裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3215號刑事判決
裁判日期：民國106年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3215號上訴人即被告 童景昇 選任辯護人 吳俊昇 扶助律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第887號，中華民國105年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第14351號、104年度毒偵字第5704號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、童景昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣毒品以營利之犯意，先後2次販賣第二級毒品予 廖坤英 ：
㈠民國104年4月5日上午11時44分、中午12時58分許，廖坤
英以00-00000000號市內電話，與童景昇持用之0000000000門號行動電話聯絡，表示欲購買甲基安非他命，童景昇遂於同日中午12時58分後約5至10分鐘，在其新北市○○區○○○路○○○號居所附近，以新臺幣（下同）1,500元之價額，交付不詳重量之甲基安非他命予廖坤英，並當場收取廖坤英交付之價金1,500元。
㈡104年5月5日凌晨4時48分、凌晨4時58分、凌晨5時13
分、凌晨5時20分許，廖坤英分別以00-00000000號市內電話、0000000000門號行動電話，與童景昇持用之0000000000門號行動電話聯絡，表示價購甲基安非他命之意後，童景昇即於同日凌晨5時20分後不久，在其新北市○○區○○○路○○○號居所附近，以1,500元之價額，販賣不詳重量之甲基安非他命予廖坤英，並當場收取廖坤英交付之現金1,500元。
二、童景昇前於88年間，因施用毒品，經更名前臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以88年度毒聲字第7847號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月16日執行完畢釋放出所，板橋地院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1292號、毒偵緝字第210、211、212號處分不起訴；在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後當年，再因施用毒品案件，經板橋地院以89年度毒聲字第4308號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以89年度毒聲字第5964號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月29日停止戒治而出所，並經同法院以89年度易字第4559號判決判處有期徒刑5月確定。詎童景昇未能戒除毒癮，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月12日下午1時許，在新北市○○區○○○路○○○號3樓之居所，以燒烤玻璃球內甲基安非他命，再以口鼻吸用所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、警方依法院核發之通訊監察書，對童景昇持用0000000000行動電話門號實施通訊監察，並於104年5月13日下午3時許，持拘票在新北市○○區○○路0段○00號「花果山水果行」拘獲童景昇，並經其同意後至其上開居所進行搜索，扣得如附表
一、二所示物品，隨即於同日下午5時40分許，徵得童景昇同意後，採集其尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面㈠刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進
行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，即有證據能力。本件上訴人即被告童景昇與其第一審公設辯護人在原審表示：對檢察官所提之證據，同意作為證據，有證據能力云云（原審卷第34頁）；本院106年1月10日準備程序，受命法官問以：「檢察官、被告、一審辯護人於原審表示，對檢察官舉證方法均同意有證據能力，有何意見？」檢察官及被告、辯護律師先後答以：「沒有意見。」（本院卷第101頁），本院審酌各該供述證據作成時之情況，無違法取得情事，應有證據能力。
㈡本案所採用為證據之監聽譯文，係司法警察依原審法院所核
發之通訊監察書監聽所得，此有原法院104年度聲監續字第
643號通訊監察書可參（偵卷第43頁），其內容係有關被告使用0000000000號行動電話與廖坤英等人談論毒品交易之事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。而檢察官、被告、辯護律師於偵查、原審及本院，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於於審判期日調查證據，並踐行向檢察官、被告、辯護律師提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。
㈢本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法
定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
二、被告上訴要旨㈠被告堅決否認有事實欄一所載販賣甲基安非他命犯行，辯稱
：證人廖坤英是警員，我是線民，先前與證人廖坤英聯絡，只是提供線報而已，我怎麼敢幫警員買毒品，如法院認定被告有販毒行為，原審量刑過重，請從輕處罰；有關施用甲基安非他命部分，我是自首，請減輕刑罰。
㈡辯護人為被告辯稱：
⒈證人廖坤英於偵訊及原審一再強調其因車禍後造成精神疾病
，在服用「帝拔顛」後，有注意力不集中、記憶力減退之副作用，是其在偵訊及原審之證詞，是否可信，有待斟酌。
⒉證人廖坤英在警詢證稱通訊監察譯文內容與毒品交易無涉，
嗣於偵訊及原審改稱與毒品交易有關，其前後證述已有矛盾，已難憑採。
⒊證人廖坤英在原審之證詞，係受誘導、反覆詰問而亂答，與
偵訊之情形完全相同；其就購毒之次數、重量、價金，復有不一致之陳述，其證言不足採信。
⒋毒販間通話之通訊監察譯文，因其仍屬購毒者單方之陳述，
除有破獲客觀上販毒之跡證或其他相關事證，始得作為購毒者指認販毒者之補強。本件除曖昧不明之通訊監察譯文及證人廖坤英前後矛盾之證詞外，無任何物證作為補強，請撤銷原判，諭知被告無罪判決。
三、認定被告販毒之證據及理由㈠關於事實欄一之㈠部分⒈被告於104年4月5日上午11時44分19秒，以0000000000號
行動電話與證人廖坤英使用之00-00000000市內電話相通話，其通訊監察譯文如下：「被告：喂。
廖坤英：你還沒睡喔。
被告：對呀，你在做啥？廖坤英：沒有呀。
被告：無聊喔？又怎樣了啦？廖坤英：要再麻煩你那個呀。
被告：喔，好呀，不然我等一下再跟你講，等一下打給你。
廖坤英：好啦。」⒉被告於104年4月5日中午12時58分50秒，以0000000000號
行動電話與證人廖坤英使用之00-00000000市內電話相通話，其通訊監察譯文內容如下：「被告：喂。
廖坤英：你在忙喔？被告：沒有呀，你來找我呀。
廖坤英：啥？被告：你來找我。
廖坤英：要去哪裡找你？被告：我在家裡呀。
廖坤英：好，我到了打給你。」（偵卷第29頁反面）⒊關於上揭通話內容，據證人廖坤英偵訊時證稱：「這次應該
有拿到安非他命，時間是104年4月5日中午12時58分過後約5至10分鐘，我購買重量不詳之安非他命1包，與我通話及交付毒品給我的人都是被告，被告跟我說他都是跟別人拿的。」（偵卷第65頁反面）；於原審復證稱：通訊監察譯文內容為我跟被告之對話，我曾請被告拿過兩次甲基安非他命，每次都是1,500元，多重不知道，買毒品的地方是在被告住處之巷口，在電話中說「再麻煩你那個」，為何在電話中沒有把事情講清楚，是因為要交易毒品等語（原審卷第62頁反面、第68頁正反面、第70頁正反面）。依證人廖坤英證述，前揭通話內容係被告與證人聯繫買賣甲基安非他命事宜，在雙方通話之後，證人廖坤英趕往被告居所附近，再以電話聯絡被告，被告即出面至相約地點，交付甲基安非他命，證人廖坤英則向被告取毒並支付現金。證人廖坤英所證甲基安非他命之交易過程，與一般毒販出售毒品之情節無異。而被告於本院準備程序，亦坦承雙方在被告住處附近「2次」相約見面（本院卷第103頁、第105頁、第106頁），如有要事，雙方儘可於電話中說明清楚，然被告在電話中卻不明言雙方所談何事，即趕赴相約地點，則被告所為顯有內情。
㈡關於事實欄一之㈡部分⒈被告於104年5月5日凌晨4時48分17秒，以0000000000號
行動電話與證人廖坤英使用之00-00000000市內電話相通話，其通訊監察譯文內容如下：「被告：喂。
廖坤英：在家裡嗎？被告：我磨兩下，快要好了。
廖坤英：啥？被告：事情快要辦好了啦。
廖坤英：是喔，那你....，我們在重新路臺灣銀行那邊見面好不好？我順便要買早餐。
被告：重新路哪裡？廖坤英：臺灣銀行呀。
被告：喔，我知道，那邊是要吃什麼？廖坤英：我順便要幫我兒子買呀。
被告：那邊是有什麼？廖坤英：早餐店呀。
被告：是不是在大哥賣芭樂那邊？那邊好像是第一銀行喔，臺灣銀行喔，臺灣銀行在你家那邊耶。
廖坤英：對呀，我家這邊是臺灣銀行，在臺灣銀行見面。
被告：好啦。
⒉被告於104年5月5日凌晨5時13分10秒，以0000000000號
行動電話與證人廖坤英使用之0000000000行動電話相通話，其通訊監察譯文內容如下：「被告：喂。
廖坤英：下雨了喔，你還沒有出門喔？被告：我在穿衣服了啦，我還在發燒咧，沒關係啦。
廖坤英：你不是說.....。
被告：對啦，我說我在發燒，我多穿件衣服啦。
廖坤英：工作處理好了嗎？被告：對啦。
廖坤英：好，那臺灣銀行呀。
被告：我就跟你說我要穿衣服。
廖坤英：還是我去哪裡找你？你現在在家裡喔？被告：我就回來穿衣服呀，你是聽不懂，我有點在發燒啦。
廖坤英：你發燒喔？怎麼會這樣。
被告：可能是有淋到雨吧，還是你過來我7-11這裡？廖坤英：7-11在哪裡？被告：旁邊路口呀。
廖坤英：你那邊路口喔？被告：對啦。
⒊被告於104年5月5日凌晨5時20分0秒，以0000000000號
行動電話與證人廖坤英使用之0000000000行動電話相通話，其通訊監察譯文內容如下：「被告：喂。
廖坤英：到了呀。
被告：好啦。」（偵卷第32頁正面）⒋關於上揭通話內容，證人廖坤英於偵訊時證稱：這是有關毒
品交易的通話，104年5月5日凌晨5時20分過後約5至10分鐘，我購買1包重量不詳之安非他命，與我通話及交付毒品給我的人都是被告，被告跟我說他都是跟別人拿的，譯文「事情快要辦好了」，應該是指被告快要幫我買到安非他命，「工作處理好了嗎」是指我詢問被告有沒有幫我買到安非他命（偵卷第65頁）；其於原審亦證稱：通訊監察譯文內容為我跟被告之對話，我曾請被告拿過兩次甲基安非他命，每次都是1,500元，多重不知道，買毒品的地方是在被告住處之巷口，當天與被告相約是要看被告是否買好安非他命，當天有交1,500元給被告等語（原審卷第62頁反面、第68頁正反面、第69頁反面至第70頁正面）。依證人廖坤英所述，上揭通話內容係被告與證人廖坤英先談論販賣甲基安非他命一事，嗣後雙方再見面，被告交付甲基安非他命，證人廖坤英則取得毒品與支付價金。而被告亦不否認雙方有見面之事，業如前述。證人廖坤英所述交易甲基安非他命之過程，與一般毒販販賣毒品予買受人之情節無別；被告在接聽電話後，抱病匆忙外出，顯不單純。
㈢有關前揭通聯，被告雖辯稱：我是線民，證人廖坤英為警員
，要求我提供線報云云。然被告於於警詢陳稱：104年4月
4日下午2時10分30秒之通話，是我跟廖坤英的對話，我在等簽六合彩，因為廖坤英說簽牌的時候，幫他簽，「那個」就是要簽牌，因為我那天下班比較晚，他想說我睡著了，最後沒有簽成；104年4月5日凌晨2時43分43秒之通話，是我跟證人的對話，前一天我們要簽六合彩，結果證人廖坤英讓我等不到人，我隔天打電話問他到底要不要簽牌，不然我要休息了，我有位朋友叫「 阿華 」，他是別人的樁腳，我都要寫單給他，他會把簽單傳給上游，我必須前一天把簽單給他，我不知道他的電話號碼幾號，我不曉得真實姓名（偵卷第18頁反面-第19頁正面）；於偵訊時供稱：104年4月5日上午11時44分至同日中午12時58分通訊監察譯文之對話內容，係證人廖坤英叫我幫他簽牌，與毒品交易無關，「要再麻煩你那個啊」是指簽香港六合彩，因為我有在玩，所以證人廖坤英問我有無管道簽牌（偵卷第60頁正面）。被告於警詢及偵訊時均陳稱：相關通訊監察譯文均是證人廖坤英請我代簽六合彩云云， 嗣至 原審及本院陳稱證人廖坤英請我提供線報云云，被告對於有關通訊監察譯文內容，究竟與何事關連，被告前後所述不一；其中有關簽賭辯解部分，被告對六合彩組頭或樁腳之姓名或聯絡電話，表示不清楚，證人廖坤英更明確作證表示其未簽六合彩，則被告所辯簽賭乙節，實無從置信；其中有關線民辯解部分，被告於本院表示：「我
103年（2月18日）出獄後，我就沒再提線索給廖坤英了。」（本院卷第104頁），而證人廖坤英於103年6月25日停職，有臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書可考（本院卷第142頁），被告既早已不提供線報予證人廖坤英，證人廖坤英亦已停止警察職務，無迫切需要線報之必要。則雙方之通聯，應非簽賭或線報。被告就雙方譯文之緣由，閃爍其辭，應有不可告人之事。
㈣前揭通訊監察譯文內容，雖未明確言明詳細交易內容，然販
毒為我國法律所禁止，並嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，為避免自身所使用之電話遭司法警察或偵查機關監聽，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額，常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，諸如：「衣服」、「褲子」或「硬的」、「軟的」，分別代表第一、二級毒品，甚且雙方事前已有約定或默契，只需約定相見面，即得以前所約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，根本毋庸於電話中提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故毒品買賣雙方之對話，通常短暫、隱晦不明，是本件通訊監察譯文內容未能明確，乃屬當然。再觀本件通訊監察譯文內容，均有約定碰面時間、地點，在對話中並提及「要再麻煩你那個啊」、「我磨兩下，快要好了」、「事情快要辦好了」、「工作處理好了嗎」之隱晦用語，自堪認於各通通話後，確有一毒品交易無疑。辯護人辯護稱：卷附通訊監察譯文並無提及與毒品交易相關之字眼，無從佐證證人廖坤英之證言屬實乙節，尚非可採。
㈤本件犯罪之時，被告在花果山水果行上班，除休假外，每日
上班時間為「下午3時至晚上12時」（本院卷第103頁），依此作息狀態，被告在凌晨3時至5時應為休息就寢時間，觀諸104年5月5日凌晨5時13分10秒被告與證人廖坤英雙方通聯譯文（毒偵卷第14頁反面），被告當時遭淋雨而發燒，然被告卻不顧身體病態，依然外出，被告犧牲自己睡眠休息時間，抱病外出，由此益見被告與證人廖坤英碰面，並非單純敘舊、聊天或提供線報，而係有利可圖。
㈥被告在原審自承「家境經濟勉強」（原審卷第151頁反面）
，於本院準備程序就此說明：「就是手頭剛剛好，勉強可以過活，沒有什麼錢可以存下來，每月生活費差不多2萬出頭，每月剩約6、7千元。」並稱：「每月施用10公克，需花
1萬元。」（本院卷第103頁），被告每月結餘6、7千元，不足以支付施用毒品開銷1萬元，因毒品價昂，通常需現金交易，被告又無其他經濟來源，則被告販賣毒品以支應施用毒品之消費，乃為必然。
㈦被告於本院準備程序，先後表示：「檢警沒有非法逼供」、
「警詢筆錄（內容）依（我）自由陳述而為記載」（本院卷第101頁、第103頁），則被告於警詢陳述有關其個人收入、生活起居、施用毒品情形，應屬實在。被告於警詢陳稱：「我有施用安非他命習慣。……103年5月起向綽號『崇光』的男子購買，頻率大約1個月1次。104年5月13日凌晨
2時許，我以5萬4千元向他購買18公克的安非他命。」（毒偵卷第5頁），以每月薪水所餘6、7千元，被告竟然耗費8、9個月之結餘5萬4千元購毒，則被告平日應有販毒之舉，否則不會耗費大筆金錢購買毒品。
㈧被告於本院表示其至104年4月「本案破獲」，方始知悉證
人廖坤英已被停職云云（本院卷第105頁），依被告所述，身為線民之被告，對於其誤以為仍為員警之證人廖坤英，仍有相當忌憚，然據雙方於104年4月4日14時10分30秒通聯譯文，被告表示：「幹，你說昨天要來找我，都沒來找。」翌日2時43分43秒通聯譯文，被告亦表示：「幹，你每次都跟我裝孝維。」（毒偵卷第12頁反面、第14頁反面），時有辱罵證人廖坤英之情。則雙方之互動，應非單純員警與線民關係。又長期施用毒品，對毒品有依賴性、成癮性，一旦毒品斷絕，施用者常有精神萎靡、痛不欲生之感覺，因毒品交易乃違法行為，貨源無法在公開市場任意取得，施用者為免毒品缺貨，莫不積極尋找貨源，或看藥頭臉色，如非證人廖坤英向被告購買毒品，何需仰人鼻息，遭被告辱罵而不敢回嘴。況警務人員與司法人員，為國家執法人員之一環，受公務人員各項法令所約制，如有違法或不當行為，輕則記過調職，重則停職撤職，甚至移送司法機關偵辦，證人廖坤英為警察，施用毒品乃重大之違紀行為，不敢亦無法從公開場合購得毒品，乃有求於被告，被告如將證人廖坤英施用毒品之事，公諸於世，必引起軒然大波，因此，證人廖坤英不敢隨便聲張、舉發被告不法，被告有恃無恐，其出售毒品予證人廖坤英，不足為奇。被告所辯其不敢販毒予警察乙節，屬飾卸之詞。
㈨雖證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以
何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第1961號判決參照）。換言之，倘證人之證述固有前後歧異之情，然事實審法院仍可考量其他證據可得佐證何者為真，本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨，亦即仍得將可信度高之該次證述採為有罪認定之依據。再者，毒品交易之雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品取得者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。此得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與取得毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院102年度台上字第1566號判決參看）。本件證人廖坤英於97年6月19日發生車禍而受有腦傷，並因此罹患「器質性腦病變伴隨逆行性失憶及情緒障礙」，該逆行性失憶症對證人之影響為證人無法回憶「車禍發生前」一段時間之生活內容，對於腦傷復原後之記憶功能無明顯影響，有臺北榮民總醫院104年1月7日精神狀況鑑定書附卷可稽（原審卷第83頁-第84頁反面），因證人廖坤英車禍腦傷之時間，為97年6月19日，本件販毒時間為104年4月、5月，是被告對本件販毒之記憶，不受前車禍腦傷而受影響。又，依被告所提之醫學文獻，服用「帝拔顛」者，可能有記憶力減退之副作用，然此副作用「通常在服用一陣子後，漸漸地消失」（本院卷第138頁），證人廖坤英在警詢雖初稱上揭通訊監察譯文內容均與毒品交易無關，嗣於偵訊及原審一致指證被告有販賣甲基安非他命之舉，此或係證人廖坤英在警詢之時，記憶力減退之副作用尚存，或證人廖坤英於警詢所證無庸具結，難免不實，而檢察官、原審命證人廖坤英以具結擔保其證言之真實性，面對偽證罪責之處罰，乃和盤托出。證人廖坤英於偵訊及原審之證述與前揭通訊監察譯文內容相符，並參酌前述相關經驗法則，足認證人廖坤英於偵訊及原審證述之憑信性，已獲得相當程度之補強。被告以證人廖坤英於警詢證稱通訊監察譯文內容與毒品交易無涉，或其前後證述有所差異等情，不足作為有利被告之認定。
㈩綜上，證人廖坤英於偵訊及原審所證被告販毒之情節，合乎
經驗法則、論理法則，堪以採信。而被告所辯其僅係提供線報，或證人廖坤英證詞不可信，或無補強證據等辯解，均不足採。是被告2次販賣甲基安非他命之犯行，足資認定。有關被告販毒之所得，證人廖坤英一度在警詢稱每次價金為
3,000元，嗣更正為1,500元，依罪疑利益歸於被告法則，故本院認定被告每次販毒所得為1,500元。
四、認定被告施用毒品之證據及理由㈠被告於事實欄二即104年5月12日下午1時許，施用甲基安
非他命，業經被告於檢警及歷審均坦認不諱，而警方採集其尿液（檢體編號：Q0000000），送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，經以酵素免疫分析法(EIA)初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法(CG/MS)確認檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局偵辦毒品案件尿液代碼表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年5月28日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（毒偵卷第16頁、第28頁、第29頁），被告任意性自白與客觀事實相符，是被告施用甲基安非他命之犯行，委可認定。
㈡被告前因施用第一級毒品、第二級毒品，經法院觀察、勒戒
、強制戒治及判處罪刑確定等情，有板橋地院檢察署檢察官89年度毒偵字第1292號、毒偵緝字第210、211、212號不起訴處分書、同署89年度毒偵字第4682號不起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷可參，因被告於88年間施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於89年間再犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，並經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，參酌毒品危害防制條例第20條第
1項、第2項、第23條第2項規定及最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議意旨，本件施用毒品犯行，應依法追訴處罰。
五、論罪之說明㈠甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列
管之第二級毒品，核被告事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪）；事實欄二之所為，核係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因販賣、施用而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告於101年至102年間，因違反毒品危害防制條例等案件
，分別經臺灣桃園地方法院101年度易字第745號判決判處有期徒刑5月（共3罪）、同院101年度審訴字第1925號判決判處有期徒刑10月、8月，原審102年度易字第2784號判決判處有期徒刑4月，先後確定在案。各案件復經原審以
103年度聲字第875號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月確定，發監執行，103年2月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，103年10月18日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯事實欄所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。㈢被告所犯販賣第二級毒品罪（2罪）、施用第二級毒品罪（
1罪），行為互殊，時間不同，應係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
六、原判決之評斷原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項，論以販賣第二級毒品罪（2罪）、施用第二級毒品罪（1罪），3罪分論併罰，再論以累犯後，審酌被告明知甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣之方式流毒予他人，不但戕害購毒者身心健康、使購毒者身陷毒品上癮之風險，更增加毒品在社會流通之危險性，對社會秩序造成潛在危害，兼衡其販賣毒品之次數，販賣毒品之實際所得共3,000元，再考量其為國中畢業之教育程度，未婚無子之家庭狀況，犯後矢口否認販賣第二級毒品罪，難謂有悔意之態度等情狀，而有關施用毒品部分，前經觀察勒戒、強制戒治及判決罪刑之程序，仍無法戒絕毒品，於93年、98年、99年、101年間仍有因施用毒品而遭判處徒刑確定之情，再犯下本件施用第二級毒品犯行，可見其定力顯為不足，惟酌其所犯施用毒品，乃戕害自己身心健康，犯後坦承此部分犯行，就販賣毒品部分，各量處有期徒刑7年4月，並定應執行有期徒刑8年10月；就施用毒品部分，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。另在販賣毒品罪刑項下，依修正毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收被告所有供聯繫販賣毒品事宜所用之扣案小米手機1支，販賣第二級毒品各次所得1,500元、1,500元，因未扣案，依修正刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；在施用毒品罪刑項下，依法沒收或沒收銷燬附表一編號2、附表二編號1、2、3、5之物品。其認事用法及量刑，洵屬適法、允當。
七、上訴之評斷㈠被告上訴，否認販賣甲基安非他命，其有2次販毒犯行，本
院業已認定如前，其諸多辯解如何不可採，本院亦一一指駁如前，不予贅述。
㈡量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第331號判決、104年度台上字第2563號判決、104年度台上字第2577號判決參照）。本院審酌被告自83年起，曾多次施用麻醉藥品（安非他命），於88年、89年、93年、98年、99年、
101年間仍有多次施用毒品紀錄，並有偽造文書、搶奪、多次竊盜前科，屢屢觸犯刑章，仍不知悛悔，明知販賣毒品，擴大毒品流通危害，輕則戕害吸毒者身心健康，重則使吸毒者傾家蕩產，甚至鋌而走險，除自己施用毒品外，並販賣毒品，犯後否認販賣毒品犯行，僅坦承施用毒品之犯後態度，及其他一切情狀，原審所量處之刑，已以被告之責任為衡量基礎，復依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，其量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。
㈢按刑法第62條自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件
，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例參看）。此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例參看）。本件被告有施用毒品前科，警方依法院核發之監聽及搜索票，實施監聽及搜索，在被告居所扣得嗣後驗有甲基安非他命之殘渣袋4個、供施用毒品之玻璃球10個，是警方已有相當證據，合理懷疑被告非法施用毒品，被告於警方坦承犯行，僅屬自白，不構成自首，自無從依自首之例減刑。
㈣綜上，被告上訴，或否認犯罪，或指摘原審量刑過重，或請求依自首規定減刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國106年4月6日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。
販賣毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用毒品部分，不得上訴。
書記官陳怡君中華民國106年4月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一┌──┬──────────┬───────────────┐│編號│扣案物及數量│原審判決情形│├──┼──────────┼───────────────┤│1│白色結晶6包（驗餘淨│不予沒收銷燬，另案處理。│││重共12.6534公克）││├──┼──────────┼───────────────┤│2│殘渣袋4個│殘渣袋均檢出第二級毒品甲基安非││││他命成分，宣告沒收銷燬。│└──┴──────────┴───────────────┘
附表二┌──┬──────────┬───────────────┐│編號│扣案物及數量│原審判決情形│├──┼──────────┼───────────────┤│1│電子磅秤1臺│宣告沒收。│├──┼──────────┼───────────────┤│2│空分裝袋47個│宣告沒收。│├──┼──────────┼───────────────┤│3│分裝杓2支│宣告沒收。│├──┼──────────┼───────────────┤│4│小米手機1支（內含行│販毒罪刑項下宣告沒收。│││動電話門號0000000000││││號SIM卡1張）。││├──┼──────────┼───────────────┤│5│玻璃球10顆│宣告沒收。│├──┼──────────┼───────────────┤│6│SONY手機1支（內含行│與本案無涉，不宣告沒收。│││動電話門號0000000000││││號SIM卡1張）。││└──┴──────────┴───────────────┘