免責事由，除海商法有所規定外，非不得在不違反（舊）海商法第105條（現行海商法第61條）規定之原則下，由運送契約之當事人以特約定之。」最高法院68年臺上字第2063號民事判決亦稱：「（舊）海商法第105條（現行海商法第61條）所定，乃只運送契約或載貨證券記載條款、條件或約定，係以免除運送人『因過失』或『本章規定應履行義務而不履行』，致貨物毀損滅失之責任而言，非為所有條款、條件或約定，均當然無效。」蓋依本件傭船契約中就運送契約中之爭議已約定應以新加坡法作為雙方之準據法，而約定以新加坡法為準據法，並無為海商法第61條之規定，該約定自屬有效。被上訴人謂依據海商法於88年間修法之際，海商法第77條修正要點第4點明揭：『增訂載貨證券所載裝載港或卸載港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係，應適用本法之規定。』因而主張有我國法之適用。惟查，被上訴人所提出之修正理由及條文係為立法院一讀時之版本，然該版本於立法院二讀及三讀時即因有不同意見而修正如今日條文，而觀海商法第77條：「載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定。」顯然與被上訴人所述並不相同。依該條文規定，有關載貨證券之法律關係所生爭議，仍應依我國涉外民事法律適用法定所應適用之法律，但如依照涉外民事法律適用法決定之外國法後，如被上訴人復能證明該國法律之實質內容及保護較我國規定為不利時，始得適用我國法律。故被上訴人主張應直接適用我國法律，顯不足採。依本件傭船契約就運送契約中之爭議，已約定應以新加坡法作為雙方之準據法，而被上訴人所主張之載貨證券亦因援用傭船契約之內容而有相同效力，故被上訴人與上訴人等間之法律關係，依涉外民事法律適用法第6條第1項：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」故本案應適用新加坡法。系爭貨載之託運人係菲律賓商JJTRADING，且由菲律賓CEBU港起運，載貨證券亦係於菲律賓CEBU港簽發，故依涉外民事法律適用法第6條第2項：「當事人意思不明時，同國籍者依本國法，國籍不同者依行為地法，‧‧‧」之規定，本件關於所謂債務不履行之請求自應準據適用菲律賓法。
㈨就本件所謂侵權行為部分，被上訴人應舉證發生貨損之地在
何國境內或在公海。按依我國涉外民事法律適用法第9條第
1項之規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。」倘侵權行為地位於他國領海，領海國法即為侵權行為地法；惟侵權行為發生於公海時，則應以船旗（籍）國法為侵權行為地法，蓋船舶依各國通例均視為船旗（籍）國之「浮動島嶼」也，司法院司法業務研究會第三期研究結論揭示甚明。準此，本件就被上訴人所謂侵權行為部分，自應先證明發生貨損之時點當時位置為何？是否為我國領土？如非我國領土，再據以依照上開標準定準據法。被上訴人僅說明該船舶係於自鹿港致東石沿海之間發生貨物落海情事，然該落海地區是否屬於我國領海，並無從判別。所謂侵權行為地，當然係以侵權行為發生之地，以本案來說，即是被上訴人主張貨物發生滅失之地點。然被上訴人並未說明滅失地點何在，亦未說明該地點是否在我國境內，其主張自有未洽。至於被上訴人所提出最高法院81年臺上字第935號民事判決，其認定臺灣為侵權行為地之主要依據係以「支出運費之損害結果」，然因本案運費係採用預付方式，亦即由託運人於運送開始前即已將相關運費支付運送人，被上訴人並未於臺灣另行支付運費，故本案並無最高法院81年臺上字第935號民事判決所述之相同情形存在。倘被上訴人欲主張侵權行為損害賠償，即應證明符合主觀要件（即有侵權行為能力、有故意過失）、客觀要件（加害行為、行為不法、侵害權利、發生損害、有因果關係）之存在，被上訴人在未依法證明伊符合上開要件前，即要求伊負賠償責任，即屬未當，伊不負民法第184條第1項前段與第185條之連帶損害賠償責任。又，伊為法人組織，依其性質不能自為侵權行為。被上訴人未舉證證明系爭MLCNANCY1於運載本件貨物期間，MLCNANCY1之船長、船員有何侵權行為致系爭貨物受損害，縱伊為MLCNAN
CY1船長、船員之實際僱用人，於被上訴人證明船長、船員之侵權行為前，被上訴人亦無由主張伊應負民法第188條僱用人侵權行為損害賠償責任。況系爭貨物於93年10月17日發生貨損，則被上訴人對船長、船員之侵權行為損害賠償請求權時效，已於95年10月16日屆滿，而被上訴人迄未對任何船長、船員提出侵權行為損害賠償之請求，依民法第276條第2項規定，伊自得主張該連帶債務人即船長、船員之時效利益而免負全部連帶債務，亦即拒絕給付被上訴人之全部請求。㈩原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD及伊間並不具備任何契約
上之連帶賠償關係。本件運送係由原審被告MLCSHIPPINGP
TE.LTD之MLCNANCY1拖船拖帶伊所有之MLC3302無動力駁船，而MLC3302為一無動力駁船，其上並無任何海員及船長設置於上，充其量僅為一載具而已，並不具有船舶之性質。我國海商法上之船舶，指以商業行為為目的，供海上航行之構造物而言，且該構造物需具有航行性。如僅具有浮動性，仍非屬所謂船舶。如以陸上運送來說，就類似於貨櫃車之車頭及後面之平板車。既然MLC3302並無船長，自無被上訴人所述有任何共同運送之關係存在。倘被上訴人仍欲主張雙方間有何共同運送之關係存在，則應由被上訴人另負舉證之責。
按運送物有喪失者，應依其應交付時目的地之價值，計算其
損害賠償額，民法第638條第1項定有明文，此即民法第216條第1項所謂法律另有規定（最高法院71年臺上字第2275號判例參照）。本件損害賠償額為若干，依民事訴訟法第277條前段規定，應由請求賠償之被上訴人舉證證明之。本件貨物之應交付時目的地價值，被上訴人自有舉證之責（此有最高法院88年臺上2710號、92年度臺上字第2310號民事判決要旨）。原審以該買賣契約所載貨價，做為其請求金額，並不正當合理。況且，被上訴人提出之SaleandPurchaseAgreement中所載事發後數月之買賣價格即約定為每公噸美金260元，足證非每公噸美金305元，且該每公噸美金260元是否即為事故發生當時之目的地市價，仍有疑義，被上訴人自應證明，始符法治。
系爭貨損被上訴人已向臺灣產險公司投保貨物運輸險，並據
臺灣產險公司 陳國禎 副理告稱本案該公司已經賠付保險金給被上訴人，故依保險法第53條規定，已由臺灣產險公司取得法定代位權，被上訴人已無權再向伊請求賠償，被上訴人請求自非合法。至於被上訴人所提供之臺灣產險公司之證明書，伊否認其形式及實質之真實性。況且該說明書中避重就輕，且不符合保險實務之作業方式，當中疑點重重。 蓋伊 多年代理保險公司進行代位訴訟，亦了解保險公司理賠流程。倘保險公司認定事故並非於保險範圍內或不在被保險人投保之項目中，均會函覆被保險人說明為何不予賠付之原因，決不會以解除契約方式為之，並退還保險費。蓋被保險人所投保之項目與所應繳納之保費具有對價性，如被保險人所投保之項目不在承保範圍內，保險公司亦無退還保費之理，否則所有保險公司均按照臺灣產險公司之做法，那保險公司如何能夠運作下去？再者，如被上訴人確實與臺灣產險公司解除契約，充其量僅有回復原狀之必要，實無可能再行賠一筆所謂解約金之可能？況且臺灣產險公司賠付被上訴人之金額為其保險金額之百分之70，高達美金210萬元（以發票價值美金
300萬元作初步計算）。縱依被上訴人所提出之和解證明書，亦屬民法第88條之通謀虛偽意思表示，雙方之和解顯屬無效，自應認定該給付之款項屬和解金之給付，被上訴人已無權再向上訴人等請求賠償或應扣除已給付之款項後計算其所受損害，被上訴人主張全部損害賠償請求權自未合法。是以，伊聲請本院函詢臺灣產險公司，於93年10月間，就被上訴人自菲律賓進口廢鋼鐵之貨物，有無向臺灣產險公司投保貨物運輸險？保險條件為何？保單號碼為何？投保金額為何？如有保險契約，並請提供臺灣產險公司與被上訴人間之保險契約。本件貨物運輸保險有無安排再保險？安排比例為何？自留比例為何？再保險人為何公司？臺灣產險公司事後如何處理本件賠案？處理過程為何？本件事故發生是否符合保單理賠要件？如不符合，其不符合之處為何？最終賠償金額及日期為何？附件中之和解證明書貴公司係何時簽發？雙方有無其他之和解契約？按依卷附之和解證明書，係由臺灣產險公司所單方出具，此一文件是否由該公司所出具，尚有疑問？縱該文件係由臺灣產險公司所出具，但其一方面認為事故並不符合保單要求，另一方面又賠償巨額金錢予被上訴人，此顯然不符合邏輯，亦不符常理，顯有通謀虛偽意思表示之存在，為查明真相並確定被上訴人之實際求償權範圍為何？自有調查之必要。
台灣產險公司於100年11月25日函覆陳稱：「一‧‧‧泰安
等保險公司為本公司之臨分再保人，而不是共保人。二、‧‧‧一般實務運作，乃簽單公司全權負責出單及理賠工作，再依據保單條款給付保險賠償責任，簽單公司再依據理算之保險賠額暨費用帳單後向各再保人要求攤還其承接之比例金額。‧‧‧」惟查：⑴據台灣產險公司100年7月11日所稱：
「依據理算人之理算報告記載，3833.780公噸之滅失，並非屬本保險單協會貨物險條款（C）所列舉承保之項目範圍，而6342.303公噸之滅失，依保單條款1.1.4之規定可歸屬於承保範圍。‧‧‧中鋼碳素總共獲得保險理賠金額為新台幣67,163,986元。」可知台灣產險公司第一次函覆時明白陳述本案除3833.780噸之滅失外，就6342.303公噸之滅失，依保單條款1.1.4之規定可歸屬於承保範圍。中鋼碳素總共獲得保險理賠金額為新台幣67,163,986元。既然台灣產險公司認定「屬承保範圍內，並給付保險理賠金」，則當然已符合保險法第53條所定「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權」，台灣產險公司自依法當然、自動取得保險代位權，而被保險人則無權利就已受領保險理賠金之範圍內行使權利。縱保險人自動捨棄或放棄行使其代位權時，基於保險法上禁止不當得利之最高指導原則，被保險人亦無從就已受領保險理賠金之部分再行主張。
⑵依據台灣產險公司100年7月11日函覆中附件一下方英文字樣
中，明白指出本保險單應遵守共保條款（SubjecttoCo-insuranceclause）。而所謂共保（共同保險），按照國際金融貿易大辭典中之說明，指由二個以上之保險人按照商定之比例共同承保之保險。另參照財團法人保險事業發展中心出版之海上保險一書中，更指出有共同保險時，本公司不與負責他保險人之承保責任。由此可知，系爭被上訴人所投保之海上保險為共同保險（共保），而非所謂臨分再保險。
⑶另台灣產險公司100年7月11日函覆中附件三亦提供由被保險
人即被上訴人所出具之代位求償收據（LOSSSUBROGATIONRECEIPT），其中內容明白確認受領保險理賠金新台幣20,149,196元，並將相關權利讓與給泰安產物保險公司。此觀國際金融貿易大辭典中之說明，亦可證明系爭保險理賠係由各共保人所支付保險金，並取得代位求償權。換言之，倘如台灣產險公司所述系爭保險為臨分再保險時，於再保險關係下，則再保險人泰安產險公司之被保險人則為台灣產險公司，而非被上訴人，被上訴人自無庸亦無權簽發代位求償收據予泰安產險公司，由此更可證明台灣產險公司所述不實。
⑷退萬步言，縱認為該保險理賠為再保險性質，依據我國最高
法院93年台上字第2060號判決及學者 劉宗榮 所著保險法之內容，該泰安產險公司等所理賠之金額，亦應由該泰安等再保險公司取得代位權，台灣產險公司亦無權放棄行使該等代位求償權利。
⑸又台灣產險公司一方面利用保險理賠方式向各家共保險人或
再保險人請求攤賠保險理賠金，另一方面卻又通謀意思表示隱藏行為以解約方式另行支付賠償金，顯故意規避我國保險法第53條保險代位之適用，而與實務上正常運作不同，亦有圖利被上訴人之不法意圖。依我國民法第87條之規定，故應回歸保險之本質來看台灣產險公司與其他保險公司給付之性質，而該給付之性質即為保險金給付，自有我國保險法第53條之適用。
並聲明：⑴被上訴人之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄，發回臺灣臺中地方法院更為審理或裁定停止訴訟或駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則求為判決：駁回上訴人之上訴。（原審就被上訴人請求原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD與上訴人連帶給付部分，違背上訴人敗訴之判決，被上訴人提起附帶上訴後又撤回，此部分已經確定）
五、上訴人主張妨訴抗辯略謂：被上訴人起訴狀呈附載貨證券揭載：「BILLOFLANDINGB/LNO.N1/0000-000000TOBEUSE
DWITHCHARTER-PARTIES」（中譯：載貨證券應與傭船契約併同使用）；系爭載貨證券復揭載：「FORCONDITIONSOFCARRIAGESEEOVERLEAF」（中譯：運送條件於提單背面）；該提單背面第1條亦載：「Alltermsandconditions,libertiesandexceptionsoftheCharterParty,datedasoverleaf,areherewithicorporated（中譯：一切條項、條件、責任及免責約款，均依傭船契約辦理）等語，再依前揭傭船契約第25欄條款所載：「LawandArbitration：SINGAPORELAW&ARBITRATION」（中譯：新加坡法及仲裁）。因本件運送所肇之任何糾紛應先交付仲裁，依仲裁法第1條第4項及第4條第1項規定，被上訴人主張之本件請求，自應先依上開仲裁條款約定，於新加坡交付仲裁，本件應先停止訴訟程序等語。而被上訴人則陳述意見略謂：本件提單僅記載與傭船契約併用，但關於本件傭船契約本身條款內容為何，並未記載於本件提單內，且本件傭船契約亦從未提供與被上訴人，故被上訴人從未知悉傭船契約內有仲裁條款之記載，則被上訴人自無可能同意本件記載在傭船契約內之仲裁條款。本件由上訴人單方面簽發之提單，其上關於援引傭船契約內仲裁條款之記載，並非兩造雙方合意簽訂之條款，故上訴人不得以之主張妨訴抗辯等語。經查：
㈠按「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依
他方聲請裁定停止訴訟程序，並命被上訴人於一定期間內提付仲裁。但上訴人已為本案之言詞辯論者，不在此限。」仲裁法第4條第1項定有明文。茲上訴人依上開規定，聲請本院裁定停止訴訟程序，並命被上訴人於一定期間內提付仲裁，則本件應審酌者，厥為兩造間是否成立仲裁協議。
㈡仲裁法第1條第4項規定：「當事人間之文書、證券、信函、
電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。」其立法理由關於「證券」部分，特別載明「（例如載貨證券）」，上訴人即據之以提單右下角明白記載「運送條件於提單背面」，提單背面第1條載明「一切條項、條件、責任及免責約款，均依照傭船契約辦理」，傭船契約第25欄條款記載「新加坡法及仲裁」等情事，因而主張本件運送契約所生之糾紛應先提付仲裁。惟依上開條文所示，須當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，「足認有仲裁之合意者」，始得視為仲裁協議成立。而上訴人主張之前開情事，是否足認當事人間有仲裁合意，即有審究之必要。
㈢上訴人主張載貨證券上記載「應與傭船契約併同使用」，此
即所謂「併入條款」（aspercharterparty）。一般而言，載貨證券如係由船舶所有人簽發，若別無反證時，其上所載「依照傭船契約辦理」，應係指船舶所有人與傭船人所訂之傭船契約而言。揆其用意，無非將傭船契約所載條款，併入或引置載貨證券條款之內，使載貨證券成為「傭船載貨證券」（charterpartybilloflading）。惟傭船契約書之條款繁多，載貨證券雖記載「依照傭船契約辦理」，在解釋上仍不得認已悉行併入或引置，而應依各個具體事件加以判斷。大體而言，係與託運人或載貨證券持有人有關之事項，始予併入或引置。傭船契約諸般條款中，涉及託運人或載貨證券持有人權義之條款，因載貨證券有「依照傭船契約辦理」之記載，始成為載貨證券條款之列，其與託運人或載貨證券之權義無關者，仍無併入或引置之餘地。而載貨證券在傭船人手中持有時，則載貨證券不過是一紙貨物之收據而已，傭船契約內之條款、條件或約定之效力優於載貨證券所載條款、條件或約定之效力，船舶所有人與傭船人間可以載貨證券之記載，變更傭船契約之內容。反之，若載貨證券在傭船人以外之人持有時，則載貨證券所載條款、條件或約定，優於傭船契約內之條款，蓋依併入或引置條款之精神言之，載貨證券乃規範船舶所有人（運送人）與載貨證券持有人間之證券，傭船契約有關條款，不過因併入或引置條款之援引，間接成為載貨證券之內容而已，其效力自不及載貨證券原有條款、條件或約定之直接有力。又，於出口商為傭船人之場合，進口商（載貨證券持有人）無從窺知傭船契約諸般內容，更不知傭船契約記載之條款、條件或約定，何者已併入或引置，從而傭船契約內之仲裁條款（arbitrationclause）、責任中斷條款（ceaseclause）及確認條款（conclusiveevidenceclause）等，因係專屬於船舶所有人與傭船人間之權義事項，故並不發生「併入或引置」之問題。準此，系爭載貨證券雖有「應與傭船契約併同使用」之記載，但不當然即發生併入或引置之效力。
㈣又聯合國1978年海上貨物運送契約（漢堡規則）第22條第2
項規定，傭船契約訂有因該契約所生糾紛應提付仲裁之條款，而依傭船契約簽發之載貨證券，未特別載明該仲裁條款對載貨證券持有人亦有拘束力時，運送人不得以之對抗善意之載貨證券持有人。準此，依傭船契約所簽發之載貨證券，應特別註明該仲裁條款拘束載貨證券之持有人，該仲裁條款方得拘束該載貨證券之持有人。系爭載貨證券僅記載應與傭船契約併同使用，並未明白記載有拘束載貨證券持有人之仲裁條款。是以本件運送人即上訴人，不得主張傭船契約中所為仲裁條款之約定，得以拘束善意之載貨證券持有人（即未知傭船契約內容之被上訴人）。
㈤在物品運送關係中，載貨證券係以運送契約為原因行為，然
而載貨證券只是運送契約之證明，並非運送契約本身，二者之法律關係完全分開且獨立。在有簽發載貨證券之場合，運送人與其契約相對人即託運人之關係，係根據運送契約，而非契約相對人之受貨人及其他載貨證券持有人，其與運送人之法律關係，則僅根據載貨證券。所有運送人與託運人在運送契約內之約定，欲拘束受貨人及其他載貨證券持有人，必須明白記載在載貨證券上，蓋善意之受貨人及其他載貨證券持有人，僅能根據載貨證券上之記載了解原運送契約內容。茲系爭載貨證券上僅載明「與傭船契約併用」，並未將傭船契約內之仲裁協議條款載明於載貨證券上，此觀卷附之該載貨證券自明。而系爭傭船契約內容雖載有仲裁合意條款，然被上訴人既然抗辯不知有該條款存在，上訴人亦未舉證證明被上訴人知悉有該仲裁條款，則被上訴人於無從知悉傭船契約內有仲裁條款記載之情形下，自無可能同意該記載於傭船契約內之仲裁條款。而被上訴人為載貨證券之持有人，並非傭船契約之當事人，倘上訴人未提供系爭傭船契約予被上訴人，亦未於載貨證券上明白記載傭船契約之內容，被上訴人即無從得知該傭船契約之內容，該傭船契約內所為之約定，對被上訴人自不生拘束之效果。
㈥綜上，被上訴人陳稱不知系爭傭船契約有仲裁條款，未與上
訴人成立仲裁協議等語，應為可採。從而上訴人依仲裁法第4條第1項前段規定，聲請本院裁定停止訴訟程序，並命被上訴人於一定期間提付仲裁，為無理由，應予駁回，合先敘明。
六、被上訴人主張伊向外國採購廢鋼共1萬0176.083公噸，運送安排係由原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD所有之MLCNANCY1拖帶裝滿系爭廢鋼之上訴人所有無動力駁船MLC3302，於93年10月2日由菲律賓CEBU港發航，於同年月14日抵達高雄港補充燃料，並於同年月15日下午3點20分自高雄港發航前往臺中港。惟在同年月17日凌晨0點15分，行經約北緯24.53度、東經120.129度時（即鹿港至東石沿海），連接MLCNANC
Y1及MLC3302之間之拖纜突然從中斷裂，致無動力駁船MLC3302漂走不知所蹤。其後經尋獲，惟MLC3302之船體已嚴重毀損，而其上所載系爭廢鋼滅失僅剩約50公噸，計滅失1萬0126.083公噸，伊因此受有美金308萬8455.315元之損害，於本件僅就其中美金200萬元請求上訴人等連帶賠償等語。
而上訴人等則以上開情詞置辯。準此，本件應審究之爭點為：㈠被上訴人是否為本件載貨證券之持有人（即系爭廢鋼之受領權利人）？㈡本件訴訟之準據法為何？㈢上訴人等是否應就系爭貨物之滅失負連帶賠償責任？㈣被上訴人請求之金額是否合理？經查：
㈠被上訴人是否為本件載貨證券之持有人（即系爭廢鋼之受領權利人）：
依系爭載貨證券所示，系爭廢鋼買賣係以信用狀為付款方法，此觀該載貨證券上載有信用狀編號：0050LC00000000自明。而被上訴人主張其已向開狀銀行法國巴黎銀行高雄分行（即BNPPARIBASKAOHSIUNGBRANCH）付款贖單，此雖經上訴人否認，惟本院審酌系爭載貨證券第三聯蓋有BNPPARIBASKAOHSIUNGBRANCH印章，及被上訴人曾於93年12月間與船東（Shipowner）即上訴人就MLC3302號駁船上殘存之廢鋼簽訂買買合約即卷附SaleandPurchaseAgreement等情事，堪認被上訴人所主張已向開狀銀行付款贖單為可採。而被上訴人既然已向開狀銀行付款贖單，自得持該載貨證券向船公司領取貨物，故其為系爭貨物之受領權利人，誠無疑義。此有被上訴人檢呈系爭載貨證券正本三份到院供核足證。
㈡本件訴訟之準據法為何：
⑴依本件傭船契約所示，該契約係傭船人TINGGUANTRADING
CORPORATION與上訴人簽訂；依系爭載貨證券所示，貨物託運人為JJTRADING，而運送船舶為拖船MLCNANCY1及無動力駁船MLC3302。傭船人TINGGUANTRADINGCORPORATION傭船後，其與JJTRADING基於某一法律關係，由JJTRADING安排將系爭廢鋼裝船，負責運送系爭廢鋼之運送人則為上訴人。至於原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD則非運送人，其僅適為運送船舶MLCNANCY1之所有權人而已，此由系爭廢鋼滅失後，係由上訴人與被上訴人簽訂SaleandPurchaseAgreement亦得證之。
⑵本件運送契約之運送人及簽發載貨證券之人為外國法人，故
屬涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法之規定決定適用之法律為何國法律。又，系爭載貨證券所載之卸貨港雖為臺中港，惟依海商法第77條前段「載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。」之規定，其結論並無不同。系爭載貨證券內並無準據法之記載，至於其上雖載有「應與傭船契約併同使用」，惟此不當然即發生併入或引置之效力，已如前述，故尚難以本件傭船契約第25欄條款記載「新加坡法」，即認應以新加坡法為準據法，亦即本件並無涉外民事法律適用法第6條第1項適用之餘地。反之，依涉外民事法律適用法第6條第2、3項規定，因被上訴人與上訴人為不同國籍人，故應依行為地法，惟因本件行為地包括載貨證券之「簽發地」（即裝載港）及「交付地」（即卸載地），故行為地乃兼跨兩國以上，因此應依履行地法即卸載地法。
而本件卸載地為我國臺中港，故應以我國法為準據法。
㈢上訴人是否應就系爭貨物之滅失負賠償責任：
⑴本件被上訴人係依載貨證券持有人之地位提起本件訴訟。而
按海商法第74條第1項規定：「載貨證券之發給人，對於依載貨證券所記載應為之行為，均應負責。」又，我國舊海商法於51年修正時，係參照美國1963海上貨物運送條例而為增訂，採「運送人載貨證券」制度，於第97條（現行海商法第
53條）規定：「運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求，應發給載貨證券。」船長簽發載貨證券，乃為運送人之代理人，而非船主之代理人。亦即在「運送人載貨證券」制度下，船長簽發載貨證券所生義務，均應由運送人負責。系爭貨物雖由MLCNANCY1及無動力駁船MLC3302運送，並由船長RINALDOFRANKLINTAPANGAN簽發載貨證券，惟本件貨物運送之運送人為上訴人，故船長簽發載貨證券所生義務，即應由運送人即上訴人負責。
⑵系爭貨物之運送人為上訴人，已如前述。而上訴人既然以系
爭拖船及無動力駁船履行其運送契約之義務，則該船舶之船員，自應認為是上訴人履行其運送契約之輔助人；而就侵權行為之法律關係而言，則亦僅屬上訴人之受僱人，而與原審被告MLCSHIPPINGPTE.LTD無涉。從而被上訴人僅得對運送人即上訴人依債務不履行或侵權行為之法律關係請求海上貨損索賠。
⑷按「運送人或船舶所有人於發航前及發航時，對於下列事項，應為必要之注意及措置：一、使船舶有安全航行之能力。
二、配置船舶相當船員、設備及供應。三、使貨艙、冷藏室及其他供載運貨物部分合於受載、運送與保存。」「運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置。」海商法第62條及第63條（即分別為修正前第106條及第107條）分別定有明文。次按最高法院68年臺上字第196號民事判例意旨揭明：「運送人未盡同法第106條及第107條之注意義務而引起之火災，尚難依失火之免責條款而主張免其責任。」又，最高法院91年臺上字第1870號民事裁判要旨謂：「運送人在主張舊海商法第113條之免責事由前，需先證明船舶於發航前及發航時具有堪航能力（即前述第106條第1項），且已為必要之注意及處置（即前述第107條），始能主張依舊海商法第113條事由之一而免責。」本院依上訴人聲請，就本件事故發生時之氣象函詢交通部中央氣象局，交通部中央氣象局以99年8月6日中象參字第090009434號函函覆本院，其意旨略謂：㈠函覆本院99年8月2日99中分鎮民怡決99重上48字第08990號函。㈡經查本局高雄氣象站（位於高雄市前鎮區）風速觀測資料顯示，旨述是日15時與16時所測得之平均風力分別為2、3級；15時至16時所測得之最大瞬間風力為4級。㈢復查本局93年10月14至17日期間所發布之天氣概況顯示，該期間本局均曾發布海上強風特報，說明臺灣地區受到強烈東北季風影響，預測臺灣海峽北部與南部分別平均風力7至8級、最大陣風10級及平均風力6至7級、最大陣風9級，亦曾呼籲各海面作業船隻特別注意（見本院卷第1宗第209頁）。又，本件事故之發生，乃因運送人提供之拖帶船舶與無動力駁船間之拖纜於運送途中斷裂，致無動力駁船漂走不知去向，此為上訴人所不爭執，顯見本件事故乃因載運系爭貨物之船舶不具適航堪載性所致。又，本件事故發生當時，應無人員看管貨物，以致事故發生時，完全不知系爭貨物之去向。由此足證本件船舶因未配置適當之屬具設備以抵禦風浪，且無相當之船員瞭望看守採取必要措施，故不具適航堪載能力，且運送人即上訴人對於系爭貨物未盡應盡之照管義務。而上訴人既然未提供具有適航堪載性之船舶，且亦未對系爭貨物善盡應盡之照管注意義務，則上訴人即不得主張依海商法第69條第1款、第2款、第4款及第17款之事由免責。
㈣被上訴人請求之金額是否合理：
⑴依系爭載貨證券記載系爭廢鋼之總噸數為1萬0176.083公噸
，而事故發生後所剩餘之廢鋼僅剩50公噸，此有系爭載貨證券及本件買賣合約在卷可憑，故可確認系爭廢鋼實際受損之噸數為1萬0126.083公噸。
⑵按運送物有喪失者，應依其應交付時目的地之價值，計算其
損害賠償額，民法第638條第1項定有明文。被上訴人就系爭滅失之廢鋼，以其與星餘實業有限公司簽訂買賣契約之約定價格每公噸美金305元為計算（卷附SALESCONTRACT參照）。而審酌被上訴人購買廢鋼由菲律賓運送至我國臺中港，其須支付運費及相關報關費用，該廢鋼於交付時目的地之價格，衡諸常情必然將高於原始購買價格。準此，本院認為被上訴人以每公噸美金305元計算滅失廢鋼所生之損害賠償額，核屬合理相當。而該滅失之1萬0126.083公噸乘以每公噸美金305元，其數額為美金308萬8455.315元。而被上訴人僅就其中美金200萬元部分為本件請求，於法自屬有據。
七、上訴人主張，系爭貨損被上訴人已向臺灣產險公司投保貨物運輸險，並據臺灣產險公司陳國禎副理告稱本案該公司已經賠付保險金給被上訴人，故依保險法第53條規定，已由臺灣產險公司取得法定代位權，被上訴人已無權再向伊請求賠償，被上訴人請求自非合法。至於被上訴人所提供之臺灣產險公司之證明書，伊否認其形式及實質之真實性。況且該說明書中避重就輕，且不符合保險實務之作業方式，當中疑點重重。蓋伊多年代理保險公司進行代位訴訟，亦了解保險公司理賠流程。倘保險公司認定事故並非於保險範圍內或不在被保險人投保之項目中，均會函覆被保險人說明為何不予賠付之原因，決不會以解除契約方式為之，並退還保險費。蓋被保險人所投保之項目與所應繳納之保費具有對價性，如被保險人所投保之項目不在承保範圍內，保險公司亦無退還保費之理，否則所有保險公司均按照臺灣產險公司之做法，那保險公司如何能夠運作下去？再者，如被上訴人確實與臺灣產險公司解除契約，充其量僅有回復原狀之必要，實無可能再行賠一筆所謂解約金之可能？況且臺灣產險公司賠付被上訴人之金額為其保險金額之百分之70，高達美金210萬元（以發票價值美金300萬元作初步計算）。縱依被上訴人所提出之和解證明書，亦屬民法第88條之通謀虛偽意思表示，雙方之和解顯屬無效，自應認定該給付之款項屬和解金之給付，被上訴人已無權再向上訴人等請求賠償或應扣除已給付之款項後計算其所受損害，被上訴人主張全部損害賠償請求權自未合法等語。經查：⑴本件被上訴人並非自台灣產險公司受領保險給付，並無保險法第53條之保險代位之問題。上訴人所引與本件無關之保險代位判決，於本件自無比附援引之餘地：①本件之請求人（即被上訴人）並非產物保險公司，而是貨主本身，其係本於自己的權利，依載貨證券之法律關係對上訴人求償。而上訴人所引最高法院65年度台上字第2908號判決以及最高法院93年度台上字第2060號判決，皆係以承保貨物之產物保險公司，於依保險契約理賠險金後，再本於保險代位之法律關係，以保險人之身份為原告，對責任人為請求。二者之權利基礎不同。本件被上訴人所主張者既為自己之權利，而與前開二判決之原告所主張者為保險人依法律規定而「代位」主張之權利不同，則前開二判決中，關於「保險代位」之論述，於本件即無援用或適用之餘地。②再者，台灣產險公司覆本院之回函，也明白表示，其與被上訴人當初對於究是否應予理賠、理賠金額皆有爭議，最終雙方達成和解，台灣產險公司同意支付新台幣671萬餘元之和解金，雙方並解除本件貨物之保約。言明被上訴人日後須自行向第三人求償，縱使追償無著，亦不能再向台灣產險公司為任何主張。如向第三人追償有所得，也不必償還，（本院卷第2宗第77、78頁）③而不論被上訴人有無保險，上訴人身為運送人對於本件運送物之滅失，原即負有全部之賠償責任。不會、也不應因貨主有投保貨物運輸險而發生減免運送人因過失所應負責任之結果。否則違約之運送人不啻反而因此而得利。④系爭貨物之保險契約已經保險契約之雙方合意解除，自非屬依保險法第53條所謂依保險契約之約定為賠償，即不發生所謂「法定債權讓與」之問題。上訴人謂被上訴人於受領「保險理賠」後，其對上訴人之損害賠償請求權，已因保險法第53條之規定，於受領賠償之範圍內，「自動移轉」予台灣產險公司，故就其已受理賠之部分，被上訴人已不得再對上訴人為請求云云，即非有理。否則台灣產險公司倘有此權利，其至愚亦不可能不自行行使此保險代位權利，向上訴人追償此新台幣671萬餘元，以填補其支出。此觀台灣產險公司覆本院前揭函，亦說明，因保約已解除，該公司即無權為代位追償自明。⑤系爭貨物乃於運送中，因承運船舶不具堪航能力而大部份落海滅失，保險公司卻藉辭不願全數理賠。故當時經保險契約雙方協商，同意以和解方式解決此案。本件保險金額為USD3,190,000（折合新台幣約為NT$108,460,000.00元；詳台灣產險公司提供之保單影本），而因台灣產險公司藉辭拒絕全額理賠，只願支付部分金額，並表示本件貨損日後可由被上訴人自行向肇事方追償。追回來的，不必還給台產公司，但不足的，也不能再向台產公司請求。最後經協商以此條件達成和解。台灣產險公司及泰安產物保險股份有限公司（以下稱「泰安公司」）為此分別支付中鋼碳素股份有限公司（以下稱「中鋼碳素公司」）NT$47,014,790元及NT$20,149,196元，並言明放棄保險代位求償權。足見本件當時確係以和解方式解決本件保險爭議，而非依保險契約為理賠，自無保險法第53條保險代位之問題。蓋若屬依保約理賠，台灣產險公司豈有理由同意放棄其保險法第53條下之保險代位追償權，而不就其給付之金額，另向上訴人追償之理？⑥且查，「保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失」，最高法院75年度台上字第346號判決及最高法院70年度台上字第4695號判決所明揭。⑥故在本件，被上訴人乃因其向台灣產險公司等投保貨物運輸險，方能於貨物受損後，與台灣產險公司達成和解，而得受領和解金。惟此項和解係因其與台灣產險公司訂立保險契約、支付保險費為基礎。且其投保之目的，並非在減輕上訴人之賠償責任。故縱被上訴人曾自台灣產險公司領取若干和解金，上訴人亦不因此卸免其違約之賠償責任。自仍應依法對被上訴人負違反運送契約之賠償責任。故在本件，台灣產險公司既已表明本件為和解，且本件應由被上訴人自行向肇事方求償，就不足部分亦不得再向台灣產險公司追償，則本件被上訴人自有權自行向上訴人求償，上訴人抗辯被上訴人與台灣產險公司間之和解為通謀意思表示，既未提出任何證據證明，是其抗辯，並不足取。
八、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第
2項定有明文。再遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週利利率為百分之5，民法第233條第1項、第
203條亦有明定。本件被上訴人對上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，應經被上訴人催告而未為給付，上訴人始負遲延責任。準此，被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日即95年10月3日起（按於95年8月3日對外國之上訴人為公示送達，經60日即95年10月2日發生送達效力）按年息百分之5計付遲延利息，核無不合。
九、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付美金200萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即95年10月3日）起至清償日止按年息利百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳慈傳中華民國101年2月29日