裁判字號：臺灣高雄地方法院102年交簡上字第3號刑事判決
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度交簡上字第3號上訴人即被告 曾一平 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭101年度交簡字第4964號中華民國101年11月30日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度速偵字第1456號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾一平於民國101年10月16日晚間11時許，於到達高雄市○○區○○○路上之享溫馨KTV後，已有持續飲用啤酒之情事，並於離開上址前，復飲用330毫升之易開罐啤酒2至3瓶後，明知飲酒過量，將使操控動力交通工具之能力降低，易生公共危險，竟於飲酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之狀態，於翌日（17日）凌晨3時40分許，騎乘車牌號碼000-
000號普通重型機車，沿高雄市○○區○○○路由西往東方向行駛，嗣於同日（17日）凌晨3時48分許，途經五福二路與忠孝路口時，因違規左轉而為警在仁愛街與德生街口攔查，並因曾一平身上有明顯酒味，員警依法對其進行呼氣酒精濃度測試，結果達每公升0.61毫克（MG/L），始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據部分，因均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執（見簡上卷36頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦認曾於前揭時間、地點，飲用啤酒後，騎乘機車違規左轉而為警攔查，暨經警測得呼氣所含酒精之濃度達每公升0.61毫克等事實，惟矢口否認有何不能安全駕駛之情，並辯稱：當時意識與常人無異，且進警局後做各項生理平衡檢驗均全數通過，而能安全駕駛動力交通工具云云。
二、經查：
（一）就被告上開自承之事實，業據當日攔查被告之員警即證人 蔡政宜 到庭證述明確（本院卷第50至51頁），並經被告迭於警詢、偵查及審判中供述在卷（本院簡上卷第19頁、偵卷第7頁、警卷第1頁），並有高雄市政府警察局新興分局酒精濃度測試報告、呼氣酒精測試器檢定合格證書、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1紙在卷可憑（警卷第5至7頁），堪信均與事實相符，首可認定。
（二）被告固以前詞置辯，是本案之爭點為：被告於前開時間、地點，駕駛自用小客車，是否已達不能安全駕駛之程度？本院說明得心證之理由如下：
㈠按醫學文獻上認呼氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克
者，有輕度協調功能降低之現象；每公升達0.5毫克者，有反應較慢、感覺減低、影響駕駛之現象等情，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院北總內字第26868號函文闡釋明確。復參考德國、美國之認定標準，對於酒精濃度呼氣已達每公升0.55毫克，肇事率為一般正常人之10倍，即認為已達不能安全駕駛之標準，此有法務部法檢字第001669號函示意旨可參。
㈡經查，證人蔡政宜於本院作證時證稱：當日伊擔任巡邏
勤務，巡邏至上述地點時，看見被告在五福路上違規左轉到忠孝路，在德生與仁愛路路口自後方將被告攔查，攔下之後，聞到被告身上有酒味，問被告是否飲酒，被告說有，便對伊進行酒測等語綦詳（本院簡上卷第50至51頁），且被告亦自承當日在享溫馨KTV就已經有喝啤酒了，在要離開前又喝了2、3瓶330毫升之易開罐啤酒（本院簡上卷第55頁），互核證人與被告所述，當日被告飲酒量既已足使旁人得輕易聞得酒氣，復佐以被告之酒測值高達每公升0.61毫克亦認定如前，堪信被告當日飲酒之量已然非寡。又當日被告經攔查後，經員警之觀察結果，查獲後之狀態經員警勾選「意識模糊、注意力無法集中」，有刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表1份在卷可稽（警卷第4頁），而上開觀察結果之緣由，業據證人證稱：伊於請被告出示證件、對被告為正常提問時及詢問該車車輛車主時，被告言語會有停頓之情形，而不像一般人的正常對答，因而在測試觀察紀錄表上勾選被告注意力無法集中等語明確（本院簡上卷第51至52頁）。是以被告為警查獲時，所測得吐氣之酒精濃度已達為0.61毫克，且證人已到庭證述被告有當時有何種客觀情狀，而資為證人認定被告有注意力無法集中之依據，又觀證人證述內容，被告已有函文所載不能安全駕駛之反應較慢、感覺減低之相似態樣，並衡證人實無甘冒偽證重罪之風險而構陷被告之動機，是上開證述，即非不可採信，堪認被告因飲酒已有注意力無法集中之情事，而達不能安全駕駛動力交通工具無疑，被告前開置辯，要無足採。至當日於被告經警攔查並為酒精濃度檢測時，警方雖有錄音錄影，然於上開錄音錄影內容，過程並無攝得員警一開始將被告攔下並要其出示駕照，詢問何人是車主之過程，且該段攝影過程中，被告僅係接受酒精測試，並無與員警有一般對話之情狀，業據本院當庭勘驗證人蔡政宜所提供當日被告經攔查之錄音錄影畫面在卷（本院卷第53頁），惟查卷內資料，證人與被告間並無嫌隙，應無刻意誣陷被告而為對被告不利證述之必要，故縱未攝得上開被告與員警之對話情形，亦不影響本院之認定。
㈢至證人蔡政宜雖證稱：當日尚對被告進行行走直線、單
腳平衡、畫圓圈，伊當下判斷應該是正常等語（本院簡上卷第51頁），命駕駛人做直線測試及平衡動作（「
1.步行時左右搖晃、腳步不穩」、「2.腳步離開測試的直線」、「3.身體前後或左右搖擺不定」、「4.手腳不顫抖，身體無法保持平衡」、「5.用手臂來保持平衡」），測試結果經員警勾選「無上述1至5情形」，亦有上開刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表在卷可查。惟按酒精會隨時間而新陳代謝，人體呼氣酒精濃度代謝速率，空腹飲酒其呼氣酒精代謝率為每小時每公升0.058～0.0108毫克，平均為每公升0.084毫克，食後飲酒其呼氣酒精代謝率為每小時每公升0.050～0.114毫克，平均為每公升0.075毫克之事實，業經內政部警政署刑事警察局89年12月21日以（89）刑鑑字第198913號函示明確。則以被告飲酒其呼氣酒精代謝率為每小時每公升0.075至0.084毫克計算，本件被告於101年10月17日凌晨3時48分許為警攔查並為酒精濃度測試後，嗣於同日凌晨4時8分、4時10分接受「直線步行10公尺後請其迴轉走回原地」、「雙腳併攏，兩手貼緊大腿將一腳向前抬高離地15公尺，並停止不動30秒」、「用筆在兩個同心圓之間的0.5公分環狀帶內畫一個圓」等生理平衡檢測時，相隔約20分鐘，是其接受上開直線、平衡及畫圓動作之測試時之酒精濃度應為每公升0.585至
0.582毫克之間（計算式：0.61-(0.075x20/60)＝0.585；0.61-(0.084x20/60)＝0.582），呼氣酒精濃度已然降低，且被告因酒精濃度檢測未通過，而至警局接受上開測驗時，因恐懼將受刑事訴追而意識應當更為警覺，是以意識應已較先前實施酒測時更加清醒，則上開測驗之測驗結果，即已有疑。況該等測試僅為員警提供辦案參考之項目，並非必行之法定程序，亦非在模擬駕駛動力交通工具之複雜行車動態環境下所作成，是前開生理平衡之測驗項目，係於無干擾之環境下完成，非可比擬隨時均可能有突發狀況之一般道路駕駛，從而，非謂前開項目檢測合格，即屬能安全駕駛動力交通工具，而不構成酒後騎乘機車之公共危險犯行。
㈣另被告友人即證人 鍾嘉紋 雖於本院審理中證稱當日伊與
被告在KTV待很久，但是都沒有什麼喝酒，離開時被告對話正常、行為、警察對被告做平衡檢測時表現均正常，而因伊也有喝酒，所以也聞不出來被告有酒味等語（本院簡上卷第37至39頁）。惟證人證稱伊與被告於上開地點沒怎麼喝酒云云，與被告前揭至KTV時即有持續飲酒之情，且離開時又喝了2罐啤酒之供述，已有出入。
而證稱被告行止均為正常、亦未聞到被告有酒味等情，與證人蔡政宜證稱被告有意識模糊及注意力不清，以及當日即是因聞到被告有酒氣故對被告進行酒測之情狀之前揭證述亦有未合。況當日員警攔檢被告與證鍾嘉紋人所騎乘之機車後，證人鍾嘉紋即為警質疑是否也有喝酒，且酒味比被告還重之情狀，業據本院當庭勘驗前揭錄音錄影畫面明確，是證人當日亦飲用酒類甚多，方由被告騎乘機車搭載，應為合理之推斷，則證人鍾嘉紋既有飲用大量酒類，證人當下之意識及判斷能力，非可與未飲酒時相比擬，是否足夠清晰而能判斷被告行止正常與否或分辨酒氣有無，即值懷疑。衡以證人為被告之有友人，亦不無為對被告較有利證言以圖為被告迴避刑責之可能，而所為證述復無其他證據可為核實，是證人所為證述，尚難盡信，故無從僅以證人之片面證述而對被告為有利之認定。
二、從而，被告確有飲用酒類致不能安全駕駛動力交通工具之情無訛，被告所為辯解，尚難採信，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
三、核被告曾一平所為，係犯刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具罪，原審並審酌審酌被告飲用酒類後，呼氣酒精濃度達每公升0.61毫克，實際已無法安全駕駛之情形下，仍不顧行車安全，即率然騎乘普通重型機車上路，幸未肇事傷及他人，惟其無視於自己及其他參與道路交通之不特定人之生命、身體及財產安全之心態，至為顯然，危害公共安全甚鉅，所為非是。惟念被告前無任何酒後駕車觸犯公共危險案件之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份可佐，素行尚佳，兼衡其自述生活狀況為小康及智識程度為高職畢業，暨其犯後坦承犯行等一切情狀，量處罰金7萬元，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易服勞役折算標準，經核認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告之上訴，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國102年3月27日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官林記弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年3月28日
書記官陳素徵附錄本判決論罪之法條刑法第185條之3第1項服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。