裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第101號民事判決
裁判日期：民國96年11月14日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第101號上訴人即附帶被上訴人升皇營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張天欽 律師
黃于玶 律師被上訴人即附帶上訴人交通部基隆港務局法定代理人乙○○訴訟代理人 林清源 律師複代理人 莊乾城 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年7月17日臺灣基隆地方法院94年度重訴字第76號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於96年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回升皇營造有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
交通部基隆港務局應給付升皇營造有限公司新台幣壹仟伍佰伍拾萬元，及自民國九十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
升皇營造有限公司其餘上訴駁回。
交通部基隆港務局附帶上訴駁回。
第一、第二審訴訟費用，由交通部基隆港務局負擔百分之四十二，餘由升皇營造有限公司負擔；附帶上訴部分，由交通部基隆港務局負擔。
本判決第二項所命給付部分，於升皇營造有限公司以新台幣伍佰壹拾陸萬元為交通部基隆港務局供擔保後，得為假執行；但交通部基隆港務局如以新台幣壹仟伍佰伍拾萬元為升皇營造有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）92年10月28日公開招標「東三旅客
中心興建工程（建築）」（下稱系爭工程），由上訴人以新台幣（下同）305,000,000元得標，並於同年11月11日簽訂東三旅客中心興建工程（建築）工程契約（下稱系爭契約）。因被上訴人將系爭工程重新發包予他人施作，被上訴人無法提供工程施作。被上訴人於93年11月3日將工地封閉阻止上訴人進場施作時，上訴人已完成施作而尚未請求估驗付款計有5,014,867元。爰依民法第505條第2項與系爭契約第13條第2項規定，請求被上訴人給付已施作工程之款項5,014,867元。被上訴人於93年11月30日寄發之存證信函不生終止系爭契約之效力，系爭契約仍應繼續存在。被上訴人負有將本件工程交予上訴人施作之義務，惟因被上訴人業已將系爭工程重新發包予他人施作，確已無法履行上開義務，依民法第226條第1項、第227條第1項與第507條第2項等規定，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。上訴人得請求被上訴人賠償1,000,000元。又被上訴人於94年2月22日將系爭工程重新招標發包予他人，上訴人無法續為施作，系爭契約應為消滅。縱系爭契約未因被上訴人重新招標而發包他人而為當然消滅，因被上訴人業已違反民法第507條規定，無法履行提供工作之協力義務，且該協力義務業確定無法履行，上訴人於起訴狀中催告被上訴人應於該書狀送達起一個月內，將本件工程交由上訴人續為施作，否則即以起訴狀為解除（終止）契約之意思表示。被上訴人因未於一個月內交付工作予上訴人，是系爭契約亦因上訴人已行使民法第507條之規定終止或解除而消滅。若認起訴狀非附條件解除（終止）權之行使，上訴人已另依95年5月19日民事爭點補充一狀以民法第507條解除（終止）系爭契約。因系爭契約消滅，系爭契約所訂履約保證金之擔保目的亦消滅，上訴人爰依不當得利返還請求權、履約保證金返還請求權，請求被上訴人返還30,500,000元之履約保證金。
㈡本件利息起算點：
本件上訴人請求之工程款5,014,867元及履約保證金30,500,
000元二部分，上訴人曾於行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）調解中向被上訴人請求發還及給付。調解委員嗣作出被上訴人應發還部分履約保證金及應給付全部工程款之建議，為息訟止紛，上訴人當時亦接受此建議。公共工程會乃以94年7月13日工程訴字第09400252490號函檢附調解建議書，故上訴人請求發還及給付之意思表示，在此之前應無疑義，爰以94年7月13日為利息起算點。
㈢被上訴人終止契約不合法，不得請求賠償而主張抵銷：
被上訴人93年11月30日委託律師所發之終止信函，並未以合約各款事由終止本件契約，反而表明「爰請貴大律師通知升皇營造有限公司依法終止本件工程契約...」。故被上訴人乃以法律規定終止本件契約，係行使法定終止權甚明。被上訴人現於訴訟中逕自解釋其乃依合約規定終止契約，顯然無理由。被上訴人確實未依合約規定終止契約，未行使約定終止權，現主張斯時乃依約終止契約，自無理由。又被上訴人無終止契約之事由存在：⒈上訴人否認有轉包工程：⒉上訴人非無正當理由不履行契約：⒊上訴人並無未依契約規定履約，經通知而未改正。被上訴人重新發包工程，無可能支出新發包合約工程款，則被上訴人對於確定不發生之損害，不得請求。被上訴人辯稱重新發包受有損害，乃發生於契約終止之後，不得請求。
㈣本件違約金過高，應予酌減：
縱認為被上訴人係因可歸責於上訴人之事由而合法終止契約並得沒收履約保證金，被上訴人所得沒收之保證金數額自應參以其終止合約所受之具體損害範圍，以為根據。被上訴人確無因重新發包受有損害，故本件違約金確實過高，依民法第252條之規定，請求酌減至相當之數額。即便被上訴人終止系爭契約係屬有效，然被上訴人並未因此受有損害，故被上訴人另以重新發包受有損害主張抵銷應給付之工程款，為無理由。退步言，即便計算被上訴人所提出重新發包支出相關費用，亦可發現被上訴人重新發包反而減少應給付之工程款，並無損害發生。就違約金之數額，因被上訴人未因終止契約受有損害，為期避免損失與違約金額差距過大而失公允之情形，本件應以10%為限。就法院酌減之範圍內，上訴人爰依不當得利之法律關係請求返還。
㈤求為判決：被上訴人應給付上訴人36,514,867元，及其中35
,514,867元自94年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘部分自起訴狀送達翌日即94年12月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠上訴人因將系爭工程轉包予訴外人升陽公司，被上訴人得依
據契約第25條第3款約定事由終止系爭契約。上訴人因有「無正當理由不履行契約」之情事，被上訴人為此終止契約。上訴人亦有多次未依契約履行，未於通知10日內改正，符合契約第25條第11款之終止契約事由。上訴人於93年9月1日起至93年11月30日遭被上訴人終止系爭契約為止，上訴人共有28次未依約履行及經被上訴人書面通知仍未改正之情事，足證上訴人不履行契約之意甚明，被上訴人依約終止系爭契約，於法相符。
㈡上訴人自93年9月1日起停工3個月，整個工期往後延，顯可
預見不能於600日內完工，上訴人93年12月9日送交被上訴人之修正後施工網狀圖記載完工日期為95年10月底，此與系爭契約原預定完工日為95年1月18日差距甚多，因此足見上訴人確實已無法於期限內完工。被上訴人前雖曾陳非依據法律規定終止契約，現因上揭證物，補充主張依據民法第503條規定終止系爭契約。
㈢系爭契約之履約保證金為30,500,000元，而依據契約第19條
第3、7、8款約定，上訴人有轉包、上訴人無正當理由而不履行契約、因可歸責於上訴人之事由，致終止或解除契約者等情形，均不得發還履約保證金，故不應發還上訴人。且保證金並非上訴人繳納，收據非由上訴人持有，故上訴人不得請求。
㈣上訴人對被上訴人有剩餘工程款5,014,867元不爭執。但因
終止系爭契約，被上訴人另行發包契約予訴外人忠義公司，被上訴人因此受損6,719,675元，被上訴人對上訴人負有上揭金額之損害賠償債務，經抵銷後，被上訴人無庸給付上訴人工程款。
㈤被上訴人終止系爭契約，將系爭工程另行發包他人施作，被
上訴人並無債務不履行情形，上訴人非得依民法第226條及第227條第1項請求損害賠償等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人31,861,168元，及其中30,861,168元自94年7月13日起，其中1,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年利率5%計算之利息；㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。被上訴人之附帶上訴聲明為：㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，附帶被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人之答辯聲明為：附帶上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠上訴人已繳納之履約保證金為30,500,000元。
㈡上訴人已完工部分尚未領取之工程款為5,014,867元。
五、本件爭點：㈠被上訴人可否依據民法第503條解除系爭契約？㈡被上訴人有無下列任何一款得終止系爭契約之事由存在？
⒈上訴人有無轉包（契約第25條第1項第3款）？⒉上訴人無正當理由不履行契約（第25條第1項第8款）？⒊上訴人未依契約規定履約，經通知未改正（第25條第1項
第11款）？㈢被上訴人有無合法終止契約？㈣被上訴人如未合法終止不讓上訴人繼續施工，上訴人就因此
是否有受1,000,000元的損害？㈤被上訴人可否依據契約第19條第3項沒收履約保證金？㈥本件違約金是否過高，應予酌減？㈦被上訴人有無得對上訴人抵銷之債權？
六、查被上訴人於92年10月28日公開招標系爭工程，由上訴人以305,000,000元得標，於92年11月11日簽立系爭契約，約定工期為開工日起600個日曆天，有工程契約在卷可稽（原審卷㈠第16至23頁、卷㈡第110至127頁），可認是實。
七、被上訴人已合法終止系爭契約：㈠按系爭契約第25條第1項約定略以：「乙方（即上訴人）履
約，有下列情形之一，甲方（即被上訴人）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失：……⒊違反不得轉包之規定者。……⒌因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者（乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之卅以上者）。……⒏無正當理由而不履行契約者。……⒒乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。……」（原審卷㈠第22頁）。經查：
⒈前開第5款、第8款得終止契約之情事，無重複規範之情形
，因第5款約定延誤履約期限情節重大之例示說明係開工後進度遲緩較預定進度落後30%，並不能完全包含不履行契約之情形。且前開得終止契約之事由無特別約定何款次應予優先適用，可認被上訴人得選擇適用各款次事由據以終止系爭契約。上訴人主張系爭契約第25條第5款規定工程進度落後且需情節重大始得終止契約，故第8款係指無正當理由而拒絕給付，不包括給付遲延之情形云云，為不可採。
⒉系爭工程於93年9月1日停工，經被上訴人分別於93年9月2
日、93年9月10日、93年9月15日、93年10月13日、93年10月26日、93年11月2日、93年11月22日促請上訴人復工，有會議記錄、被上訴人基港埠字第0930016876號函、臺北法院郵局服務台存證信函第534號存證信函、臺北南海郵局第1266號存證信函、交通部郵局臺北第14支局第314號存證信函在卷可稽（原審卷㈠第70至73、77、79至81、98至102、106至110、112至114、119至121頁）。上訴人亦不爭執因下包升陽公司停工，系爭工程停工二月餘（本院卷第32頁）。又履行契約係債務人依債務本旨提出給付，上訴人承包基樁工程，復工自應指基樁工程之繼續施作。
上訴人主張 伊運 棄廢土，屬於基樁工程之計價項目之一，是為復工前之準備云云，為不可採。且上訴人復工之送審資料迭經監造單位薛晉屏建築師事務所退回，迄93年12月
3日仍不符合規定，有該所93年12月3日薛字第9312031號函在卷可稽（原審卷㈡第40頁），足認上訴人無法進行系爭工程，其主張被上訴人不交付鑰匙拒絕受領工作，應認上訴人已按債之本旨提出等語，不可採信。至上訴人參與會議係對於上訴人已經停工之狀態進行研商，不能認為係進行工程之行為。是以，上訴人主張其間有2位工作人員仍在現場，依據規定補正相關文件，並將工程人員名冊送監造單位審核、修復安全圍籬、參與會議、廢棄廢土、覓妥分包廠商，足認上訴人有進場復工云云，為無理由。上訴人稱停工原因係因下包升陽公司債務糾紛致生停工情事，惟依民法第224條規定，此事由自係可歸責於上訴人，且非停工之正當事由。另被上訴人於93年6月14日已依照行政院函頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理契約變更在案，故營造工程物價指數之變動，亦非上訴人停工之正當事由。從而，系爭工程於前開被上訴人催告復工期間，無正當理由停工，符合系爭契約第25條第1項第8款所定情事，可以認定。
⒊系爭契約關於終止契約之事由，係明訂於第25條，該條並
無廠商未開工或連續停工達六個月始能終止契約之約定，且系爭工程停工係可歸責於上訴人之事由，詳前述，上訴人主張工程採購契約範本中均明訂未開工或連續停工超過六個月以上，不可歸責於廠商始能解除或終止契約等語，為無理由。
㈡綜上，被上訴人於93年11月30日以交通部郵局臺北第14支局
第325號存證信函向上訴人表示略以：上訴人自93年9月1日起已停止施作未依約定施工，上訴人應已收悉被上訴人前於93年10月13日、10月26日、11月22日所寄發之存證信函，雖假扣押已經解除，但工地機具仍未運回、未回復施工，爰通知上訴人終止系爭契約（原審卷㈠第第123至126頁）。前開存證信函被上訴人係以上訴人未履行契約之事實主張終止，而該停工事實係符合系爭契約第25條第1項第8款之事由，被上訴人雖於存證信函中稱「依法終止」，應認此係表達行使終止權之意思，而非狹隘專指行使法律所定終止權。上訴人停工之事實係符合系爭契約第25條第1項第8款之事由，則被上訴人據此表示終止系爭契約，係屬有據，上訴人主張被上訴人於前開存證信函中僅行使法定事由所生之終止權，為無可採。前開存證信函於93年12月1日經上訴人收受，系爭契約已經終止。是以，上訴人以94年11月29日起訴狀表示終止系爭契約，不生終止之效力。
㈢上訴人無正當理由停工符合契約約定之終止事由，被上訴人
據此於93年11月30日表示終止契約之意思，已合法終止系爭契約，上訴人訴訟中另依據民法第503條規定表示終止契約，爰不再審酌，附此敘明。
八、上訴人請求1,000,000元之損害賠償部分：系爭契約於95年12月1日合法終止，兩造間已無契約關係，上訴人即無須繼續施工，被上訴人亦無義務接受上訴人之施工，是以，上訴人主張被上訴人不讓伊繼續施工，伊受有1,000,000元的損害，係屬無據。上訴人此部分請求，為無理由。
九、上訴人請求返還履約保證金30,500,000元部分：㈠按履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作
違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年台上字第901號判決意旨參照）。查系爭契約第19條約定：
「……㈡甲方經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。如保證金不足支應，乙方仍應依照合約規定負責賠償。㈢具有下列情形者工程保證金及其孳息得不發還：⒈有採購法第50條第2項前段追償損失之情形，與追償金額相等之保證金。
⒉違反採購法第59條第2項致終止或解除契約者。⒊違反政府採購法第65條規定轉包者。……⒎無正當理由不履行契約者。⒏因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。⒑因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限，情節重大者（乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之卅以上者）⒒未依甲方通知改正違約情事者。……」（原審卷㈡第121至122頁）。前開第㈢項既約定上訴人未依約履行致遭解除或終止契約，或給付遲延、債務不履行未依通知改正時，得不發還保證金，而被上訴人係依系爭契約第19條第3、7、8、11款約定，以上訴人有轉包、無正當理由而不履行契約、因可歸責於上訴人之事由致終止或解除契約之情形，而沒收履約保證金，應認系爭工程之履約保證金兼具有違約金之性質。
㈡按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法
第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院49年台上字第807號判例意旨、95年台上字第1095號判決參照）。查系爭工程於92年11月11日開工，93年9月1日停工，被上訴人訴訟代理人稱系爭工程僅完成百分之十幾之進度（本院卷第150頁反面），被上訴人於93年12月1日表示終止系爭契約，計停工3個月，兩造不爭執上訴人未領之工程款為5,014,867元，然被上訴人沒入之履約保證金30,500,00
0元，係未領工程款之六倍以上，顯然該違約金額過高。參酌上訴人已完成部分工程，被上訴人於94年3月29日重新將系爭工程發包予第三人忠義公司施作，就系爭工程重新發包已施作工項與原契約若繼續執行，計多支出施工安全設施、基樁測量及放樣、全套管式鑽堀混凝土、岩盤探測鑽探汲取樣、施工中勞工安全衛生管理費、工程品質管理費、環境污染防治及交通維持費、營造綜合保險費、利雜費、營業稅等款項，而停工期間經臺灣基隆地方法院假扣押工程款、保證金，並至工地現場強制執行查封動產搬走工地機具，是系爭工程發生停工情事，係因可歸責於上訴人等一般客觀事實，及社會經濟狀況、當事人所受損害情形及上訴人已一部履行之情形，及如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，應認系爭工程之違約金以15,000,000元為適當。
㈢綜上，系爭工程違約金酌減為15,000,000元，兩造不爭執上
訴人已繳納履約保證金30,500,000元，是以，上訴人依據不當得利返還請求權，請求被上訴人返還15,500,000元（計算式為：00000000－00000000＝00000000），為有理由。又上訴人前於公共工程會調解中向被上訴人請求返還履約保證金，有調解建議在卷可稽（原審卷㈠第210至212頁），上訴人以公共工程會工程訴字第09400252490號函之發文日期，即94年7月13日起，請求至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十、被上訴人附帶上訴部分：㈠被上訴人於原審主張另行發包費用及差額共6,582,261元與
未給付予上訴人之工程款互為抵銷，原判決准許重新發包之圖說及公告費用與重新發包之工程契約印花稅共361,168元得為抵銷，被上訴人就其餘未准許部分提起附帶上訴。
㈡按系爭契約第25條第1項第2款約定：「契約經依第一款方式
規定終止或解除者，甲方（即被上訴人）得依其所認定之適當方式自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其增加之費用由乙方（即上訴人）負擔。」（原審卷㈡第125頁）。系爭契約係因契約第25條第1款方式由被上訴人合法終止，詳前述理由六，則依據前開約定，被上訴人向上訴人請求另行發包所增加之費用，係屬有據。
㈢查被上訴人因重新發包支出圖說及公告費用58,120元、工程
契約印花稅303,048元，此部分係被上訴人與他人洽定新約所支付之費用，依據前開契約約定，應由上訴人負擔。上訴人不爭執此部分費用（原審卷㈡第326頁），是以，被上訴人主張此部分費用361,168元對上訴人請求之工程款為抵銷，係屬有據。
㈣被上訴人依前開約定請求重新發包予訴外人忠義公司之施工
安全設施、基樁測量及放樣、全套管式鑽堀混凝土基樁、岩盤探測鑽探及取樣、施工中勞工安全衛生管理費、工程品質管理費、環境污染防治及交通維持費、營造綜合保險費、利雜費、營業稅等項目部分，查系爭工程另行發包所施作工項之價金，係被上訴人為取得工作物應支付之對價，該價金乃屬被上訴人與其他承攬人之約定，非屬前開系爭契約第25條第1項第2款約定之費用，是被上訴人此部分請求，係非有據。從而，被上訴人附帶上訴主張此部分款項與上訴人之工程款互為抵銷，為無理由。
㈤綜上，被上訴人得主張抵銷之金額為361,168元。
十一、系爭工程經被上訴人合法終止，上訴人主張受有1,000,00
0元之損害，為無理由。惟系爭工程之履約保證金兼具有違約金之性質且約定過高，爰酌減為15,000,000元，上訴人請求返還其餘履約保證金15,500,000元，為有理由。又兩造不爭執上訴人就系爭工程尚有5,014,867元工程款未領取，被上訴人得主張抵銷之費用為361,168元。是被上訴人應給付上訴人20,153,699元（計算式：0000000＋00000000─361168＝00000000）。原審業已准許4,653,699元，從而，上訴人請求被上訴人再給付15,500,000元及自94年7月13日起加計法定利息，為有理由，應予准許。逾前開範圍，為無理由，應予駁回。
十二、綜上所述，上訴人請求被上訴人再給付15,500,000元本息，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人前開部分之訴，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，一部有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示；一部無理由，該部分原判決為上訴人敗訴之判決，並無不當，應駁回其上訴。被上訴人之附帶上訴為無理由，應予駁回。
十三、上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請為假執行、免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證經審酌核予本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國96年11月14日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年11月15日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。