裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2646號刑事判決
裁判日期：民國89年08月24日
裁判案由：妨害兵役
台灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二六四六號
上訴人即被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，不服台灣板橋地方法院，八十九年度訴字第八三０號，中華民國八十九年六月三十日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第三八三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖避免臨時召集，而無故拒絕接受召集令，累犯，處有期徒刑柒月，褫奪公權壹年。
事實
一、甲○○前於民國八十三年間各因違反麻醉藥品管理條例、軍法逃亡案件，分別經原審法院、陸軍第六軍團判處有期徒刑五月、一年十月確定，應執行有期徒刑二年一月，於八十四年十二月二十八日因縮短刑期假釋出監，而於八十五年五月二十九日縮刑期滿執行完畢；又於八十五年間因違反同條例、藥事法、妨害公務等案件，經原審法院各判處有期徒刑七月、十月、四月，應執行有期徒刑一年九月確定，於八十八年四月二十三日因縮短刑期假釋出監，而於同年八月十一日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知其本係現役士兵，在營期間因犯上開應執行有期徒刑一年九月之罪經執行而停役，執行完畢後，應回復現役，具有回役士兵之身分，竟意圖避免臨時召集，知悉有案遭警查緝，於上開八十八年四月間假釋出監後，基於拒絕接受召集令之故意而不居住於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號五樓戶籍地，故意拒絕接受召集令，致使臺北縣團管區司令部所發指定其應於八十八年十一月一日十二時，前往宜蘭縣礁鄉陸軍明德班報到之臨時召集令，由其胞姊 劉麗雪 於八十八年十月二十五日下午四時十分許代為簽收，八十八年十一月一日以後其母親 徐安子 於甲○○打電話回家詢問時，轉知其應受召集，甲○○仍未向上開明德班報到。
二、案經台北縣團管區司令部移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑後，原審法院改依通常程序審判之。
理由
一、右揭事實，迭據被告甲○○於偵審中供認不諱，而上開臨時召集令由其胞姊劉麗雪代為簽收，事後其母親徐安子於被告打電話回家詢問時，轉知其應受召集，被告仍未向明德班報到等情，亦經證人劉麗雪、徐安子於警訊、原審法院審理中供述明確。此外，並有臨時召集令受領回執及臺北縣團管區司令部妨害兵役案件移送書各乙紙附卷可稽。雖被告另辯稱：並非故意不報到入營云云，惟其於原審及本院調查中復自承於假釋後曾至前揭團管區司令部報到，只是後來因案遭警查緝才不敢回家等語，足見其業已知悉應入營回役，却故意不住於戶籍地，而拒絕接受召集令事後又經其母親轉知應受召集，竟仍無故未報到，顯見其主觀上有避免臨時召集而無故拒絕接受召集令之意圖甚明，所辯自非可採。罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告係回役士兵，竟圖避免臨時召集而無故拒絕接受召集令，核其所為，係犯妨害兵役治罪條例第六條第四款之罪。被告前於八十三年間各因違反麻醉藥品管理條例、軍法逃亡案件，分別經原審法院、陸軍第六軍團判處有期徒刑五月、一年十月確定，應執行有期徒刑二年一月，於八十四年十二月二十八日因縮短刑期假釋出監，而於八十五年五月二十九日縮刑期滿執行完畢；又於於八十五年間因違反同條例、藥事法、妨害公務等案件，經原審法院各判處有期徒刑七月、十月、四月，應執行有期徒刑一年九月確定，於八十八年四月二十三日因縮短刑期假釋出監，而於同年八月十一日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可徵，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告知悉召集令在報到日之後，難其所犯認為無故逾入營期限二日，其所為係犯妨害兵役治罪條例第六條第四款之罪，而原審以上開召集令送達時因被告不在家，而由其胞姊代收，被告應無當場表示拒絕收受之情事，是公訴人之認定，容有未洽，然公訴人起訴法條仍為同一，被告所犯上開罪名僅係該法條條款之更正而已，尚不生變更起訴法條之問題，而認被告係犯同法條第五款之罪，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，固不足取，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪之動機、事後知悉應受臨時召集後仍未報到，影響國家兵役業務之進行問題，以及被告犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告係因犯妨害兵役治罪條例之罪，經本院判處有期徒刑七月，爰依該條例第二十六條、刑法第三十七條第二項規定，併予宣告褫奪公權一年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第六條第四款、第二十六條，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國八十九年八月二十四日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官聶齊桓法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃嬿婉中華民國八十九年八月三十日附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第六條：
意圖避免動員召集或臨時召集，而有左列行為之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二、故意毀傷身體者。
三、緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日，未自動申報者。
四、無故拒絕接受召集令者。
五、應受召集，無故逾入營期限二日者。
六、使人頂替本人應召者。