裁判字號：臺灣高雄地方法院103年審易字第1664號刑事判決
裁判日期：民國103年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度審易字第1664號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告周睿彥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度毒偵字第1764號），本院判決如下：
主文周睿彥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、周睿彥前因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第764號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國102年1月21日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第410號為不起訴處分確定。詎猶不知戒除毒品，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月7日晚間7時14分許為警採尿時起回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年1月7日晚間7時14分許，因係毒品列管人口，經警通知到場採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告之證據能力：
查卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告1份（見警卷第5頁），雖係由高雄市政府警察局鳳山分局委託上開機關鑑定，惟此乃因應實務上司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0000000000號函及所附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊），是上開鑑定書應視同受承辦檢察官囑託鑑定，鑑定機關所出具之上揭鑑定書，為刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，自有證據能力，此有最高法院95年度台上字第6648號判決可參。
二、法務部調查局103年9月10日調科肆字第00000000000號鑑定書之證據能力：
按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6842號判決要旨可參。查卷附法務部調查局
103年9月10日調科肆字第00000000000號鑑定書1份（見本院卷第38頁），為上開機關依本院囑託鑑定所提出之鑑定報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
三、本判決所引用其餘傳聞證據：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查被告於本院審理時，對於卷內所存其他證據均同意有證據能力（見本院卷第20頁），本院復斟酌以下所引用證據，其中屬於傳聞證據部分，並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告周睿彥固坦承其確有於103年1月7日晚間7時14分許，前往高雄市政府警察局鳳山分局採集尿液送驗之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我驗尿前並未施用甲基安非他命，我在採尿前有吃安眠藥、止痛藥、感冒藥、發燒流鼻水的藥，都是去藥局買的，有些是我媽媽開給我的，我媽媽是藥劑師，但我沒有辦法提出任何證明，證明我到底吃了什麼云云（見本院卷第55頁）。經查：
㈠被告係毒品列管人口，經高雄市政府警察局鳳山分局通知到
場定期採集尿液，而於103年1月7日晚間7時14分許，前往該局採尿，並經其本人親自排放並當場封印等節，業經被告坦認無訛（見警卷第2頁、本院卷第55頁），並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1紙、法務部調查局DNA鑑識實驗室103年9月10日調科肆字第00000000000號鑑定書1份在卷可佐（見警卷第4頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告固以前詞置辯。惟按經行政院衛生署認可之檢驗機構採
用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationandIdentifictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天，甲基安非他命為1-5天，行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函示可資參照。次按依據藥事法第15條規定，西藥販賣業者之營業項目僅包括輸入、輸出、批發、零售藥品等，並不得診斷病情，並應依據該法第50條規定，非經醫師處方不得調劑供應醫師處方藥。又目前並無含安非他命及甲基安非他命之藥品許可證，是目前合法鎮咳、感冒製劑均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，故服用後其尿液不會檢出安非他命或甲基安非他命陽性反應，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年5月22日管證字第0000000000號函示明確。查被告於103年1月7日晚間7時14分許所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司依據酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，其中安非他命檢出濃度為879ng/mL、甲基安非他命檢出濃度為1026ng/mL，有該公司103年2月10日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2014/00000000號）1紙在卷可憑，顯已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定之陽性判定標準（甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上），惟揆諸前開說明，國內既無含安非他命及甲基安非他命之藥品許可證，實無如被告所言係因服用安眠藥、止痛藥、感冒藥而有前開劑量濃度之毒品殘留體內之可能。況被告對於開立安眠藥、止痛藥、感冒藥之診所或藥局之詳細名稱、地點為何？其服用藥物名稱為何？均未能舉證以實其說，本院對於此節亦無從調查。從而，被告前開所辯，即無足信，復由前開函示可知，本案已可排除偽陽性反應產生之可能。是被告為警採集之尿液，檢驗後既呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且可排除偽陽性反應產生之可能，足徵被告於103年1月7日晚間7時14分許為警採尿時回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），應曾施用第二級毒品甲基安非他命甚明。
㈢綜上，被告空言辯稱其於103年1月7日晚間7時14分許採
尿前曾服用安眠藥、止痛藥、感冒藥乙節，並未提供藥局及藥品名稱以供本院詳查，且本案已可排除偽陽性反應產生之可能，可認被告確有於103年1月7日晚間7時14分許為警採尿送驗回溯96小時內某時，於不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命甚明。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。查被告於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第764號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於102年1月21日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第410號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可考。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品之犯行，依上開規定，檢察官自應依法追訴處罰。
三、論罪科刑查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反槍砲刀械管制條例案件，經本院以101年度簡字第4734號判處有期徒刑2月確定，於102年6月28日徒刑易服社會勞動執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒後，猶未思積極戒毒，竟再犯施用第二級毒品犯行，足見其自我控制能力低落，實應非難，而施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安造成潛在性危害，兼衡其智識程度為國中肄業、生活狀況（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，見本院卷第56頁），犯後未能坦認犯行等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國103年10月23日
刑事第十庭法官饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月23日
書記官鄭伊芸附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。