裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第205號刑事判決
裁判日期：民國106年04月06日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第205號上訴人即被告 徐國華 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第904號，中華民國105年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第1880號、105年度偵字第1955號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐國華意圖為自己不法所有，於民國104年12月31日凌晨0時30分前某時，騎乘車牌號碼000-000號普通輕型機車至桃園市○○區○○路○○○○○○號「裕華汽車材料行」即 朱榮華 所有之工廠處，自該工廠2樓未裝設玻璃之窗戶處攀爬、翻越進入工廠，並徒手竊得工廠內辦公室之現金新臺幣（下同）1萬6,000元後，騎乘前開機車離去。嗣因於105年1月
4日另案遭警查獲他案竊盜犯行，而循線查獲上情。
二、案經朱榮華訴由桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及上訴人即被告徐國華（下稱被告）於本院審理時供述同意做為本案證據（見本院卷第38頁反面至第39頁正面），迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官及被告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及依據訊據被告固坦承有於104年12月31日凌晨前往桃園市○○區○○路○○○○○○號裕華汽車材料行等事實，惟矢口否認有加重竊盜犯行，並辯稱：伊與綽號「大頭」之 許志維 於104年12月31日凌晨，由許志維騎伊的機車載伊，前往桃園市○○區○○路○○○○○○號裕華汽車材料行，本想進去偷東西，但到達該處時，因伊接到父親的電話，即向許志維表示家裡有事要離開，旋即離開現場沒有進去，當天許志維一人爬窗進入屋內，伊則在屋外，伊有聽到保全系統警報聲響起，但伊已徒步離開現場，並未進入裕華汽車材料行行竊，當天伊手機是放在許志維的包包裡，第二天才拿回來云云。惟查：
㈠位於桃園市○○區○○路○○○○○○號「裕華汽車材料行」於
104年12月31日凌晨0時30分許前某時，遭人自該工廠2樓未裝設玻璃之窗戶處攀爬、翻越進入工廠，並徒手竊得工廠內辦公室之現金1萬6,000元等事實，業據證人即告訴人朱榮華於警詢時證稱：伊於104年12月31日凌晨0時30分許，接到新光保全來電稱有異常警報發報並通知伊，因伊沒有交予新光保全鑰匙，故新光保全無法進入店內查看，僅於店外及周遭檢查後，即告知伊未有異狀隨即離去現場，然伊於10
4年12月31日上午8時30分許進入店時，發現店內辦公室非常凌亂，但有上鎖的抽屜都沒被動過，只有收銀機內的零錢被竊走，故發現遭竊並向警方報案等語（見台灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第1955號卷（下稱桃檢105偵1955號卷）第14頁、第14頁反面）；於偵查時證稱：104年12月31日凌晨0時30分許，伊接到保全來電說工廠警鈴有發報，但因為伊沒有交付鑰匙給保全，所以他們只有在外面檢查，沒有進入工廠為查看，然早上開店時才發現辦公室內凌亂，有遭人侵入，而竊嫌是從2樓隔壁建築物與倉庫縫隙拿物品墊高，從窗戶攀爬進入，因該處是沒有裝窗戶的窗子，而第一時間只知道竊嫌偷了我們收銀台內的現金約1萬元，之後清查發現被告竊取其他位置的零錢，共損失約1萬多元等語（見桃檢105偵1955號卷第66頁）；嗣於原審審理時證稱：伊於104年12月31日早上至裕華汽車材料開店後，有看到辦公桌的四周圍是凌亂的，才發現應該是有小偷進來搜刮之情形，清查後發現收銀機內的零錢1,000元遭竊，以及辦公桌旁邊有一個櫃子內的零錢15,000元也遭竊，共損失16,000元，而104年12月31日凌晨防盜警鈴有響過，故保全人員也有過來勘察過，因為伊平常沒有讓保全進來工廠檢查，故他們就在外面看沒有異樣，但是查看工廠外面是沒有發現異樣，因為工廠大鐵門並未被破壞，發現遭竊後有在工廠前後為巡查，有發現在裕華汽車材料行後半段的二樓，就是跟隔壁連接一起的二樓，有現場凌亂之情形，因為有發現他人是從隔壁建物的二樓利用物品墊高後，從我們建物與隔壁建物連接處的鏤空部分翻越進來的等語（見原審卷第45至47頁）；而此亦為被告所不爭執，是此部分事實，應堪認定。
㈡被告於105年1月4日警詢時供稱：伊於104年12月31日有去桃
園市○○區○○路○○○○號之1處，並有聽聞保全警報響起等語（見桃檢105偵1955卷第8頁反面）；後於原審準備程序供稱：伊於104年12月31日凌晨時，有到桃園市○○區○○路○○○○○○號「裕華汽車材料行」，本來想說要進去偷東西等語（見原審卷第19頁）；嗣於本院審理時亦供稱：伊在門口有聽到警鈴響，那天晚上伊跟許志維一起到現場等語（見本院卷第39頁）；依被告上開供述內容可知，被告於104年12月31日凌晨確實曾前往桃園市○○區○○路○○○○○○號「裕華汽車材料行」，並欲進入該處行竊甚明。
㈢被告雖矢口否認有進入裕華汽車材料行行竊之犯行，惟被告
於警詢時辯稱：當時伊和綽號「大頭」（即證人許志維）一起到現場，大頭爬進去該倉庫時誤觸保全警報器，伊馬上跑出來，並在中正路有看到警方趕來，於是伊就趕緊跑掉云云（見桃檢105偵1955卷第8頁反面）；後於偵查中先改稱：伊不知道朱榮華失竊的現金是何人偷的，是警察稱如果伊不供出的話，要讓伊在裡面過年。因為被害人在警詢作筆錄時說有警鈴響起，他才知道「大頭」有誤觸警鈴，伊知道是誰偷朱榮華的現金，但怕供出來該人對伊家人不利云云（見桃檢
105偵1955卷第55頁正面），復改供稱：伊不知道是誰去偷的，是警察恐嚇伊，伊隨便說說的，伊不知道是誰，根本沒有「大頭」這個人云云（見桃檢105偵1955卷第63頁正面）；嗣於原審及本院審理時則改辯稱：伊與綽號「大頭」之許志維於104年12月31日凌晨，由許志維騎伊的機車載伊，前往桃園市○○區○○路○○○○○○號裕華汽車材料行，本想進去偷東西，但到達該處時，因伊接到父親的電話，即向許志維表示家裡有事要離開，旋即離開現場沒有進去，當天許志維一人爬窗進入屋內，伊則在屋外，伊有聽到保全系統警報聲響起，但伊已徒步離開現場，並未進入裕華汽車材料行為行竊云云；被告就前往裕華汽車材料行之情節前後所述已有不一，其所辯：伊並未進入裕華汽車材料行云云，是否可採，已有可疑。
㈣被告持用之門號0000000000號行動電話，分別於104年12月
30日晚間11時53分8秒及104年12月31日凌晨1時42分38秒均有通話紀錄，基地台位置均在桃園市○○區○○路○○○○號
4樓頂，為桃園市○○區○○路○○○○○○號「裕華汽車材料行」附近等情，有前揭門號之申設人及雙向通聯資料在卷可參（見桃檢105偵1955卷第75頁、第77頁），被告雖於本院審理時辯稱：當晚伊手機放在許志維的包包裡，因他騎機車載伊，伊怕手機放在口袋裡會掉，所以就順手放在他的包包裡，他包包是側揹，伊離開時沒有帶走，因為他已經進去汽車材料行了，伊也忘記伊的手機在他那裏，直到隔天早上、還是中午許志維才拿來還伊云云（見本院卷第39頁反面、第40頁正面），然被告自警詢迄至原審審理中均未曾供述其持用之上開手機有放置於證人許志維包包內之情節，甚且否認綽號「大頭」之許志維有同行前往裕華汽車材料行之事實，已如上述，況且證人許志維於原審審理時雖證述有與被告騎乘機車共同前往裕華汽車材料行，然亦始終未證述被告持用之上開手機有放置其包包、或有於翌日將該手機返還於被告等情節，而該手機既分別於104年12月30日晚間11時53分8秒及104年12月31日凌晨1時42分38秒均有通話紀錄，證人許志維又豈有均未曾提及；且若依被告於原審及本院審理時所辯伊因於欲進入裕華汽車材料行即接獲家人來電告知家中有要事而即需其返家，衡情，為與家人保持連繫當必隨身攜帶手機，又豈有將該手機任意放置於證人許志維包包，並遲至翌日始由證人許志維送至其處所返還之理，此顯與常情不符，是被告就此所辯，要非可採；足見被告於104年12月30日11時53分許即已抵達裕華汽車材料行附近，並在該處停留至少有近2小時之久，是被告所辯伊抵達裕華汽車材料行該處時，僅停留片刻就徒步離開現場云云，即與客觀事證不符，亦難採信。況按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則與論理法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例意旨、93年度台非字第73號判決意旨參照）。茲依前開證人朱榮華之證述、被告於警詢及原審、本院審理中供述及被告所持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯資料等證據可知，裕華汽車材料行確實於104年12月31日凌晨曾遭人入侵行竊，且被告亦自承有要至裕華汽車材料行為行竊之犯意，而被告所持用之行動電話之雙向通聯亦顯露被告曾於上開時間停留在裕華汽車材料行附近接近2小時之久。從而，綜合上開證據，即得認定本件行竊者應即為被告無疑。是被告確有於104年12月31日凌晨0時30分許前某時，至桃園市○○區○○路○○○○○○號裕華汽車材料行，並自裕華汽車材料行2樓未裝設玻璃之窗戶處攀爬、翻越進入裕華汽車材料行，徒手竊得裕華汽車材料行內辦公室之現金1萬6,000元之事實，應可認定。
㈤至被告另辯稱本件竊案非伊所為，而係綽號為「大頭」之許
志維所為云云。然查，被告於105年1月4日警詢時先供稱：當時伊和綽號「大頭」之男子一起到桃園市○○區○○路○○○○○○號之現場，而大頭爬進去該1154之4號倉庫時誤觸保全警報器當時，伊馬上跑出來，並在中正路上有看到警方趕來，於是伊就馬上趕緊跑走云云（見桃檢105偵1955號卷第8頁反面）；於105年1月4日偵查時則改稱：有關104年12月31日朱榮華失竊現金案，伊真的不知道何人偷的，因為警察逼伊講出共犯，伊才說是「大頭」竊得，至於在製作筆錄供稱大頭當天有誤觸警鈴，是因為被害人在警局作筆錄時說警鈴有響起云云（見桃檢105偵1955號卷第55頁）；復於105年2月16日偵查又供稱：伊不知道104年12月31日偷竊之人是誰，實際上並無「大頭」其人，只是伊隨口亂說等語（見桃檢105偵1880號卷第25頁）；於原審準備程序則供稱：伊有向許志維表示伊家裡有事不要去偷，但許志維仍堅持去偷，所以許志維即爬窗戶進去屋內，伊人在屋外，過一下伊就聽到保全系統的警報器響起，伊就離開了等語（見原審卷第19頁），於原審審理時又改稱：伊不知道許志維如何進入材料行行竊等語（見原審卷第71頁）；嗣於本院審理時則供稱：伊有到現場，但沒有進去工廠裡面，在工廠外面有聽到警鈴聲，許志維於原審所述伊沒有意見，那天晚上伊跟許志維一起到現場，伊在中途有接到家裡電話，伊有叫他不要進去，但他一直要進去，所以伊跟他說伊要先離開，伊在走的過程中有聽到警報聲云云（見本院卷第39頁反面）；被告就綽號「大頭」之證人許志維是否有一同前往裕華汽車材料行乙節，前後所述已有不一，甚且一度否認綽號「大頭」之證人許志維有與其一同前往裕華汽車材料行之事實，是其嗣於原審及本院審理中所辯稱本件竊案係綽號為「大頭」之許志維所為乙節，是否可信，亦已值存疑。
㈥至證人許志維於原審審理時固證稱：伊於104年12月31日有
請被告載伊去找住在桃園市○○區○○路之朋友拿錢，但因找不到朋友，伊與被告就在原地分道揚鑣，兩人係朝不同方向行進，伊則騎乘被告之機車，途經志廣路後，到附近之一家汽車材料行去行竊，而伊到達材料行後，即進入翻找財物云云（見原審卷第47頁反面至48頁）。惟查，被告於原審準備程序時供稱：伊係與許志維一同前往材料行，但伊不想偷竊，因此僅在材料行外等待，後因聽見警鈴聲響起始行離開等語（見原審卷第19頁），嗣於本院審理時復供稱：那天晚上伊跟許志維一起到現場，伊在中途有接到家裡電話，伊有叫他不要進去，但他一直要進去，所以伊跟他說伊要先離開，伊在走的過程中有聽到警報聲云云（見本院卷第39頁反面），依此證人許志維上開證詞與被告供述內容相互參酌以觀，證人許志維所證其與被告在桃園市○○區○○路即分開，被告並未一同前往裕華汽車材料行去行竊之證詞，顯與被告所供承有與證人許志維一同前去裕華汽車材料行行竊，並有在裕華汽車材料行外，聽到警鈴響起之說法有所出入，且相互矛盾，足見證人許志維上開所證本件竊案為其一人所獨為之證詞可信性，已堪質疑。況且，證人許志維上開所證被告並未與其一同至汽車材料行行竊云云，然經檢察官質之為何與被告所供有一同至裕華汽車材料行，然因家裡有事並未參與該次犯行乙情有異，其旋即再改稱：伊入監到現在也有一段時間，那時候的詳細情形伊有些不太記得，且伊有在吃安眠藥，記性變差，所以有可能是伊記錯了，而被告確實有說要跟伊一起去行竊，但在材料行附近時，被告接到家裡電話說有事，就先離開，那時候警報器還沒響，因為那時伊還沒有進去材料店，警報器是在伊進去材料店之後沒多久才響的云云（見原審卷第48頁反面、第49頁），足見證人許志維於原審審理中證述多有反覆，並對於被告就本件事實所鋪陳之內容，顯有加以迎合而照單全收之情形，而見其證詞與被告所供內容有相互不一致之處時，隨即改口修飾，甚或諉稱其服用安眠藥，導致記憶模糊云云，顯有附和被告辯詞之情，更足徵證人許志維於原審審理時之證述顯與被告之說法，就相關案發細節甚有出入，並有刻意避重就輕，袒護被告而欲代其承擔罪責之嫌甚明，更難認證人許志維上開所為本件竊案為其一人所為之證述為真，是證人許志維上開證述實難採為有利被告之認定。
㈦綜上所述，被告上開所辯各節，要屬事後推諉卸責之詞，顯
無可採。本案事證已臻明確，被告竊盜犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越
」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。而該條所謂之「安全設備」，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，窗戶具有防盜之作用，應屬刑法第321條第1項第2款所定之其他安全設備（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例意旨參照）。準此，刑法第321條第1項第2款所稱之其他安全設備，係指門扇、牆垣以外，而與門扇、牆垣同其性質，依社會通常觀念足以認為防盜之設備而言，一般房屋之門鎖、窗戶、冷氣孔（含隔板）、鐵窗、鐵網等，既具有阻隔出入之防盜功能，自堪認為此所謂之其他安全設備。本件被告翻越窗戶後侵入裕華汽車材料行行竊，自屬踰越安全設備之情形，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。
㈡被告前於102年間因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方
法院以102年度審易字第2334號判決判處有期徒刑4月確定，於103年3月5日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告上開犯行，事證明確，援引刑法第2條第2項、第
321條第1項第2款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告正值壯年，竟不思戮力工作，以正常管道獲取財物，竟因一時貪念，犯本案竊盜犯行，嚴重影響社會治安，其行為顯屬不該，兼衡被告犯罪之手段、動機、生活狀況為勉持（見桃檢105偵1955卷第5頁）、智識程度為高職畢業（見桃檢105偵1955卷第11頁）、犯罪造成之損害、犯後未積極與告訴人和解及賠償其所受損害之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。又此次增訂之刑法第38條之1第1項至第5項規定分別為：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另刑法第38條之2第1項、第
2項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。另同法增訂第38條之3第1項至第3項規定：「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有」、「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」、「第1項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力」。而參酌前揭第38條之1第1項及第5項之規定，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又徵諸第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即以擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之
1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第2項所定情形外，均應諭知沒收。查被告所竊得之現金1萬6,000元，係被告為上開竊盜犯行之犯罪所得，經本院認定如前，且上開犯罪所得迄未歸還本件被害人，則上開犯罪所得自應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，然上開犯罪所得既未扣案，另應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核認事用法，並無違誤，被告上訴猶執陳詞否認有本件竊盜犯行，為無理由，應予駁回。
四、證人 王志維 於105年10月12日原審法院審理時具結後證稱：伊於104年12月31日有請被告載伊去找住在桃園市○○區○○路之朋友拿錢，但因找不到朋友，伊與被告就在原地分道揚鑣，兩人係朝不同方向行進，伊則騎乘被告之機車，途經志廣路後，到附近之一家汽車材料行去行竊，而伊到達材料行後，即進入翻找財物云云（見原審卷第47頁反面至48頁），是證人王志維顯就案情有關之重要事項有虛偽陳述之情，就證人王志維涉嫌偽證部分，為法院職務上所知悉，爰依職權告發，應由檢察官另行處理，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國106年4月6日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國106年4月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。