裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年簡上字第115號民事判決
裁判日期：民國91年07月25日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度簡上字第一一五號
上訴人地○○
乙○○○卯○○寅○○子○○丑○○宙○○○丁○○庚○○己○○戊○○午○○亥○○甲○○○癸○○人宇○○上訴人辰○○○
巳○○○申○○酉○○戌○○未○○○人天○○上訴人辛○○
壬○○○被上訴人丙○○右當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日本院嘉義簡易庭第一審判決（九十年度嘉簡字第一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）與原判決記載者相同，予以引用。
（二）被上訴人請求塗銷抵押權之土地，尚有訴外人 郭文蔚 等人共有，如該郭文蔚等共有人間既未查明有無死亡而尚未辦理繼承登記為公同共有，則公同共有人之權利義務，依民法第八百二十四條規定，應係公同共有人全體之同意，而且公同共有亦無同法八百二十一條之適用。
（三）另外，系爭抵押權權利人 羅知 高，除長男 羅有福 及次男 羅紅嬰 外，尚有其他繼承人，被上訴人僅以上開繼承人請求塗銷登記，而就其他繼承人置而不聞，於法自屬不合。
三、證據：援用原審所提出之證據。
乙、視同上訴人乙○○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、宙○○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、午○○、亥○○、甲○○○、癸○○、宇○○、辰○○○、巳○○○、申○○、酉○○、戌○○、未○○○、天○○、辛○○、壬○○○部分：
壹、視同上訴人乙○○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、巳○○○、申○○、酉○○、戌○○、未○○○、天○○、辛○○、壬○○○均未到庭，亦未提出任何聲明及陳述。
貳、視同上訴人宙○○○、午○○、亥○○、甲○○○、癸○○、宇○○、辰○○○部分：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）與原判決記載者相同，予以引用。
（二）被上訴人應清償借款後，方得塗銷抵押權。
三、證據：援用原審所提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：引用原審判決所記載。
三、證據：援用原審所提出之證據。理由
一、本件被上訴人請求塗銷抵押權登記，其訴訟標的對於原審共同被告必須合一確定，故原審判決後雖僅由原審共同被告地○○提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴之效力及於原審其餘共同被告，爰併列原審其餘共同被告乙○○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、宙○○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、午○○、亥○○、甲○○○、癸○○、宇○○、辰○○○、巳○○○、申○○、酉○○、戌○○、未○○○、天○○、辛○○、壬○○○為視同上訴人，合先敘明。
二、本件視同上訴人乙○○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、巳○○○、申○○、酉○○、戌○○、未○○○、天○○、辛○○、壬○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，該部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人即原審原告起訴主張：如附表一所示四筆土地（下稱附表一土地）、如附表二所示二筆土地（下稱附表二土地）及如附表三所示四筆土地（下稱附表三土地）上，曾分別於民國八年十二月四日、二十九年十二月四日及八年十二月三日，由當時之土地所有權人分別設定有如附表四編號一、編號二及編號三所示之抵押權（以下分稱編號一、編號二及編號三抵押權，合稱系爭抵押權）予上訴人即原審被告等之被繼承人 羅知高 ，以作為債務履行之擔保，然編號一及編號三抵押權所擔保之債權，其請求權縱以最長之時效期間十五年為計算，至多於二十三年底間即已罹於時效而消滅，編號二抵押權所擔保之債權，至多則於四十四年底間即已罹於時效而消滅，而抵押權人並未於系爭抵押債權時效完成後五年除斥期間內行使系爭抵押權，則依民法第八百八十條第一項之規定，編號一及編號三抵押權至遲於二十八年底間即已消滅，編號二抵押權至遲則於四十九年底間即已罹於時效而消滅，又系爭抵押權人羅知高於二十九年十一月三日死亡，編號一及編號三抵押權於羅知高死亡前，即已罹於時效而消滅，而編號二抵押權於上訴人等人分別經再轉繼承取得權利前，亦已罹於時效而消滅，茲因被上訴人現為附表一、附表二及附表三土地之共有權人，上訴人等人為羅知高之繼承人，爰訴請上訴人等應就系爭抵押權之登記予以塗銷等情。
四、上訴人乙○○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、巳○○○、申○○、酉○○、戌○○、未○○○、天○○、辛○○、壬○○○等人未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，以供本院審酌；上訴人即原審被告地○○則以被上訴人請求塗銷抵押權之土地，尚有訴外人郭文蔚等人共有，如該郭文蔚等共有人間既未查明有無死亡而尚未辦理繼承登記為公同共有，則公同共有人之權利義務，依民法第八百二十四條規定，應係公同共有人全體之同意，而且公同共有亦無同法八百二十一條之適用；另外，系爭抵押權權利人羅知高，除長男羅有福及次男羅紅嬰外，尚有其他繼承人，被上訴人僅以上開繼承人請求塗銷登記，而就其他繼承人置而不聞，於法自屬不合等語資為抗辯；上訴人宙○○○、午○○、亥○○、甲○○○、癸○○、宇○○、辰○○○則以被上訴人應清償借款後，方得塗銷抵押權等語資為抗辯。
五、本件被上訴人於原審起訴主張附表一土地、附表二土地及附表三土地上，曾分別於八年十二月四日、二十九年十二月四日及八年十二月三日，由當時之土地所有權人分別設定有如附表四編號一、編號二及編號三所示之抵押權予羅知高，以作為債務履行之擔保之事實，業據被上訴人於原審提出系爭十筆土地之土地登記簿謄本在卷為證，且為被上訴人所不否認，自可信為真實；又被上訴人主張原抵押權人羅知高業於日據時期昭和十六年十一月三日死亡，死亡時為戶主，依據日據時期繼承習慣戶主繼承之規定，僅有其死亡時同居一戶內之羅知高長男羅有福及次男羅紅嬰有繼承權，又羅有福、羅紅嬰分別於四十年九月九日及五十五年七月十日死亡，上訴人乙○○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、宇○○為羅有福之繼承人，上訴人丁○○、庚○○、己○○、戊○○、地○○、午○○、亥○○、甲○○○、癸○○、辰○○○、巳○○○、申○○、酉○○、戌○○、未○○○、天○○、辛○○、壬○○○、宙○○○為羅紅嬰之繼承人或再轉繼承人之事實，亦有被上訴人提出被繼承人羅知高之繼承系統表一紙及上訴人等之戶籍謄本等件在卷為證，且經本院核閱屬實，堪信為真正；上訴人地○○雖抗辯另有繼承人 莊雄章 等語，然莊雄章已經為訴外人 莊助 所收養之事實，有上開戶籍謄本在卷可證，因此，上訴人此部份之抗辯，尚無理由。
六、查系爭抵押權設定時間分別為八年十二月四日、二十九年十二月四日及八年十二月三日，是以該抵押權所擔保之債權，其最後發生之時間，應與上開抵押權設定時間相符，又該債權未定清償日期，債權人即可隨時請求清償，其請求權消滅時效即應自斯時起算；而按請求權，因十五年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第一百二十五條、第八百八十條分別定有明文；系爭十筆土地抵押權所擔保之債權請求權既分別自八年十二月四日、二十九年十二月四日及八年十二月三日起算，上開債權應分別於二十三年間、四十四年間及二十三年間，已罹於十五年之時效而消滅，而擔保該債權之抵押權亦分別於二十八年間、四十九年間及二十八年間，因五年間除斥期間之經過而消滅，是以，被上訴人主張系爭抵押權已消滅，自可為信；從而，被上訴人於原審本於所有權之作用，請求原抵押權人羅知高之繼承人即被上訴人就如附表所示十筆土地之抵押權辦理塗銷登記，為有理由，應予准許；原審依據上開理由，判決被上訴人應將如附表一、二、三所載十筆土地上如附表四編號一、二、三所示之抵押權設定登記均予塗銷，並無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要；均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十五日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡虔霖~B法官李文輝~B法官陳杰正右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年七月二十五日~B書記官賴琪玲附表一：左列四筆土地均屬嘉義市：
┌──┬────┬───┬───────┬─────┐│編號│地段│地號│面積│原告之應│││││平方公尺│有部分│├──┼────┼───┼───────┼─────┤│一│盧東段│一七二│三七三點○一│六分之一│├──┼────┼───┼───────┼─────┤│二│仁義段│一二一│四七二點三○│六分之一│├──┼────┼───┼───────┼─────┤│三│仁義段│一八一│一五四二點八六│十二分之一│├──┼────┼───┼───────┼─────┤│四│仁義段│一八四│五六五點三○│六分之一│└──┴────┴───┴───────┴─────┘附表二：左列二筆土地均屬嘉義市：
┌──┬────┬───┬───────┬─────┐│編號│地段│地號│面積│原告之應│││││平方公尺│有部分│├──┼────┼───┼───────┼─────┤│一│盧東段│一一○│八三六點二一│六分之一│├──┼────┼───┼───────┼─────┤│二│盧東段│一七三│一七九五點六六│六分之一│└──┴────┴───┴───────┴─────┘附表三：左列四筆土地均屬嘉義市：
┌──┬────┬───┬───────┬─────┐│編號│地段│地號│面積│原告之應│││││平方公尺│有部分│├──┼────┼───┼───────┼─────┤│一│仁義段│一八二│三三六點五七│十二分之一│├──┼────┼───┼───────┼─────┤│二│仁義段│一八三│六三七點二│六分之一│├──┼────┼───┼───────┼─────┤│三│仁義段│二○九│八三四點八三│六分之一│├──┼────┼───┼───────┼─────┤│四│仁義段│二一○│三七三點四一│十二分之一│└──┴────┴───┴───────┴─────┘附表四：抵押權設定登記：
◎左列抵押權登記之收件年期、收件字號、債務人及設定義務人均未載。
◎左列抵押權登記之債權範圍及設定權利範圍均為全部。
┌──────┬───────┬┬─────┬┬───────┐│項目│編號一││編號二││編號二│├──────┼───────┼┼─────┼┼───────┤│權利人│羅知高││羅知高││羅知高│├──────┼───────┼┼─────┼┼───────┤│權利價值│（台幣）伍拾圓││金伍零元││台幣壹佰伍拾元││││││││├──────┼───────┼┼─────┼┼───────┤│存續期間│未定││未定││未定│└──────┴───────┴┴─────┴┴───────┘