裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5155號判決
裁判日期：民國91年10月02日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五一五五號
原告舜益國際有限公司代表人甲○○總經理訴訟代理人丁○○
戊○○被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人己○○
參加人乙000000
00rue代表人丙○○○○D訴訟代理人 薛雅倩 律師
陳芳俞 律師 雷憶瑜 律師右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月十一日經（九○）訴字第○九○○六三一二五○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十七年六月十九日以「COSMOSHERMES設計圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」之服務，向原處分機關（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經原處分機關准列為審定第一一五五八四號服務標章（如附圖一，下稱系爭服務標章），嗣參加人以該審定服務標章有違商標法第三十七條第七、十二款規定，檢具註冊第四七四三一○號、第五○二六五號「HERMES」等聯合商標或服務標章（如附圖二，下稱據以異議商標或標章），對之提起異議，經原處分機關審查，於八十九年十二月二十六日以中台異字第八八七二九九號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，經被告訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。原告不服，遂提起行政訴訟。本院於九十一年六月十一日開庭行準備程序，經原、被告及參加人陳述意見後，認有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰裁定命其參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷訴願決定。訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：⑴本件系爭服務標章與據以異議之商標或標章比較，是否構成近似？⑵本件據以異議之商標或標章，是否為著名標章？㈠原告主張：
⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆誤認之
虞者」或「標章圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊服務標章者」，不得申請註冊，固為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七、十二款所明定。而所謂「著名商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。又所稱「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之服務來源或提供主體發生混淆誤認之虞而言。另前開二條款適用皆應以兩服務標章圖樣構成相同或近似為前提要件，審認服務標章近似與否，應就各該服務標章圖樣之全部，於異時異地隔離觀察，以其有無引起混同誤認之虞為斷，迭經前行政法院著有判例。
⑴本件兩造標章圖樣非屬相同或近似：
①整體圖樣迥異：
Ａ、原告系爭之「COSMOSHERMES設計圖」服務標章圖樣，乃由英文字Ｃ變化圖環繞一地球圖形及英文字Ｈ變化圖相連結之圖案與英文字COSMOSHERMES設計圖所組成之圖樣。
Ｂ、參加人據以異議之「HERMES」服務標章圖樣，則單純一外文字，另據以異議之「HERMESANDDEVICE」服務標章圖樣為外文字與一車夫及馬車所組成之圖樣。
Ｃ、二者整體圖樣予人印象深刻者乃各為地球圖與馬車圖之明顯區分。②英文不同：參加人據以異議之標章圖樣上之英文字「HERMES」乃為希臘
神「司學藝、商業、辯論等之神」並非參加人首創專用所屬，並且原告系爭標章圖樣上之英文尚有COSMOS所組合可資辨識，故二者整體之英文尚有差異，非屬構成近似。
⑵參加人據以異議之商標或標章並未持續廣泛使用而廣為一般消費者所熟知
：參加人據爭標章並無持續廣泛使用銷售，僅依中台評字第八七○四一九號服務標章評定書內所提及其知名度認定，前經前行政法院七十二年判字第三○六號、七十五年判字第五九一號判決即自稱其著名商標，實有待商榷，查該行政法院判決距原告系爭服務標章申請日（八十七年六月十七日）皆已達十二年、十五年之久，因時間變遷，商業競爭以觀，實難採認據以異議商標之信譽於原告系爭服務標章申請時仍為國內一般消費者所熟知之著名商標。
⑶英文字「HERMES」係為希臘神之稱號，並非參加人創用文字：參加人據以
異議標章圖樣上之英文字「HERMES」，參諸一般英漢字典記載其為希臘司學藝、商業、辯論等之神，並非參加人創用文字，況歷年來曾以之作為商標或標章陸續在各類商品或服務申請核准註冊者，亦有如註冊第七三三三
四三、五九九○○○、一九五七四三、三○三五○七、三一二○四四、八二○○九、三六八七二、三六一○○、三五五二二、四四六四四、四四六
三八、四四一三九等商標或服務標章（其中並有效存在者），故職是該「HERMES」一字尚非任何人所能專用，從而系爭服務標章之申請註冊，客觀上難謂有使一般消費者對其標章所表彰服務之來源或產製者產生混淆誤信之虞。
⒊行政機關審核著名商標認定之見解如下：
⑴中台異字第八六○六九七號商標審定書—本件異議人固係世界知名且歷史
悠久之電影公司之一，所出版之標示外文「FOX」、中文「福斯」標章之電影、影集或錄影帶早為一般消費者所肯定與支持，歷經多年播出及宣傳廣告，該標章應已夙著盛譽，從而被異議人以近似之中文「 羅福斯 」、外文「ROLLERFOX」作為本件商標圖樣申請註冊，有使消費大眾產生混淆誤認之虞云云；惟查本件審定第七五三九三二號「羅福斯ROLLERFOX」商標圖樣上之中文「羅福斯」、外文「ROLLERFOX」，與異議人以異議之註冊第五七六七四○、五九五六一九、六四四四九、六六六三五等多件商標及服務標章圖樣上之中文「福斯」、外文「FOX」相較，二者外文字數排列長短有別，前者中文並以「羅」字起首，外觀予消費者印象顯有差異，一般消費者施以普通之注意，異時異地通體觀察仍屬有別，應非構成近似，自無商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。
⑵中台異字第Ｇ00000000號服務標章審定書—本件異議人日商豐田
自動車股份有限公司固主張其係世界著名之汽車製造廠商，首先使用「豐田」、「TOYOTA」商標於其所產製之各種客貨運送之汽車、卡車、機動車及其機械等商品，惟查中文「豐田」為一普通習見之文字，國內外廠商曾以之作為商標或標章圖樣獲准註冊於各類商品或服務者所在多有，並非異議人所獨創使用，此有本局商標圖樣名稱電腦資料列印表及商標註冊簿影本附卷可稽，從而被異議人以相同之「豐田FUNGTIEN及圖」作為本件審定第一一八四二號「豐田FUNGTIEN及圖」服務標章圖樣申請註冊，指定使用於電氣、電子、機械器具零售之服務業務，衡酌一般客觀事證，一般消費者應不難辨識，尚難謂有相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞。
⒊又判斷商標之近似與否，其是否具知名度並非所問，參加人在被告訴願所訴
其據爭之「HERMES」商標或標章已為全球所知名，應受保護云云。惟其與系爭服務標章是否構成近似情形之認定應無涉，該見解請參前行政法院八十五年判字第一五二號判決書意旨。
⒋綜上所陳，原告系爭「COSMOSHERMES設計圖」服務標章與參加人據以異議
之「HERMES」、「HERMESANDCARRIAGEDEVICE」商標或服務標章，二者應非屬構成近似，又英文字「HERMES」係一希臘之神的稱號，況國內外廠商曾以之作為商標或服務標章圖樣獲准註冊於各商品或服務者所在多有，並非參加人所獨創使用，又參加人據爭商標或標章並未持續廣泛使用，因時間變遷，商業競爭以觀，難採認其商標或標章之信譽於原告系爭服務標章申請時尚為國內一般消費者所普遍認知而為著名之程度，從而系爭服務標章之申請註冊，客觀上難謂有致一般消費者對其所表彰服務之來源或產製者產生混淆誤信之虞，應無商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款及十二款規定之適用。
㈡被告主張：
原告主要訴稱：系爭審定「COSMOSHERMES設計圖」服務標章，與據以異議「HERMES」、「HERMESANDCARRIAGEDEVICE」等商標或標章圖樣相較，二者應非屬構成近似商標云云。惟查，系爭審定服務標章圖樣係由一抽象圖形及外文「COSMOSHERMES」所組成，與據以異議註冊第四七三六九六號等四十七件「HERMES」、「HERMESANDCARRIAGEDEVICE」商標或服務標章圖樣係由單純未經設計之外文「HERMES」所構成，或由馬車圖形與外文「HERMES」所組成相較，二者均有相同大寫字體之外文「HERMES」於異時異地隔離觀察，客觀上難謂無使一般消費者對二者所表彰之服務或提供主體產生混淆誤認之虞，尚難逕認其為非屬構成近似之商標。另原告所舉諸案例，核其案情均與本件有別，且屬另案妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本件有利之論據。綜上所述，被告所為之訴願決定並無違誤。
㈢參加人主張：
原告主張被告就系爭服務標章所為之訴願決定應予撤銷，揆其理由，無非以本件系爭標章圖樣與據以異議之參加人審定商標註冊號數第四七三六九六、四七四三一○、五○二六五等號「Hermes」、「HermesandCarriageDevice」商標及服務標章圖樣（下稱據以異議標章）非屬近似標章、據以異議之標章非屬著名標章以及英文字「Hermes」並非參加人所創用之文字，故其所申請註冊之系爭標章並無違反商標法第三十七條第七款或第十二款之規定云云，資為論據。惟查：
⑴按本件系爭標章為服務標章，依商標法第七十七條之規定，應準用同法第三
十七條之規定，以判斷系爭標章有無同法三十七第七款之相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞或同法條第十二款之相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標等不得申請註冊之事由。
⑵次按，商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之
虞者，不得註冊，商標法第三十七條第七款定有明文。又按經濟部智慧財產局所制定之商標手冊（下稱商標手冊）第○二、○四、○二點規定，以著名商標與其他文字或圖形結合而成之商標，原則上與該著名商標構成近似，是本件認定系爭標章有無違商標法第三十七條第七款之規定，首應探究據以異議之標章是否為著名標章。故原告主張本件首應判斷據以異議標章與系爭標章是否構成相同或近似云云，不僅有違論理法則，並且適用法令違誤，殊不值採信。
⑶次依商標法施行細則第三十一條之規定以及經濟部智慧財產權所制定之「著
名商標或標章認定要點」可知，本件據以異議標章應屬著名標章，茲詳述如后：
①按商標法第三十七條第七款所稱之著名商標或標章，指有客觀證據足以認
定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知，商標法施行細則第三十一條第一項定有明文。
②又按商標法第三十七條第七款之「著名之商標或標章」之認定，經濟部智
慧財產局於八十九年八月十日公布之「著名商標或標章認定要點」（下稱認定要點）第六點規定，得證明「著名商標」之證據，例如：１．商品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料；
２．國內、外之報章雜誌或電視等大眾媒體廣告資料；３．商品或服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形；４．商標或標章在市場上之評價、鑑價、銷售排行、廣告額排名、或其營業狀況等資料；５．商標或標章創用之時間及其持續使用等之資料；６．商標或標章在國內、外註冊之文件，包括其關係企業所為商標或標章註冊之資料；７．具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料；８．行政或司法機關所為相關認定之文件；９．其他證明商標或標章著名之資料等。
③經查，參加人Hermes標章，係首由創始人ThierryHermes自西元一八三七
年開始使用於法國，迄今已有一百六十五年之歷史。參加人除於世界各國註冊有Hermes等相關商標及服務標章於各類商品及服務外，並已於我國取得數十件之商標及服務標章之註冊。
④次查，參加人著名之「Hermes」商標及服務標章暨表徵，於全球設有百餘
家專賣店以及數十家之零售專櫃。而在台灣之行銷場所，除經由參加人之台灣子公司即香港商愛馬仕大中華有限公司台灣分公司（HermesGreatChinaLimited,TaiwanBranch）在台販賣行銷外，並於環亞購物廣場、麗晶精品、廣三SOGO百貨公司及漢神百貨公司等百貨公司以及機場免稅商店設櫃販賣商品。單就台灣銷售額部分，如以八十八年至九十年間之銷售額為例，每年即高達新台幣一億餘元至三億餘元之間。
⑤再查，參加人及其台灣子公司亦挹注廣告費，藉由聯合報、工商時報、民
生報、自由時報及大成報等報章，以及時報週刊、TVBS周刊、ELLE、MarieClaire、Vogue、Bazar與GQ等雜誌等媒體不斷向台灣消費者加以推廣及促銷，以八十八年八月份為例，其該月份所支出之廣告費即高達新台幣二百餘萬元。
⑥又查，參加人之標章為著名標章，除可自網路上搜尋所查得之資料，得知
參加人之「Hermes」標章不僅為國內相關事業及消費者所熟知之標章外，並經經濟部智慧財產局於八十八年一月二十五日中台評字第八七○四一九號服務標章評定書內認定，且亦係為全球知名性之標章與品牌。是由上開事證均足證參加人之標章為著名標章，實無庸置疑。
⑷依前揭商標手冊之規定，系爭標章「COSMOS&Hermes設計圖」與據以異議之標章為近似標章，並有致公眾混淆誤認之虞，茲詳述如后：
①按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之
虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。次按判斷商標圖樣近似與否，應依通體觀察之方法，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞為判斷。又按著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，即具有較大之保護範圍；以著名商標與其他文字或圖形結合而成之商標，原則上與該著名商標構成近似，前揭商標手冊○二、○四、○二之三審查要點（一）５以及要點（二）９分別定有明文規定。經查，系爭標章係由據以異議之著名標章「HERMES」及「HERMESandCarriageDevice」之英文部分即「HERMES」與「COSMOS&Hermes設計圖」組合而成，矧依前揭審查要點規定，系爭標章與據以異議標章構成近似。是原告於其起訴狀謂判斷商標近似與否，其商標之知名度並非所問云云，顯與法有悖，洵不足採。
②次按判斷商標是否相同或近似，應以其構成商標之主要部分有無特別顯著
之差異為判斷標準，前行政法院二十三年判字第二十號以及二十五年判字第九號著有判決。經查，據以異議之「HERMES」及「HERMESandCarriageDevice」標章圖樣中之「HERMES」文字部分具有識別他我商品或服務之功能，為據以異議標章之主要部分。而系爭標章係由「COSMOS&HERMES」文字及設計圖所構成，然系爭標章圖樣中之「COSMOS」文字僅為一普通之英文字，意指宇宙或世界，並不具顯著性。又查，系爭標章中之「&」僅為一表示連接或英文「and」之符號，亦不具顯著性。是由上可知系爭標章圖樣之主要部分應為極易吸引消費者注意之「HERMES」文字為其主要部分。故系爭商標與據以異議之商標應為近似之標章。況且，我國乃以華語即中文字為通用之語言，是倘他商標圖樣中併有中文文字，則消費者於消費時異時異地觀察即易判別二標章是否為近似標章，惟查本件系爭標章與據以異議標章皆係以英文字及設計圖為其標章圖樣，並無任何附加或特別明顯之中文字體以區分，則在據以異議之標章為著名標章，且亦註冊許多相同或近似之商標與標章於各類商品及服務之情況下，消費者極易誤認系爭標章與據以異議之標章服務為同一商品或服務之來源，而有發生混淆誤認之虞。
③再按，凡商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混淆誤認之虞者，即
屬近似商標，前揭商標手冊第○二、○四、○二之三審查要點（二）５定有明文。又按商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準。縱令兩商標對照比較能見其差別，然異時異地，各別觀察則不易見者，仍不能不謂為近似，此有前行政法院二十六年判字第二十號可參。另按判斷商標是否近似，應以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條定有明文。是倘將系爭標章與據以異議標章並列觀察，刻意比較，當然如原處分機關所言，可辨別二標章之不同，惟若將二標章異時異地隔離觀察可知，據以異議標章「HERMESandCarriageDevice」係由「HERMES」文字及一馬車圖所構成；而系爭標章係由「COSMOS&HERMES」文字及其設計圖所構成，章中一匹馬拖著馬車極近似。再者，系爭標章圖形圖樣中之地球圖形亦與據以異議標章中之馬車車輪極為近似。又「H」係參加人企業之代表記號且系爭標章之圖形係由「H」拖曳著一地球之構圖，其意匠與據以異議標，參加人之公司徽章以「H」中心，參加人之商品包裝亦有顯著之「H」，參加人商品設計亦經常包含「H」或直接以「H」為其造型。是若一般消費者以普通之注意而非刻意記憶或為同時同地比較觀察者，則當其在某個場合見到據以異議標章即「HERMES」或「HERMESandCarriageDevice」商標一段時間後，在另一場合見到系爭標章即「COSMOS&HERMES及設計圖」，則消費者極可能因系爭商標圖樣內同有「HERMES」文字及其由「H」拖曳著地球之圖形，而將二標章混同誤認。是由上可知，據以異議標章與系爭標章，顯屬近似標章，並有使一般商品購買人於異時異地觀察時發生混同誤認之虞，故依前揭法令之規定，系爭標章與據以異議標章為近似標章。
④又按商標是否有混淆誤認之虞，其所可能造成混淆誤認者，有「誤認商品
或服務系來自同一來源之虞」，及「雖知商品來源不同，但有誤認其來源彼此間有關聯之虞（例如授權或贊助）」二類型。查系爭標章與據以異議之標章指定使用於近似之服務，且據以異議標章為一般人熟知之著名標章，並已註冊許多相同或近似之商標與標章於各類商品及服務上，而系爭標章除以參加人之著名標章作為其標章之主要部分，且與據以異議標章近似，復指定使用於相同及近似之服務，則不但有使消費者發生誤認其服務係來自同一來源，或誤認其來源彼此間有關聯，而有違商標法第三十七條第七款之規定外，更違反同法條第十三款以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一或類似商品之規定。
⑤末按判斷商標之近似，已盡審酌之能事，而難以決斷時，申請案、異議案
均認為近似，評定案認為不近似，前揭商標手冊第○二、○四、○二之三審查要點（二）１２定有明文，則因本件乃為商標異議案，是縱使鈞院業盡判斷之能事後，猶難以決斷系爭標章是否與據以異議之標章為近似標章時，矧依上開要點之規定，仍應認為系爭標章與據以異議之標章為近似之標章。
⑸商標法就商標之申請，係採先申請先註冊主義，且商標註冊之目的乃為識別
他我之商品或服務來源，以避免消費者發生混淆誤認之虞，並藉以保護商標專用權人之權益，是申請註冊之商標圖樣只要無商標法第三十七條各款之情形，縱使該商標圖樣並非為申請人所創設，申請人仍得就其所申請之商標取得商標專用權，故原告於其起訴理由謂據以異議之標章「HERMES」文字，並非參加人創用之文字云云，顯係曲解法令，不應採信，茲詳述如下：
①按二人以上於同一商品或類似商標以相同或近似之商標，各別申請註冊時
，應准最先申請者註冊，商標法第三十六條前段定有明文。矧依上開條文，商標法係採取先申請先註冊主義。次按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，同法第五條第一項定有明文。故由上開商標法第三十六條前段、第五條第一項以及第三十七條之規定可知，只要商標申請人所申請註冊之商標圖樣具有識別性（即足以使消費者區別其產品之來源，並得藉以與他人之商品相區別），且並無商標法第三十七條各款不得註冊之事由，而先於他人申請註冊者，即得取得商標之註冊，而享有該商標專用權。是基於商標法乃係為保障消費者權益以及商標專用權人之利益為目的，而非如著作權法在於保護著作人就其所創設之著作之權益，商標法並未規定申請之商標圖樣必須係由申請人所創設。
②次按註冊之商標或標章非為申請人所創設者甚多，茲以著名之麥當勞之註
冊商標及標章「MacDonald」為例，該「MacDonald」商標及標章文字僅為一普通之英文姓氏，且非麥當勞企業所自創之文字，是倘因「MacDonald」非其自創之文字，即否定其開創品牌維持服務及商品品質之努力，而准許他人任意以相同或近似之文字申請商標或標章之註冊，任其混淆消費者？如此論理若能成立，商標法第三十七條第七款將成俱文。綜上可知，只要系爭標章「COSMOS&HERMES設計圖」與據以異議標章「HERMES」及「HERMESandCarriageDevice」構成近似，有致公眾混淆誤認之虞，即應認為有商標法商標法第七十七條準用第三十七條第七款之情形，不以標章內文字須由專用權人自創為要件。原告於其起訴理由謂據以異議之標章「HERMES」文字，並非參加人創用之文字云云，顯係曲解法令，不應採信。
③又按商標法係基於肯定著名商標或標章專用權人為維持其商標之著名性所
需長期投入之心血及經營，促進市場良性競爭及提昇消費者權益，而於第三十七條第七款專款保護著名商標或標章。是據以異議之標章「HERMES」雖為希臘神話中司學藝、商業、辯論之神，亦為參加人家族企業之姓氏，雖非參加人所自創之文字，但由於參加人百餘年之苦心及專業經營，對於高品質產品之堅持及獨特之設計，始有今日全球知名之地位，自不得因「HERMES」非參加人自創而拒絕予其依法應有之保護。
⑹商標審查係以個案審查為原則，不能拘泥於舊有案例，比附援引，且原告所
舉之商標不近似之案例，與本案情形不同，是其自不得依此為由，遽主張系爭標章與據以異議之標章非屬近似標章，茲詳述如下：
①按判斷二商標是否為近似商標，除須審究係違反商標法第三十七條何款之
事由外（例如第六款、七款、第十二款、第十三款或第十四款之規定），於審查時尚應就相關之因素綜合考量之，例如商標之著名性與否，是否已有併存使用多年、是否他方商標創用人同意其註冊，抑或是否皆指定使用於相同或近似之商標等因素綜合觀之，前揭商標手冊第○二、○四、○二點之（二）１明定商標之審查以個案審查為原則，不能拘泥於舊有案例，比附援引，是基於個案審查為原則，原告於起訴狀理由中比附援引註冊第七三三三四三等號之商標或標章圖樣中以「HERMES」為其圖樣，顯有違前揭個案審查原則，殊不足採信。且查原告所援引之商標或標章號數，經參加人於經濟部智慧財產局之商標資料檢索（www.moeaipo.gov.tw）查詢後發現，該等資料有查詢無著，例如註冊第三○三五○七號、三一二○四四號、八二○○九號、三六八七二號、三六一○○以及三五五二二等號之商標；亦有標章圖樣中有明顯之公司名稱以茲區別者，例如註冊第四四六四四號、四四六三八號以及四四一三九等號，惟該等足茲區別之標章亦因未延展而失效，自亦不得加以援用。
②再者，對於商標申請及註冊程序中，分別設有異議及評定程序（詳商標法
第四十一條及第五十二條之規定），以救濟商標審查員於審查時所犯之疏漏，是縱使商標業經註冊，亦不表示該商標申請人所取得之註冊商標並無爭議；換言之，倘若該商標與他人之商標近似，利害關係人或商標審查員得於日後分別依聲請或依其職權對之提出評定案，而加以撤銷，故現行有效之註冊商標，有可能係因利害關係人尚未發現有系爭商標之申請或註冊。況且，即便該近似之爭議商標業經異議或評定程序後而仍獲得註冊並取得其商標專用權，惟仍不得單就該商標業經取得註冊，遽此認定二商標非屬近似商標，此乃因於爭議救濟程序中，或因依一方未能及時或無法提出相關之證據資料證明，例如雙方爭執商標是否著名性，而主張其為著名商標者未能提出相關之證據資料證明或無法及時提出者，致受不利益之處分或決定，從而使對方取得商標專用權。又例如爭議之一方或雙方，為早日解決爭議或為節省時間及勞費上而相互協商，進而達成與某程度之交易或協議，諸如先申請註冊者以一定之對價請求對方移轉該爭議之商標於己；或如雙方產業有別，而要求對方僅能使用某特定之商標於其指定之特定商品或服務類別；或要求對方僅能使用其已註冊之商標至某特定之期限為止（例如至今年之商標專用期限屆滿為止）等情形。是由上開各種可能發生之情形以及基於前揭商標審查之個案審查原則，縱使有他商標與本件類似之圖樣業經註冊，亦不得比附援引加以援用。
③又查，原告於其起訴理由所列舉之行政機關就審定商標號數第三五八三四
一號、三六○六五七號及第三六三○○六號所為之相關決定書，基於前述之商標審查個案審查原則，於本件標章異議案亦不得比附援用。況且上開註冊第三五八三四一號之商標圖樣文字之一「Pirre」文字與第三六三○○六號之「Cassisin」均非著名商標，復因未延展而失效，自與本件標章異議案之認定無涉。而審定號數第三六○六五七商標，仍未獲准註冊，則行政院之決定書內容之見解自無可採。
④另查，原告於其起訴理由所舉之審定號數第七五三九三二號「羅福斯
RollerFOX」之商標圖樣中，因羅為中國之姓氏，而羅福斯亦為歷史上著名之政治人物姓名，加以該商標圖樣之意匠亦該據以異議之「FOX福斯」商標圖樣有別，明顯可見二商標非屬近似商標。惟本件標章異議案，就系爭標章所使用之國別文字即與原告所舉之例有別，且系爭標章與據以異議之標章在設計之意匠上即為近似，是由上可知，本件之案情與原告所引之前開案例不同，自不得比附援引該案例。
⑤末查，原告於起訴狀理由所附之「豐田」商標註冊案例中，經參加人查詢
後發現，「豐田」二字之商標或標章固有多件商標或標章申請註冊案，惟查該等「豐田」商標或標章除多由公司名稱為豐田等不同產業之產商所取得外，其餘多為未經獲准之註冊之商標或標章，或者雖曾經註冊，然因未延展等各種情形，致失其商標專用權。是由上開情形以及基於商標個案審查之原則，原告所舉之上開案例，於本件亦無援引之餘地。
⑺綜上，原告系爭標章與參加人之據以異議標章為近似標章，復指定使用於代
理產品之報價、投標、商情之提供等相同及近似之服務，並有使消費者產生混淆誤認之虞，致參加人權益受損。
理由
一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十二款所明定。又前開法條之適用，應以兩造服務標章或商標圖樣構成相同或近似為前提要件；而衡酌服務標章或商標是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦定有明文。
二、查本件原處分機關略以：系爭服務標章與據以異議之商標及標章相較，其圖樣上外文固有相同之「HERMES」一字，惟查，HERMES乃一希臘司學藝、商業、辯論等之神，非參加人創用之文字，況歷年來以該外文作為標章圖樣指定使用於各種商品或服務申請註冊者不乏其例，其中並有現仍有效存在者，且本件系爭服務標章係由該外文結合另一外文「COSMOS」及一抽象圖形組合而成，與據以異議「HERMES」商標僅為單純一外文字所構成者，其圖樣繁簡有別，與據以異議「HERMESANDCARRIAGEDEVICE」商標或標章相較，復有截然不同之圖形足資區辨，故本件系爭服務標章之申請註冊尚難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或提供主體與據以異議標章發生混淆誤信之虞等情，乃為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，訴稱：據以異議商標或標章為著名之商標或標章，系爭服務標章與據以異議商標或標章所指定使用之服務近似，而二者主要部分之「HERMES」毫無差異，應屬構成近似，且參加人商品設計經常包含「H」或以「H」為造型，據以異議商標或標章與系爭標章有使人混同誤認之虞；而HERMES為希臘神話中司學藝、商業、辯論之神，亦為參加人家族企業之姓氏，雖非自創之文字，但參加人已為全球所知名，應受保護；況以「HERMES」作為商標圖樣與據以異議商標或標章並存而現仍有效註冊者，均與據以異議商標或標章指定使用於不同之商品云云。被告訴願決定則認：系爭服務標章圖樣係由一抽象圖形及外文「COSMOSHERMES」所組成，與據以異議之註冊第四七三六九六號、第四七四三一○號、第五○二六五號等四十七件「HERMES」、「HERMESANDCARRIAGEDEVICE」商標或服務標章圖樣係由單純未經設計之外文「HERMES」所構成，或由馬車圖形與外文「HERMES」所組成相較，二者均有相同大寫字體之外文「HERMES」，於異時異地隔離觀察，客觀上難謂無使一般消費者對二者所表彰之服務或提供主體產生混淆誤認之虞，尚難逕認其為非屬構成近似之標章，則本件原處分機關所為異議不成立之處分，即有重行審酌之餘地，爰將原處分撤銷，由原處分機關於訴願決定後三個月內，另為適法之處分。
三、茲原告不服訴願決定，提起行政訴訟。兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其所爭執者，厥為系爭服務標章與據以異議之商標或標章比較，是否構成近似，及據以異議之商標或標章，是否為著名標章而已。經查，系爭服務標章圖樣係由一抽象圖形及外文「COSMOSHERMES」所組成，與據以異議商標或標章圖樣，係由單純未經設計之外文「HERMES」所構成，或由馬車圖形與外文「HERMES」所組成相較，二者均有相同大寫字體之外文「HERMES」，於異時異地隔離觀察，客觀上難謂無使一般消費者對二者所表彰之服務或提供主體產生混淆誤認之虞，訴願決定因認其為構成近似之商標，要無不合。另原告所舉諸案例，核其案情均與本件有別，且屬另案妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本件有利之論據。又本件既因原處分機關審認系爭服務標章與據以異議之商標或標章非屬近似商標有誤，訴願決定爰將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，則據以異議之商標或標章是否為著名商標，亦應由原處分機關予以審認後為適法之處分。綜上所述，本件訴願決定並無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月二日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十月十五日
書記官陳清容