裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第307號刑事判決
裁判日期：民國101年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第307號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃建嘉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第3972號），本院判決如下：
主文黃建嘉施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、黃建嘉前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第858號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於民國100年1月19日執行完畢釋放。詎猶不知警惕，竟基於施用第一級毒品之犯意，於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年10月30日下午1時10分許為警採尿前回溯4日內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因黃建嘉為施用毒品列管人口，經警通知其前往警局接受採尿，為警於100年10月30日下午1時10分許，在臺中市政府警察局太平分局依法對其採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年11月18日原始編號BZ00000000000號尿液檢驗報告（見警卷第6頁）、法務部調查局DNA鑑識實驗室101年4月10日調科肆字第10103177000號鑑定書、法務部調查局101年4月11日調科壹字第10123507670號鑑定書（見本院卷第40至42、43頁）等件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自均具有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件當事人就以下本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告黃建嘉固坦承有於100年10月30日下午1時30分許，至臺中市政府警察局太平分局接受尿液檢驗，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我前因施用第二級毒品甲基安非他命被送觀察、勒戒後，即未再施用任何毒品。當天是警察打電話通知我前往警局採尿，我和警察有發生口角。警察有交付2個乾淨沒有使用過的採尿瓶給我，採集尿液後我將瓶蓋鎖緊交給警察，但採尿瓶的封條不是我封的，警察也沒有在我面前封給我看。我不知道為何我的尿液會檢驗出毒品反應，我認為尿液檢體不是我本人的或是有被添加物品進去。另外我有習慣性鼻子過敏，所以採尿前我有服用「國安感冒藥水」，本案我並無施用海洛因云云（見本院卷第13頁反面至14頁反面）。經查：
㈠被告經警通知於100年10月30日下午1時30分許，前往臺中市
政府警察局太平分局，由警員對其進行採尿，且由被告親自解尿於檢體瓶2瓶內等事實，業據被告於警詢、偵查中及本院行準備程序時均供述明確（見警卷第3頁、偵卷第9頁、本院卷第14頁正面），並有應受尿液採驗人尿液檢體（檢體編號：BZ00000000000號）採集送驗紀錄表1紙在卷可查（見警卷第5頁）。且經本院於101年3月12日準備程序期日，請檢驗員當庭採集被告之口腔黏膜DNA檢體，將該口腔黏膜棉棒之DNA檢體及上開送驗之檢體編號BZ00000000000號之尿液2瓶，送往法務部調查局鑑定，經該局採以人類粒腺體DNA序列分析法鑑定，鑑定結果為：送驗尿液2瓶及黃建嘉口腔棉棒其檢出之粒線體DNA序列均相同，研判該2瓶尿液有可能（機率99.70﹪以上）來自黃建嘉或其同母系血緣關係之人等情，此有檢體運送移出單、本院總務科101院保字第278號、101院保字第293號贓證物復片、本院101年3月12日準備程序筆錄，及法務部調查局DNA鑑驗實驗室101年4月10日調科肆字第10103177000號鑑定書暨本院101年度訴字第307號尿液鑑定案粒線體DNA序列檢驗結果及比對紀錄等件附卷為憑（參見本院卷第22至23、28、34、40、41頁），足證該送驗尿液檢體，確為被告所親自排放，並無他人尿液混充或假冒被告尿液之情形，被告辯稱該尿液檢體並非其所排放，自無足採。
㈡按以目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫
學分析法和氣相層析質譜儀法兩類，尿液初步篩檢採用免疫學分析法，因結構類似之成分，亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認，不致有「偽陽性」發生，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年5月10日管檢字第0950004893號函可參；是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（參見最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨）。又按常人如未施用毒品，其尿水中當無呈毒品藥物陽性反應，倘有施用者，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示甚明。再海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60％自尿液中排出，服用海洛因後可於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函附卷可參（見本院卷第67至68頁）。是被告100年10月30日下午1時30分許所採集之尿液，經警送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，先以免疫學分析法為初步檢驗，結果為「鴉片類陽性反應」，再以氣相層析質譜分析法確認，結果為「可待因陽性（含量）608ng/mL、嗎啡陽性（含量）1342ng/mL」，已可排除因偽陽性反應誤判之可能，且被告尿液中之可待因、嗎啡濃度顯高於檢測單位據以判定係陽性反應之閾值300ng/mL，其濃度非低，此有該院檢驗科藥物檢測中心100年11月18日原始編號BZ00000000000號尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體（檢體編號：BZ00000000000號）採集送驗紀錄表1紙在卷可稽（見警卷第5、6頁），準此，被告之尿液經以氣相層析質譜分析法檢驗確認，既係呈嗎啡陽性反應，且衡之正常人如未施用海洛因，其尿液應無嗎啡之陽性反應，顯見被告應有在前揭為警採尿前回溯4日之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用毒品海洛因1次之行為至為灼然。
㈢被告雖另辯稱：伊在採尿前有服用「國安感冒藥水」云云。
然經本院將被告所提供其採尿前所服用之「國安感冒液」藥水產品記載成分之包裝盒，送請行政院衛生署食品藥物管理局函詢，確認該產品內容是否含有經人體服用後代謝出嗎啡、可待因之成分，該局係覆以：經檢視「國安感冒液」藥水之包裝盒，所載成分均不含可待因及嗎啡，或可代謝出可待因及嗎啡之成分，故服用後，尿液不致檢出可待因或嗎啡陽性反應等情，此有該局101年3月22日FDA管字第101001823號回函在卷可按（見本院卷第30、31、45頁），足認被告於採尿前所服用之「國安感冒液」藥水，並非造成其尿液檢出可待因及嗎啡成分之原因。且按海洛因因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrug
ofAbuse,NIDA）基於上揭之理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因；另按可待因經服食入人體，會在體內自然代謝，少量可待因會轉變成嗎啡，但大部份均維持可待因原成分，所以服用尿液可檢出嗎啡（少量）及可待因（大量）。依據文獻報告服食可待因後，尿液嗎啡與可待因比例小於1/3（即嗎啡/可待因<1/3），如尿液檢出可待因含量大於嗎啡3倍以上，即可明確證明尿中嗎啡是由可待因自然代謝而來等情，有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函說明綦詳（見本院卷第65至66頁）。再者，服用含可待因之感冒藥，必需尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，而根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量大於300mg，且嗎啡與可待因含量比小於2比1，才研判應係服用可待因所致，亦有法務部調查局90年8月23日（90）陸（一）字第90054264號函可參（見本院卷第64頁）。是被告上開經採集送驗之尿液，其尿液中可待因濃度為608ng/mL、嗎啡濃度為1342ng/mL，有上開尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1紙附卷可參，其尿液中檢出嗎啡含量大於可待因2倍以上，俱徵被告於上開時、地所採集之尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，非因服用含可待因之感冒藥水所致。
㈣被告復辯稱：本案我和警察有發生口角，警察雖有交付2個
乾淨沒有使用過的採尿瓶給我，且採集尿液後我將瓶蓋鎖緊交給警察，但採尿瓶的封條不是我封的，警察也沒有在我面前封給我看，我懷疑尿液有被添加毒品云云。惟查，被告於警詢時已稱：「（問：你是否願意接受本分局採尿送請有關單位檢驗？）願意。（問：100年10月30日13時10分許，本分局提供之尿瓶是否乾淨？所採之尿液是否你親自排放封緘？）乾淨，是的。」（見警卷第3頁）；復於100年12月23日檢察官訊問時供稱：「（問：100年10月30日採集的尿液是否自己排放封緘？）是。」（見偵卷第9頁），則被告迭於警詢、偵查中均供稱在警局所採集之尿液，為其個人所親自排放及封緘，其於本院準備程序時，始辯稱採尿瓶非其所封緘，而懷疑尿液遭人添加他物云云，已難令本院信其辯解可採。況經本院將上開被告於警局所採集之尿液，送請法務部調查局鑑定送驗尿液之嗎啡及可待因陽性反應，是否可能為外力添加產生，經該局再以免疫分析法篩驗、以氣相層析質譜法確認後，檢驗尿液結果為嗎啡、可待因陽性反應，並函覆本院：前開尿液中之嗎啡、可待因成分係人體施用鴉片類（藥）品後之代謝物，非外摻毒（藥）品所致等語，亦有該局101年4月11日調科壹字第10123507670號鑑定書附卷可稽（參見本院卷第43頁），且參以本院認定該尿液檢體確係來自被告一情，堪認上開被告所排放送驗之尿液，並非遭外力添加或摻入其他毒（藥）品而導致呈現嗎啡、可待因陽性反應，是縱認被告前開辯稱採尿瓶非其所封緘為真，然仍無礙被告本案確實有施用第一級毒品海洛因犯行之認定。
㈤至被告雖請求調閱採尿當日警局之監視錄影畫面，欲證明該
採尿瓶非其所封緘。惟被告於本院準備程序時亦稱：我沒有注意警局之監視錄影畫面是否有拍攝到封緘尿液之過程等語（見本院卷第14頁），且經本院向臺中市政府警察局太平分局調閱被告當日於該局為採集尿液及封緘採尿瓶場所之監視器錄影畫面，臺中市政府警察局太平分局函覆以：該分局監視錄影畫面1個月覆蓋1次，因此現已無當日監視錄影畫面可提供等語，有該局101年3月13日中市警太分偵字第1010005338號函暨員警 紀永年 於101年3月16日所出具之職務報告在卷可考（見本院卷第19至20頁），則被告既稱不確定警局之監視錄影畫面是否有攝得採尿瓶封緘過程，且臺中市政府警察局太平分局採集被告尿液當日之監視錄影畫面亦遭覆蓋，是該證據已屬不能調查，況該尿液是否確實非由被告所封緘，亦與被告本案施用第一級毒品犯行無涉，業如前述，是被告聲請調取勘驗該警局內監視錄影畫面，經核亦無必要，均附此敘明。
㈥查被告前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第858號
裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於100年1月19日執行完畢釋放一節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告既曾於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯上揭施用第一級毒品之犯行，即屬毒品危害防制條例第23條第2項所定「5年內再犯」之情形，自應對其追訴處罰。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，仍未能戒絕毒癮，而本案再度施用第一級毒品之犯行，顯見其意志不堅，而其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康；並衡酌被告犯後未坦承犯行、未見其具體悔意展現，犯罪後態度上無從為其有利之考量；兼衡被告之素行、國中畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀，暨公訴人具體求刑有期徒刑10月稍嫌過重，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林煒容到庭執行職務。
中華民國101年6月11日
刑事第十三庭審判長法官賴妙雲
法官蔡美華法官黃麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月11日
書記官黃毅皓附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。