裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第314號民事判決
裁判日期：民國89年08月24日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第三一四號
上訴人保證責任基隆市第二信用合作社法定代理人 謝國棟 訴訟代理人 張漏龍
李杰彤 被上訴人乙○○
丙○○甲○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十六日臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於後開第二項新台幣（下同）三百八十萬元及其利息暨違約金部分廢棄。
㈡被上訴人等應連帶給付上訴人三百八十萬元正及自民國（下同）八十六年十二月
二十三日起至清償日止，按年息百分之九．八計算之利息，暨自八十七年一月二十四日起至清償日止，其逾期期間在六個月以內者，按上開利率之一成；逾期期間在六個月以上者，就超過部份按上開利率之二成計算之違約金。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略稱：㈠被上訴人等三人與案外人 黃正昇 間，於八十六年六月十四日簽訂之「和解契約書
」（下簡稱系爭和解書）內括弧註載【基隆市第二信用合作社本金債務為新台幣五百萬元（下稱系爭債務），由甲方（即被上訴人等三人）負擔三百八十萬元，乙方（即黃正昇）負擔一百二十萬元】，依上開約定之併存債務承擔金額，被上訴人等三人應負擔金額三百八十萬元，故減縮訴之聲明為三百八十萬元。
㈡依上開和解契約書所載，係被上訴人等三人承擔黃正昇債務，且係併存之債務承擔而非免責債務承擔，並已通知上訴人。
㈢被上訴人等三人已取得對價關係，至渠等尚有未兌現之支票八十萬元及尚未取得
二分之一土地所有權，係渠等與黃正昇間之履行問題，不影響上開債務承擔之事實。
㈣原審曲解上開和解契約內容及當事人之真意。
㈤被上訴人等三人與黃正昇於八十三年十一月二十三日簽訂土地合建工程契約書，
該契約為完工後分享利益之合夥契約性質，是拆夥之和解契約書確為承擔債務之約定，且於簽訂後即生承擔債務之效力，無須徵得上訴人同意，況黃正昇將之送交上訴人，即為通知被上訴人等三人承擔債務之事實。
㈥被上訴人等三人於八十八年三月十二日及四月二日第一次及第二次言詞辯論時陳
稱：「案外人黃正昇移轉土地所有權給我則願承擔其債務」，足證該「和解契約」係承擔債務之約定。
㈦上訴人並未為訴之變更，僅在補充說明被上訴人等三人與黃正昇間之合建契約性
質係屬合夥契約，該債務為合夥債務，此為法之所許而無庸得被上訴人等三人同意。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人 游榮興 、甲○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱：㈠上訴人於上訴理由狀中提及被上訴人等三人與黃正昇所簽土地合建工程契約書具
合夥契約性質，請求被上訴人等三人負民法第六百八十一條合夥人之補充連帶責任，此為上訴人一審中所未提及之訴訟標的，依民事訴訟法第四百四十六條，未得他造同意且妨礙被上訴人等之攻擊防禦，故不得為之。
㈡被上訴人等與案外人黃正昇於八十六年六月十四日所訂立之和解契約書，乃黃正
昇實施詐術所致，且和解契約書僅於當事人相對間始有其效力，而黃正昇並未依和解契約約定給付，被上訴人等自無替黃正昇償還積欠上訴人借款之義務。
三、證據：引用原審之立證方法。
丙、被上訴人乙○○方面：被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟前曾具狀為聲明、陳述及舉證，均與被上訴人丙○○、甲○○同。
理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充說明或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。上訴人於原審時係以被上訴人等與黃正昇簽立之系爭土地合建契約書及系爭和解契約書，主張被上訴人應負併存債務承擔，而依民法第三百零五條請求被上訴人等連帶清償，嗣於本院時補充說明被上訴人等與黃正昇之系爭合建契約係屬合夥性質，因拆夥之系爭和解書自屬債務承擔，其請求之訴訟標的並未變更，經核其所述與民事訴訟法第二百五十六條規定相符，自應准許，合先說明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人 王大年 、黃正昇、 謝文修 三人共同向其借款，積欠系爭債務本金五百萬元及利息違約金，而被上訴人等與黃正昇於八十六年八月十四日簽訂系爭和解契約書，承擔系爭債務，負有全部清償之責任，詎經催告，仍不清償等情，為此請求被上訴人等應連帶給付五百萬元及自八十六年十二月二十三日起至清償日止按年息百分之九．八計算之利息暨自八十七年一月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，逾期在六個月以上者，就超過六個月部分，按上開利率之二成計算之違約金之判決（原審為上訴人敗訴判決，上訴人僅就其中三百八十萬元及利息與違約金部分聲明不服，其餘已告確定）。
二、被上訴人等則以：伊等並未承擔王大年、黃正昇、謝文修對上訴人所負之任何債務；伊等與黃正昇簽訂系爭和解契約書，乃係受黃正昇詐欺所為；況縱依系爭和解契約之約定，黃正昇亦應將其名下之土地所有權全部移轉予伊等，伊等始須替黃正昇償還積欠上訴人之借款債務，惟黃正昇僅移轉應有部分各六分之一（即全部二分之一）；加以黃正昇所交付之三張支票，經提示後，僅其中票號0000000號該張獲得兌現，其他二張均遭退票，迄今尚欠伊等八十萬元，依約伊等亦無替黃正昇償還積欠上訴人系爭債務之義務等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張：訴外人王大年、黃正昇、謝文修三人共同向其借款，積欠系爭債務本金五百萬元利息及違約金未還，且被上訴人等與黃正昇間訂有系爭合建契約，嗣再簽立系爭和解書等事實，業據其提出王大年、黃正昇及謝文修共同簽發之本票、放款帳卡、合建契約書、切結書、和解書、上訴人發予被上訴人等三人之「返還債務催告書」、他項權利證明書及扺押權設定契約書、土地登記謄本等影本各一件為證（依序見原審卷第七至二十頁），核與其所述相符，且為被上訴人等所不爭，上訴人此之主張，自堪信為真實。
四、上訴人主張：被上訴人等與訴外人黃正昇於八十六年六月十四日簽訂系爭和解契約書，承擔系爭債務本息及違約金，負有全部清償之責任等事實，固據提出被上訴人等與訴外人黃正昇於八十六年六月十四日簽訂之系爭和解書為證，且被上訴人等亦不否認該和解契約書之真實性（僅抗辯係受詐欺所為，亦未抗辯已經合法撤銷），惟否認伊等有承擔系爭債務，是自應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證之責。
五、按就他人之財產或營業概括承受其負債者，應以「承受人」向債權人為概括承受資產及負債之通知或公告後，始生承擔債務之效力，如承受人未對於債權人為是項通知或公告，則承擔債務之效力既未發生，債權人即不得向承受人為清償之請求（最高法院四十七年度台上字第一五二七號判決參照）。本件上訴人主張被上訴人等概括承受黃正昇之債務，依民法第三百零五條主張被上訴人等應負連帶債務之責，然被上訴人等否認有概括承受黃正昇之系爭債務，上訴人又未舉證被上訴人等就此承受有對之為通知或公告，是其主張依民法第三百零五條之併存債務承擔，請求被上訴人等三人清償，即屬無據。
六、再查合建契約是屬承攬契約或承攬與買賣混合契約或為合夥契約或互易契約，端視當事人間之契約約定而定，合建房屋平均分配，固有合夥性質，然起造人由地主指定，則房屋由地主原始取得，地主以其土地或土地上之權利交換合建之房屋，即非為合夥者灼明。本件被上訴人等否認與黃正昇間之合建為合夥契約，且依系爭合建契約觀之，被上訴人等取得者並非與上訴人平分，而系爭合建契約第十一條所載：第五樓之起造人由甲方（即地主甲○○、林木火）指定，尾款由林木火付乙方（即黃正昇）一百五十萬元，餘款由被上訴人等三人共同負擔。苟系爭合建契約係屬合夥性質，地主何須再支付房屋尾款。上訴人主張本件合建契約係屬合夥性質，其既為被上訴人等否認，自應由上訴人就其主張有利於己之事實，負舉證之責，然上訴人除提出被上訴人等與黃正昇之系爭合建契約外，並未能舉證以實其說，是其主張系爭合建契約屬合夥性質，尚無足採。系爭合建契約既難認係合夥性質，則上訴人以系爭和解書係合夥「拆夥」所簽立者，亦難採取。
七、又查：㈠依系爭和解契約書僅記載：黃正昇同意負責清理前揭土地抵押債務（即系爭債務
），並負責將合建基地移轉於被上訴人等名下，有關產權移轉所需一切費用，概由黃正昇負責，與被上訴人等無涉；且由黃正昇提出上海商業儲蓄銀行民生分行之支票三紙（票號為：0000000、0000000、0000000，票面金額各為四十萬元，合計一百二十萬元），交付被上訴人等收執以資擔保，屆期經被上訴人等提示，黃正昇無異議應予兌現等項約定，有系爭和解契約書影本在卷可稽，其中並無任何由被上訴人等承擔系爭債務之記載，且系爭和解契約書已明確載明由乙方（即黃正昇）負責清償土地抵押債務，則契約文字業已表示當事人真意無須別事探求者，不得反拾契約文字而更為曲解，此有最高法院十七年上字第一一一八號判例可按。
㈡承擔債務非不得附有停止條件，在停止條件成就前，尚難謂債務已當然移轉於第
三人。本件系爭和解契約書於乙方（即黃正昇）同意負責清理前揭土地抵押債務下，雖以括號夾註系爭債務由被上訴人等三人負擔三百八十萬元，由黃正昇負擔一百二十萬元，然被上訴人等於原審八十八年四月二日言詞辯論時陳稱：黃正昇移轉土地所有權給渠等，渠等才願承擔其五百萬元債務，渠等之應有部分各為三分之一，但黃正昇僅各移轉六分之一，且所簽發之票據僅兌現四十萬元，尚有八十萬元未兌現等語（見原審卷第五十八頁），則姑不論被上訴人等上開陳述，乃本於原合建契約及系爭和解契約之對價關係所為，難謂有何承擔黃正昇債務之意思；況縱認該夾註有債務承擔之意，亦應係指被上訴人等與黃正昇約定，以黃正昇日後將系爭合建基地所有權全部移轉予被上訴人等，作為被上訴人等承擔系爭債務之條件，即屬民法第九十九條第一項所謂附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，故在黃正昇移轉系爭合建基地全部所有權予被上訴人等及支付一百二十萬元之前，所附停止條件尚未成就，其約定承擔系爭債務之法律行為，亦未發生效力，此際被上訴人等自不負清償系爭債務之義務。
㈢本件上訴人就黃正昇未依系爭和解書之約定移轉系爭合建基地全部所有權，及應
給付之一百二十萬元並未全部給付之事實，均不爭執（見本院卷第三十四頁），僅以此為被上訴人等與黃正昇間內部履行事項，不影響其承擔之債務抗辯。惟黃正昇既未履行其應負擔之債務，所附之停止條件尚未成就，依前述說明，被上訴人等自不負清償系爭債務之義務。
八、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人等承擔黃正昇之債務，應負清償之責，為不足採，被上訴人等之抗辯，尚屬可信。從而，上訴人本於約定之併存債務承擔法律關係，請求被上訴人等為如聲明所示之給付云云，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。此部分原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十四日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官王聖惠法官周美月右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年八月二十八日
書記官張美華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。