裁判字號：最高法院105年台上字第502號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：違反藥事法等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第五○二號上訴人 蔡明宏
賴鐘蕙蘭 上列上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年六月三日第二審判決（一０四年度上訴字第三五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第二六五一四、二六五一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人蔡明宏、賴鐘蕙蘭（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）分別有原判決事實欄所載如原判決附表（下稱附表）一、二各編號所示販賣禁藥犯行，事證明確，因而撤銷第一審之判決，改判仍均論上訴人等以犯民國104年12月2日修正公布施行前（下稱修正前）藥事法第83條第1項之販賣禁藥，蔡明宏共6罪，賴鐘蕙蘭共3罪，俱累犯，分處如附表一編號1至6、附表二編號1至3所示之主刑，蔡明宏應執行有期徒刑1年2月，賴鐘蕙蘭應執行有期徒刑7月，暨各為相關沒收之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴人等之上訴意旨分述如下：
（一）蔡明宏上訴意旨略稱：
1.伊交付禁藥對象僅賴鐘蕙蘭1人，原審卻以交付之時間，分論6罪，顯與第一審判決論以集合犯有重大差異，請另為妥適判決。
2.原審量處有期徒刑1年2月，其刑度已超過第一審所處之有期徒刑6月云云。
（二）賴鐘蕙蘭上訴意旨略稱：伊因生活困苦，罹有糖尿病及高血壓等病症，又已年邁，無其他謀生能力，致觸犯刑章，內疚難宣，雖對判刑並無怨言。惟伊已70歲，年事已高，又需照料年逾百歲且患重病臥床的婆婆， 伊夫 亦患有重症而行動不便，倘伊受刑之執行，家中必生重大變故、破碎之苦，請改判較輕之得易服勞役或易科罰金之刑云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型，斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒他人商標之商品等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性多次販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯規定之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品、槍械、偽藥或禁藥行為，實務上向採「連續犯」說，而不採「集合犯」說。刪除連續犯規定後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，而就多次販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥之犯行，以採一罪一罰為原則。原判決本於同上見解，就起訴意旨所指蔡明宏所為，應論以集合犯一節，綜合卷內所有之證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明以蔡明宏上開販賣禁藥犯罪之性質，難認係屬學理上所稱「集合犯」之得心證理由。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。蔡明宏上訴意旨仍執前詞，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。
（二）由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第370條前段所明定，惟同條但書另規定，因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。本件原判決就蔡明宏所犯販賣禁藥，計6罪，各處有期徒刑4月，所定應執行有期徒刑1年2月，雖較第一審所量處有期徒刑6月為重，惟係因第一審判決誤認蔡明宏所為各次犯行係集合犯，適用法則不當而撤銷改判，原判決量處較重之刑，自與上開規定無違。蔡明宏上訴意旨執此指摘，自亦非上訴第三審之適法理由。
（三）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明審酌賴鐘蕙蘭為牟私利，販入未經主管機關許可之禁藥出售予他人，影響政府對藥品藥物之管理及社會大眾之用藥安全，所為實不足取；並考量其前曾因違反藥事法案件經法院判處罪刑確定，仍一再為同類型之犯罪，實有不該，惟念其坦承犯行之態度，且其年邁罹病，酌以其販賣禁藥之數量、獲利及所生之危害等一切情狀，就賴鐘蕙蘭前揭所犯販賣禁藥，計3罪，其主刑部分各處有期徒刑3月；並說明考量賴鐘蕙蘭係以類似方式實施本案各犯行、其犯罪之次數、時間密接程度等，定其應執行刑有期徒刑7月之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文；查賴鐘蕙蘭所犯修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，其法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金」，尚非為最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，縱為6月以下有期徒刑之宣告，其刑之執行亦無從以易科罰金代之；又得易服勞役者，以罰金刑為限，此觀刑法第42條第1項規定甚明，賴鐘蕙蘭所犯修正前藥事法第83條第1項之罪，並非專科罰金之罪，原審亦未宣告併科罰金，自無易服勞役之可言。賴鐘蕙蘭上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，上訴人等之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，蔡明宏所請另為判決，賴鐘蕙蘭所請諭知較輕之刑，均無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年二月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月七日
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