裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第166號民事判決
裁判日期：民國98年02月17日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上易字第166號上訴人即附帶被上訴人丁○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 黃順天 律師被上訴人即附帶上訴人丙○○法定代理人甲○○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年5月21日臺灣高雄地方法院97年訴字第214號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國98年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人丁○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人即附帶上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人即附帶上訴人主張：上訴人乙○○為受僱於上訴人丁○○經營之私立童堡托兒所之教保人員，並擔任被上訴人之導師；乙○○於民國95年8月16日上午10時許，帶領學童於教室外活動之際，因疏未注意盡到保護、照顧、教導之責，當被上訴人攀爬站立在所內設置供學童使用之鐵製俗稱「搖搖椅」（下稱系爭搖椅）遊樂設施之外側座椅上時，摔落於該座椅下，右腳遭該座椅下方之鐵桿夾到，受有右側脛腓骨遠端線性骨折之傷害（下稱系爭事故），乙○○因上開行為業經刑事判決業務過失傷害罪處拘役30日，減為15日確定在案，丁○○（即私立童堡托兒所）係乙○○之僱主，對於被上訴人所受損害，自應負侵權行為之連帶損害賠償責任。
又被上訴人因本件傷害支出醫療費新台幣（下同）5,248元，並因有看護之需而得請求7個月之看護費30萬元，且因此事故之驚嚇及疼痛而得請求精神慰撫金30萬元，以上合計為60萬5,248元。爰依侵權行為之法律關係，訴請上訴人連帶給付被上訴人60萬5,248元及自起訴狀繕本送達翌日即96年
9月22日起至清償日止按年息5﹪計算之利息等情。原審為上訴人應連帶給付被上訴人17萬9,248元（醫療費5,248元、看護費114,000元、精神慰撫金60,000元）本息，並駁回被上訴人其餘之訴之判決（按原審判決駁回丙○○之母甲○○○請求部分，未據上訴）。其答辯聲明：上訴駁回。嗣被上訴人於本院提起附帶上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人等應再連帶給付附帶上訴人39萬元（即看護費15萬元、精神慰撫金24萬元）及自96年9月22日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈢第一、二審及附帶上訴人之費用均由附帶被上訴人負擔。
三、上訴人即附帶被上訴人則以：伊等對被上訴人丙○○確在搖搖椅上摔落致骨折之事實並不爭執，但被上訴人係自行攀爬搖搖椅且未抓好橫杆而造成傷害，且被上訴人於受傷當日其外祖母將其帶至國術館接受非正統醫療體系之治療，亦有可能影響被上訴人傷勢之復原，故縱認上訴人丁○○有未盡注意義務之情事，惟被上訴人就本件損害之發生與擴大亦與有過失；況被上訴人於受傷後，仍正常上下學，可見並無看護之必要，亦無看護之事實，其請求看護費用自屬無據，另其主張之精神慰撫金之金額亦屬過高等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。對於附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人乙○○係受僱於上訴人丁○○即私立童堡托兒所之教保人員，並擔任被上訴人丙○○之導師。
（二）被上訴人於95年8月16日上午10時許，在攀爬站立在系爭搖椅時，因該座椅之搖晃而站立不穩並因而摔落於椅下，且因右腳遭座椅之鐵桿夾到而受有右側脛骨遠端線性骨折之傷害。
（三）上訴人乙○○業經本院刑事庭以96年度上易字第1121號判決，依業務過失傷害罪判處拘役30日，減為拘役15日，另上訴人丁○○部分則經判決無罪確定在案。
（四）上訴人對被上訴人支出之醫療費5,248元不爭執。
五、兩造所爭執之事項為：㈠上訴人乙○○就本件事故之發生是否有過失？被上訴人丙○○是否與有過失及其比例為何？㈡被上訴人丙○○依侵權行為請求損害賠償有無理由？其數額以多少為適當？經查：
（一）被上訴人乙○○就本件事故之發生是否有過失？被上訴人丙○○是否與有過失及其比例為何？
１、被上訴人主張其於前開時地因上訴人乙○○帶領活動而使用系爭搖椅時摔落椅下而受傷害等情，有建佑醫院95年8月23日診斷證明書、同年8月25日診斷證明書、台北市立萬芳醫院95年11月13日甲種診斷證明書、現場照片10張、被害人腿部照片5張等資料附於原法院刑事卷內可稽，上訴人對此亦不爭執，堪信為真。查，上訴人乙○○係系爭托兒所之教保人員，對幼童使用系爭搖椅之時，自應負保護、照顧、教導之責，而被上訴人丙○○於使用系爭搖搖椅之時，亦係由其擔負照顧之責，故上訴人乙○○對於丙○○理應負有照護義務，而當時並無不能注意之情事，其竟於丙○○使用系爭搖椅之時，疏未注意及防止丙○○做出具危險性舉動之義務，而致丙○○不慎摔落，造成丙○○受傷，其行為自有過失。且乙○○因該過失行為，業經本院以96年度上易字第1121號刑事判決以業務過失罪判處拘役30日，減為15日，並得易科罰金確定在案，並經本院函調該刑事案卷核明屬實，上訴人乙○○確有過失致被上訴人受傷之侵權行為責任，堪予認定。而上訴人乙○○疏未注意照護之過失侵權行為與丙○○受有傷害間，亦顯有相當之因果關係甚明。
２、上訴人等雖抗辯稱丙○○係自行攀爬搖搖椅且未抓好橫杆而造成傷害，且丙○○於受傷當日由其外祖母將其帶至國術館接受非正統醫療體系之治療，亦有可能影響傷勢之復原，丙○○對於損害之發生與擴大亦與有過失云云。惟查，據證人 尤惠卿 即系爭托兒所員工於偵查中證稱：當時丙○○在搖搖座那一區，伊在另一區，伊一聽哭聲轉頭看，就見乙○○抱丙○○往教室內跑了等語（見偵查卷第76頁）；足證證人尤惠卿雖在場但並未目賭丙○○是如何摔倒受傷；至乙○○對丙○○受傷原因之陳述則與丙○○自述受傷情怳雖不一致而雙方各執一詞，然依當時在系爭搖椅上尚有5、6位小孩，而丙○○受傷時系爭搖椅確實有搖晃等情，為兩造所不爭執，顯見丙○○自系爭搖椅上摔落應與該搖搖椅搖晃有關，而丙○○受傷當時年僅6歲，對危險事物之認知能力均有不足，實難責令丙○○可以判定自己是否已處於危險狀態，而能注意並防止其發生，或期待丙○○可以即時制止其他幼童不要過度繼續搖晃系爭搖椅之可能性，而當時其他幼童亦無受到老師制止而有不聽勸之情形，從而，丙○○因站立在系爭搖椅上時，因搖晃致重心不穩而摔落，自難認其對事故之發生，具有與有過失之責。另上訴人就其等抗辯稱丙○○因接受傳統國術治療而影響傷勢之復原云云，並未舉出任何科學、醫學上驗證以實其說，已無可取；且丙○○翌日旋至建佑醫院接受骨科以石膏固定治療，而依建佑醫院97年8月8日建佑院字第09700310號函覆本院略稱：「如（丙○○）有至國術館治療，以當時X光片顯示並不會影響患者丙○○之傷勢」等語（見本院卷第35頁），足見上訴人此項抗辯並不可取。則上訴人上開抗辯丙○○對於損害之發生與擴大與有過失云云，要非可採。
（二）被上訴人依侵權行為請求損害賠償有無理由？其數額以多少為適當？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第19
3條第1項、第195條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。查，上訴人乙○○受僱於上訴人丁○○即私立童堡托兒所擔任幼教老師，於執行教職業務時，因上述過失行為致丙○○受傷，自應負過失侵權行為之賠償責任，又依民法188條規定，丁○○即私立童堡托兒所自應負僱用人責任，是被上訴人請求上訴人丁○○即私立童堡托兒所與上訴人乙○○應負連帶賠償責任，洵屬有據，應予准許。
２、茲就被上訴人所得請求賠償之損害數額，審酌如下：⑴醫療費用部分：查被上訴人因上訴人乙○○上開過失行為
，致受有前開傷害，實際支出醫療費用5,248元等情，為上訴人所不爭（見本院卷第18頁），並有建佑醫院收據在卷為憑，被上訴人此部分之請求，應予准許。上訴人再就此部分上訴，自無理由。
⑵看護費用部分：
⒈被上訴人主張丙○○於受傷後自95年8月16日起至同年
10月15日止共60日，皆需人看護照顧起居，每日看護費2,000元計支出60萬元等情。上訴人則以：丙○○既仍可至系爭托兒所上課，顯無看護事實及必要，其請求看護費自屬無據等語置辯。經查，丙○○因受有右側脛骨遠端線性骨折之傷害，由建佑醫院以石膏固定至大腿處等情，為兩造所不爭執，而丙○○於事故發生時年僅6歲，倘以石膏固定其右腳至大腿處，衡情已足使其完全喪失行動能力，而以其年紀及力氣，顯難認尚有日常生活自理能力而可再任意活動或藉拐杖助行，足見其日常生活起居已無法完全自理；再依建佑醫院97年9月29日建佑院第00000000號函覆本院略稱：「患者丙○○於95年8月17日因右側脛腓骨骨折來本院徒手復位及石膏治療，大約2個月可靠助行器行走，4個月後約可痊癒」、「需人看護期間約為2個月」等語（見本院卷第48頁）。另高雄榮民總醫院亦以97年11月11日高總管字第0970014646號函覆本院略稱：「依病歷記載，病人為6歲女生，右脛腓骨下端骨折，以石膏固定需6至8週時間，骨骼才能癒合正常」、「6歲小孩無法正常使用柺杖助行，這段期間均需人照顧」等語（見本院卷第67頁）；足認丙○○於受傷後日常生活自理能力確受重大影響，應有看護協助其生活起居之必要。而依前開醫院函文及丙○○所受傷害顯已造成行動重大不便而影響其日常生活自理能力等情觀之，本院認於2個月之期間內全日看護應屬必要。惟丙○○自8月17日中午起至8月23日中午止，白天時間皆仍到系爭托兒所內上課，並由系爭托兒所教員負責照顧等情，為兩造所不爭，則6日日間期間之看護時間，自應扣除即6個半日為3日全天，故被上訴人得主張之看護時間應以57日為適當；上訴人抗辯無看護必要云云，並無可取。而以一般看護費用每日2,000元計算，被上訴人請求看護費用57日共114,000元（2000×57＝114,000），應予准許，其逾此範圍之請求，不應准許。
⒉至被上訴人雖主張其自95年10月16日起至96年3月15日
止，雖能勉強行走無須全日看護，但丙○○年僅6歲，仍須母親從旁照顧，此段期間仍須半日之看護，以每半日看護費用1,000元計算，合計共150日，爰請求15萬元之看護費用等情。惟為上訴人所否認，且查依前開醫院函文均已明確表示丙○○需人看護期間約為2個月或
6至8週（骨骼才能癒合正常），則被上訴人所主張尚需150日之半日看護，自無必要甚明。
⑶精神慰撫金部分：被上訴人主張其因上開傷害，致身心受
創驚嚇甚鉅，請求非財產上損害300,000元，上訴人則抗辯其請求數額過高。經審酌丙○○係幼稚園幼兒，於該園上學時因乙○○疏未照護之過失，致摔落於系爭搖椅，以幼小稚童而言，必受極大驚嚇，且因右腳遭座椅之鐵桿夾到而受有右側脛骨遠端線性骨折之傷害，致約有2個月時間暫時無法行動自如，心身受創自必影響上學心情，其精神上受有相當之痛苦，應可認定。再參酌上訴人乙○○學歷為大學畢業，每月收入3萬元左右，丁○○是系爭托兒所負責人，名下均無任何財產，此經兩造於原審分別陳明，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表等件附卷可稽；則依丙○○所受傷害程度，及斟酌兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認被上訴人請求上訴人連帶賠償非財產上損害60,000元為適當，其逾此部分之請求尚屬無據，不能准許。而上訴人抗辯上開准許之數額過高云云，並無可採。
⑷綜合上述，丙○○請求上訴人連帶賠償之損害額有理由者
為醫療費用5,248元，看護費用114,000元，精神慰撫金60,000元，共計179,248元（計算式：5248+114000+6000
0＝179248），其超過此部分之請求，難認有據，不能准許。
六、綜據上述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付179,248元及自訴狀送達之翌日即96年9月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，其超過此數額之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為命上訴人連帶給付之判決，並無違誤，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。而原審就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴判決，亦無不合，被上訴人附帶上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、至兩造其餘攻擊方防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年2月17日
民事第一庭
審判長法官林健彥法官曾錦昌法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年2月17日
書記官魏文常