裁判字號：臺灣嘉義地方法院91年訴字第335號刑事判決
裁判日期：民國91年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十一年度訴字第三三五號
聲請人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第四八四號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○前於民國八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑六月，於八十八年五月十三日確定，於八十八年十二月七日執行完畢，另又因施用毒品案件，先後經本院八十八年度毒聲字第一三六號、八十八年度毒聲字第一七八三號裁定送觀察、勒戒後，因均認無繼續施用之傾向，復經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官分別以八十八年度偵字第一○二二號、八十九年度毒偵字第七０九號為不起訴處分確定。之後，甲○○又因於九十年十一月一日凌晨零時三十分許起為警採尿時起回溯四十八小時之前之某時點施用第一級毒品海洛因一次之犯行，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請本院裁定送強制戒治，而刑責部分，經該署檢察官提起公訴，本院於九十一年三月二十二日以九十一年度訴字第五號判決判處有期徒刑十月確定，甲○○未到案執行強制戒治，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官發佈通緝，詎甲○○於通緝期間仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品與第二級毒品之概括犯意，於九十一年四月間某日及同年五月十六日晚上十一時許，以摻入香菸吸食之方式，在其嘉義市民生公園之公廁內各施用第一級毒品海洛因一次；又於九十一年四月間某日在台北市某友人處及同年五月十七日晚上十一時十五分為警採尿前回溯九十六小時之某時點（應扣除警詢時間），在不詳地點，各施用第二級毒品安非他命一次。嗣經警於九十一年五月十七日晚上十一時許，在嘉義市○○○路與永安街口為警查獲。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對其於上開時、地施用第一級毒品海洛因二次，及於九十一年四月間在台北市某友人處施用第二級毒品安非他命一次之犯行供承不諱（見本院卷審理筆錄），惟矢口否認於九十一年五月十七日晚上十一時十五分許為警採尿前回溯九十六小時有何施用第二級毒品安非他命之犯行，然被告經警於上開時間採集尿液送驗結果呈嗎啡與安非他命陽性反應，有嘉義縣衛生局出具之煙毒尿液檢驗單一份與代號真實姓名對照表附卷（警卷第五頁、第三頁）可稽，被告空言否認，顯不足採，是被告確有連續施用第一級、第二級毒品之犯行。又被告曾因施用毒品案件，先後經本院八十八年度毒聲字第一三六號、八十八年度毒聲字第一七八三號裁定送觀察、勒戒後，因均認無繼續施用之傾向，復經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官分別以八十八年度偵字第一○二二號、八十九年度毒偵字第七０九號為不起訴處分確定，均有卷附之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份足查。而被告經該二次不起訴處分後，又因施用毒品案件，經本院於九十一年三月二十二日判處有期徒刑十月確定，亦有本院九十一年度訴字第五號刑事判決影本一份在卷足憑（見偵卷第一一至一二頁）。因之，本件事證明確，其三犯施用毒品以上之犯行洵堪認定。
二、按海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品。本件被告係三犯施用毒品以上之犯行，已如前述，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前、後持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後二次施用第一級毒品海洛因之犯行與先後二次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法雷同，所犯均係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均分別應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。另被告所犯連續施用第一級毒品與連續施用第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件亦不同，自應分論併罰。再者，被告前於民國八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑六月，於八十八年五月十三日確定，於八十八年十二月七日執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七規定，遞加重其刑。爰審酌被告前曾施用毒品，獲邀寬典予不起訴處分二次後，猶不思悔改，且於通緝期間，再度施用毒品，顯乏禁絕毒害之決心及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：被告係自九十一年三月二十三日起至同年五月十六日止，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，應依連續犯論以一罪，並加重其刑等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認被告除前開論罪科刑部分外，另自九十一年三月二十三日起至同年五月十六日止，涉有連續施用第一級、第二級毒品之犯嫌，無非以被告警訊中之自白與尿液檢驗報告為其論據。訊據被告固不否認於上開時、地連續施用第一級毒品海洛因二次及在九十一年四月間某日曾施用第二級毒品安非他命一次（見本院審理筆錄），公訴人在偵查中並未訊問被告，而被告警訊中係供稱：其自九十年十月份開始施用第一級毒品海洛因，最後一次施用第一級毒品海洛因係於九十一年五月十六日晚上十一時左右在嘉義市民生公園廁所內吸食，且僅有吸食該次而已（見警卷第一頁背面），並未有公訴人所指之自白，且尿液檢驗報告僅足以推論被告於九十一年五月十七日為警採尿時回溯九十六小時有施用第二級毒品安非他命之犯行及證明被告確於九十一年五月十六日有施用海洛因一次之犯行，無由推知施用次數多寡，此外，復查無其他積極證據得以證明公訴人所指除前開論罪科刑部分外之連續施用第二級毒品犯行，被告此部分罪嫌並無證據加以證明，公訴人顯有誤會，因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官游悅晨到庭執行職務。
中華民國九十一年七月二十五日
臺灣嘉義地方法院刑事第一庭
法官林坤志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
中華民國九十一年七月二十五日
書記官李子英附錄本判決論罪法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。