裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年建上易字第12號民事判決
裁判日期：民國96年06月05日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度建上易字第12號上訴人天大水泥製品企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 羅秉成 律師
魏順華 律師複代理人 曾能煜 律師
戴愛芬 律師被上訴人交通部觀光局參山風景管理處法定代理人乙○○訴訟代理人 楊鴻基 律師
謝崑峰 律師被上訴人年豐營造股份有限公司法定代理人丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年1月24日臺灣臺中地方法院95年度建訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人年豐營造股份有限公司未於民國（下同）96年5月22日最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，…又被告…未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條及第263條第1項本文分別定有明文。經查：本件上訴人於原審起訴時，其訴之聲明初為：㈠確認被上訴人年豐營造股份有限公司（下稱年豐公司）對被上訴人交通部觀光局參山國家風景區管理處（下稱參山管理處）有新台幣（下同）1.259,984元之工程款債權存在。㈡被上訴人參山管理處應給付被上訴人年豐公司1,259,984元，並由上訴人代為受領。(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行(見原審卷㈠第2頁）；嗣於原審95年6月9日言詞辯論期日則撤回上開第2、3項聲明之請求，被上訴人參山管理處對該部分之撤回已當庭陳明沒有意見（原審卷㈠第78-79頁），被上訴人年豐公司於95年6月14日接獲前開撤回之筆錄（參原審卷第103頁送達回證），亦未於法定10日內為異議之表示，依前開說明，已生撤回之效力，該部分即不在本院審理之範圍。
三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條及第463條分別定有明文。經查，本件上訴人於原審起訴狀內除爭執被上訴人2人係以通謀意思表示來侵害上訴人之債權之外，又主張被上訴人2人間不當之扣款、抵銷等行為為其請求確認之原因事實（見起訴狀第3頁、第4頁第1行），是其於96年4月24日上訴理由㈠狀內，固引用強制執行法第120條之規定為其請求之依據，惟僅係用以說明於原審提起訴訟之原委，依其性質乃屬補充或更正之法律上陳述，而非訴之變更或追加，依法應予准許。第按，當事人原則上於二審雖不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447第1項定有明文。查本件上訴人自原審至本院96年4月26日準備期日均係以原審卷附被證18(即本院卷附上證4)主張履約進度為94.22%，乃遲於本院96年5月3日準備程序期日請求調查新證據即原合約所附之包商估價單及參山管理處就系爭工程合約之變更明細表，藉以否認被上訴人結算書計書之完工進度為不實在，核屬新的攻擊方法，惟因係對於原審已提出之攻擊方法所為之補充，被上訴人復已提出相關之證據資料，本院自得一併參酌，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人於原審起訴主張：
㈠、被上訴人參山管理處確於94年1月間收受原審法院94年執全字第183號執行命令，並未於法定期間內聲明異議，依強制執行法第119條第2項規定第三人不於前項期間內聲明異議，亦未此命令履行時，法院得因債權人之聲請逕向該第三人為強制執行，次查上訴人與被上訴人年豐公司間台灣台北地方法院94年度建字第260號一案，業經台北地方法院於94年11月30日作成民事判決，於95年1月23日確定（被上訴人年豐公司應給付上訴人0000000元及自94年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息），上訴人乃於95年2月17日向原審法院聲請強制執行並就被上訴人年豐公司對被上訴人參山管理處之工程款債權核發收取命令，被上訴人參山管理處於94年1月24日即收受該執行命令，乃以94年1月31日觀山字第0940000416號函文：主張已依法給付工程款及行使權利，確無待撥付被上訴人年豐公司之任何款項，然上訴人由被上訴人參山管理處所提之附件得悉第三人即被上訴人參山管理處已於94年12月16日對年豐公司約止契約，被上訴人2人顯然係乘上訴人取得執行名義之際，以通謀意思表示來損害上訴人之債權，且本件被上訴人年豐公司對參山管理處不當之扣款、抵銷等行為，顯怠於行使權利，上訴人自得代位提起本件確認之訴。
㈡、被上訴人參山管理處之訴訟代理人於95年7月12日所提之民事陳報狀及其相關證物，但並未出具年豐公司5%保留款部分之目及其扣款同意書等文件資料，且其陳報狀與其答辯㈠狀之計算式相當出入、未盡詳楚，其中延誤履約之期間即有43及50日之差別，由其數據亦無法顯示其間之差異性，縱年豐公司原繳之履約保證金為154萬4千元，按被上訴人參山管理處所謂其有履約逾期50日，兩數相減應有64萬5145元應歸上訴人分配金額之部分，又其被證3說明四上載（填粗砂濾水層）…經抽驗雖已施作…處以減價金額6倍之違約金50萬4186元係在上訴人向原審法院執行處聲請假扣押執行後始發生，依法不得予以扣抵且罰數倍也偏高。再查之被上訴人2人間之契約第5記載：估驗款每期應扣百分之5作為保留款…依被上訴人參山管理處所謂其第二次變更後金額1797萬7112元，計算百分之5保留款為89萬8855元，再加上上開64萬5145元、50萬4186元，合計已超過上訴人訴之聲明所請求之金額。
㈢、上訴人與被上訴人年豐公司依據另案台灣台北地方法院94年度建字第260號確定判決（被上訴人年豐公司應給付上訴人0000000元及自94年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息），向原審法院聲請強制執行被上訴人年豐公司對被上訴人參山管理處之工程款債權，業經原審法院以94年1月20日中院清民執94執全子字第183發出執行命令；被上訴人參山管理處於94年1月24日即收受該執行命令，竟於並以94年1月31日觀山字第0940000416號函，主張已依法給付工程款及行使權利，確無待撥付被上訴人年豐公司之任何款項，爰依強制執行法第119條聲明異議；原審法院並將上開情事通知上訴人。上訴人於接獲原審法院法院通知後，即根據同法第120條第1項及第2項前段之規定，主張被上訴人參山管理處結算工程款及履約保證金之計算方式有誤、違約金債權不發生或偏高、抵銷不生效力等，然被上訴人渠等間顯有通謀虛偽意思表示，以損害上訴人之債權(亦即，被上訴人參山管理處上開聲明異議為不實或無理由)；實則，被上訴人年豐公司仍得對另被上訴人參山管理處請求4,344,097元之工程款、898,855之工程保留款及返還部分履約保證金772,000元，合計為6,014,952元(見原審卷㈡第3至4頁)，從而，上訴人對被上訴人年豐公司之另案工程款債權1,259,984元，係於被上訴人年豐公司仍得對另被上訴人參山管理處請求之債權範圍內，爰依承攬法律關係求為判決：⑴確認被上訴人年豐營造股份有限公司對被上訴人交通部觀光局參山國家風景區管理處有1,259,984元之工程款債權存在。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。(按，給付訴訟部分於原審業已合法撤回，已如前述)
㈣、於本院之補充陳述：⒈被上訴人參山管理處與被上訴人年豐公司間之工程款債權是否存在，不以聲明異議為據，應以客觀事實加以判斷。
按民法第340條規定所謂「受扣押之債權」，其存否應以該債權成立與否之客觀事實為定，而非以第三債務人於收受扣押命令後，曾否具狀聲明異議為據（參最高法院89年度台上字第2290號裁判要旨）。本件上訴人於接獲原審法院通知後，依據強制執行法第120條第1項及第2項前段之規定，提出本件確認訴訟（按，給付訴訟部分於原審業已合法撤回，已如上述）；又上訴人固為證明「第三債務人（即被上訴人參山管理處）之聲明異議」為不實或無理由，而爭執參山管理處結算工程款之計算方式有誤、或單據之真偽、或違約金偏高等節（縱令於原審因係本人訴訟且不具法律專業知識，故係使用「通謀虛偽意思表示」用語），惟被上訴人參山管理處與另被上訴人年豐公司間之工程款債權是否存在，依上開論述，仍應以客觀事實加以判斷。乃原審判決未依客觀事實審認被上訴人渠等人間受扣押債權是否存在，徒以上訴人無法證明被上訴人間有通謀虛偽意思表示或政府機關不可能袒護年豐公司云云，而為不利於上訴人之認定，實有未洽。
⒉系爭工程之結算工程金額應為16,938,035元,而工程款債權至少應尚有4,245,688元。
⑴系爭工程實際完工比例為94.22%：
①查本件系爭工程總價經二次變更後為17,977,112元，
而被上訴人參山管理處主張結算工程款之金額為13,099,682元，無非係以系爭工程實際完工比例72.86%為計算基準，而該實際完工比例又影響被上訴人年豐公司與另被上訴人參山管理處之間關於工程款之結算金額，及應退還之履約保證金額等數額之多寡(詳如後述)，是以，系爭工程實際完工比例究竟是否為上開被上訴人參山管理處所主張之72.86%？抑或為上訴人所主張之94.22％？厥為本件爭執之重點。觀諸原審卷附被證13(即本院卷附上證3)之93年10月14日監工日報表上「累計進度」明確記載為94.15%，而此數據精確至百分比後之小數點二位數，且該報表上亦有「
參、本日工地記事」之記載，在在均顯見此乃業經監造單位實地勘查之結果，非僅為口頭報告；復觀諸原審卷附被證18(即本院卷附上證4)之參山管理處93年12月22日公函說明欄第2項第1點亦明確稱：「本處所委託之監造單位（大城環境工程顧問有限公司）於十月初向本處反映表示貴公司履約進度達百分之九四點二二，…經本處十月二十日派員赴現場督導結果，發現確如監造單位所言，…」等語，亦足證該履約進度
94.22%係被上訴人參山管理處派員親赴現場督導後所確認之結果，顯非屬監工單位片面口頭報告。再者，上開原審卷附被證18之說明欄內，亦提及「貴公司（指被上訴人年豐公司)授權代理人金匯國君當場簽字允諾將自12月9日起全面進場施工，12月15日竣工，…」等詞，倘本件工程當時之完工進度如被上訴人參山管理處所言，僅有72.86%，尚有近30%工程未完工，則又如何能於區區7天之內施工完竣（蓋全部工程工時為155天，30%工程豈可能僅需時7天)？除非該時工程確實僅餘6%，始有以致之。執此一端，尤證系爭工程實際已完94.22%，堪可信實。
②至於被上訴人參山管理處辯稱監工單位大城環境工程
顧問有限公司對於施工進度未經實際清算之口頭報告，或係記載不確實、該監工單位曾遭參山管理處計罰違約金、系爭工程實際履約進度72.86％乙節，尚難憑採。蓋以，參山管理處既係於93年11月26日對監工單位開罰(參本院卷附被上證7)，換言之，被上訴人參山管理處於93年12月22日寄發上開卷附被證18函文之前，業已知該監工單位有監造疏失，則何以事後(即93年12月22日)發文時，仍未就其監工之報告謹慎查核，即據以引用？況且，該94.22%之履約比例亦係經參山管理處派員督導而確認，已如上述，則被上訴人參工管理處事後始稱自己所發之公文不可採、監工單位之記載不實云云，如何令上訴人置信？本件復無其他具體事實資為佐證，準此以言，被上訴人參山管理處上開主張顯不可採；本件系爭工程實際已完工比例應為94.22％，殆無疑義。
⑵系爭工程按實際完工比例計算結算工程金額，應為16,938,035元。
查系爭工程完工比例既應為上訴人所主張之94.22％，已如前述，而按此比例計算該工程之結算工程金額即應16,938,035元。至於被上訴人參山管理處以系爭工程履約進度72.86％為計算基準，而主張應為13,099,682元云云，因該比例既如前述，已非可採，則其所主張之工程款債權數額，亦實非可採。惟原審法院卻以被上訴人參山管理處所主張結算工程金額13,099,682元為兩造不爭執之事實，逕採為判決之基礎，未見結算工程金額之計算基礎，即實際完工比例，乃兩造激烈爭執之事項(按：此除已如上所述外，亦可由被上訴人參山管理處於原審95年10月4日所提出之民事爭點整理狀可見一斑)，是原審判決顯有違誤。
⑶系爭工程款債權至少尚應有4,245,688元存在。
再者，縱認被上訴人參山管理處先前已交付四次估驗款(參原審卷附被證22至25)，合計為12,692,397元予另被上訴人年豐公司之主張為真實，惟被上訴人年豐公司對於被上訴人參山管理處，至少應尚有4,245,688元之工程款債權存在，至為明確。（◎按：惟00000000－00000000＝0000000，並非4,245,688）⒊系爭工程應尚有682,757元之履約保證金債權存在。
按系爭工程契約第14條第1項之約定：「履約保證金於工程進度達百分之二十五、百分之七十五及驗收合格後，各發還百分之二十五。」本件系爭工程實際完工比例既為上述之94.22％，而被上訴人年豐公司於本件工程所交付之履約保證金為1,554,000元，復為兩造並不爭執，依此，以上開比例計算之履約保證金總額應為1,454,757元，且扣除先前已給付予被上訴人年豐公司50％之履約保證金，則被上訴人參山管理處依首揭約定尚未返還於另被上訴人年豐公司之數額，至少仍有682,757元。至於被上訴人參山管理處所計算352,958元之數額，亦係因以系爭工程履約進度72.86％為計算基準，承上所述，其主張之履約保證金數額，不足採信。
⒋系爭工程應尚有846,902元之工程保留款債權存在。
⑴承前所述，系爭工程完工比例應為94.22％，職是，按
此比例計算之工程保留款金額應為846,902元（即17,977,112×94.22％×5％；其中5％乃被上訴人渠等二人間之系爭工程契約第5條第1項第2款所明定），此亦為另被上訴人年豐公司依約所得向被上訴人參山管理處請求返還之款項。
⑵至於被上訴人參山管理處雖主張該部分已計入先前93年
間對被上訴人年豐公司四次估驗付款共計12,692,397元數額之中云云，惟查，其情形與現行業界工程請款實務並不相符，蓋依現行實務之運作，工程款須先扣除工程保留款後，方得開立發票，是被上訴人參山管理處主張之上開計算方式顯有違經驗法則，而並未見其提出具體說明及証據，基此，被上訴人上開主張，實非可遽信。
此外，其固辯稱另被上訴人年豐公司未完成工程，復位繳交保固保證金，自不得請求返還工程保留款云云，惟被上訴人參山管理處既主張其先前已給付四次估驗款，足證其已不主張系爭工程契約第5條第2項第5款之權利，而致義務人即另被上訴人年豐公司已產生信賴，揆諸最高法院56年台上字第1708號判例之見解，依誠信原則，另被上訴人年豐公司對參山管理處仍享有工程款保留款債權，即使年豐公司未繳交保固保證金，亦無影響。
⒌被上訴人年豐公司對參山管理處尚有5%之工程保留款66萬
8020元；參山管理處主張均已包含於1309萬9682元內，委非可採。蓋：
觀諸被上訴人參山管理處所提呈之被上證二，即另被上訴人年豐公司已開立發票向被上訴人參山管理處支領之工程款，共計有1269萬2397元，且根據商業會計法有關會計憑證之規定及商業交易慣例，營業人開立之發票金額應即為銷貨金額（蓋若發票金額大於銷貨金額，則營業人有額外負擔營業稅之虞；反之，若發票金額小於銷貨金額，營業人有逃漏稅之情事)；復觀以系爭「工程契約書」第5條第1項第2款第2目前段之約定：「該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完工，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，一次無息給付尾款。」(參上證七、工程契約節本)，依該約定文義解釋可知，每期估驗款所扣除之百分之5之工程保留款，需迨至工程完工，且驗收合格，廠商並繳納保固保證金後，始會無息給付，殆無疑義。惟本件另被上訴人年豐公司並未完竣工程，更未經驗收合格，則被上訴人參山管理處自無事先退還之理；且依政府機關之作業流程及習慣，相關合約既約定有5%之工程保留款，承辦之公務人員定會先扣除5%之保留款始會給付，否則付款程序不符，諒非承辦之公務人員所敢於承擔。綜前，上訴人主張另被上訴人年豐公司對上訴人參山管理尚有5%保留款債權，要非無據；另被上訴人年豐公司於估驗階段雖先支領1269萬2377元工程款，然該等估驗款僅係95%而已，尚有5%之保留款尚未支領。從而，上訴人主張年豐公司尚得主張5%工程保留款66萬8019元〔計算式：
(12,692,377÷0.95)×0.05＝668,019〕，堪可認定。
⒍被上訴人參山管理處主張其對另被上訴人年豐公司有898,855元之逾期違約金債權，應不存在。
查依上開被證18說明欄第2項第2點之理由項下即可證明，關於逾期違約金債權部分，已由被上訴人年豐公司繳交且尚未發還之履約保證金沒收繳庫所取代(至於該逾期違約金有過高且重複之情事，則為另一問題，詳如後述)，是以被上訴人參山管理處主張對另被上訴人年豐公司有898,855逾期違約金債權，應不存在，殆無疑義。被上訴人參山管理處固主張其對另被上訴人年豐公司有逾期違約金債權（898,855元）可資主張，蓋原審卷附被證18僅達促使另被上訴人年豐公司停工之效果；且若逾期違約金債權已從上訴人繳交之履約保證金沒收繳庫，何來另被上訴人年豐公司得請求被上訴人山管理處發還履約保證金問題？云云。惟系爭逾期違約金債權之履行，是否已以沒收被上訴人年豐公司得請求之履約保證金金額方式為之，誠與年豐公司確有部分完工，而自得請求發還上開部分完工比例之履約保證金，顯屬二事，不應混為一談。
⒎系爭減價收受違約金債權（504,186元）係發生在被上訴人參山管理處收受扣押命令(即94年1月24日)之後。
蓋觀諸被上訴人間之系爭工程契約第4條第1項之文義，按減價收受違約金債權之發生，以工程驗收結果與規定不符之部分，經查驗評估後，確於安全無虞或其他得為減價收受之情況，方得以減價收受時，此時始成立減價違約金債權，準此以言，本件減價收受違約金債權（504,186元）自應係發生在被上訴人參山管理處收受扣押命令(即94年1月24日)之後。而該減價收受違約金亦有過高之另一問題，詳如後述。綜前，被上訴人參山管理處主張，於93年12月24日為該工程之驗收時，亦即有「填粗砂濾水層」之施作不合格情事發生時，就已成立減價違約金之債權，94年8月僅為嗣後計算之時點云云，顯不可採。
⒏本件被上訴人參山管理處主張之違約金額，不論係逾期違
約金或減價收受違約金，均係過高，且有重複之情事，依民法第242、252條規定及最高法院判例見解，鈞院得依職權酌減。另上訴人亦主張代位另被上訴人年豐公司聲請鈞院酌減上開違約金。
⑴上開逾期違約金債權部分：
①本件被上訴人參山管理處固主張原預定完工日期為93
年10月13日，該工程截至93年12月22日止年豐公司已逾期50日曆天，每逾一日依契約價金總額千分之一計算，合計為89萬8855元云云。惟查，姑不論被上訴人參山管理處93年12月22日之公函(參上證4、本院卷第95至96頁)主張另被上訴人年豐公司逾期為43日曆天，而非係逾期50日曆天（按，參山管理處既計算至93年12月22日止，且又係於同一日即93年12月22日發文，則其所謂逾期日數自無不一之理），顯已有超計7天違約金之虞，逾期違約金每逾1日即依工程契約總價1797萬7112元千分之一計算，換言之，每日違約金即高達1萬7977元，近1萬8000元，顯然偏高，自不待言；況參諸依被上訴人參山管理處之主張，因年豐公司逾期未完工，其履約保證金按完工比例僅能退還112萬4958元，亦即，因年豐公司債務不履行，致遭沒收41萬9042元（0000000－0000000＝419042）乙節，此顯與上開逾期違約金債權同屬債務不履行之違約罰款，換言之，一事二罰之情事，且亦有違公平及誠信原則。揆諸最高法院91年度台簡抗字第9號、70年度台上字第3796號、66年度台上字第31號等判例見解，及民法第252條之規定，鈞院自得依職權予以酌減。
②查第三債務人即被上訴人參山管理處雖不否認尚應給
付年豐公司工程款及履約保證金（僅給付之金額有爭執)，但主張以逾期違約金、減價收受違約金等互為抵銷後，年豐公司對參山管理處已無債權乙節，此除已攸關年豐公司得否再主張其工程款及履約保證金債權外，亦干係上訴人之債權保全；又觀諸本院卷附上證六足證上訴人業已通知及催告債務人即另上訴人年豐公司，向其之債務人即被上訴人參山管理處，就系爭違約金主張酌減，迺年豐公司迄未置理，是顯已怠於行使其權利，而該酌減違約金之權利，並非專屬於年豐公司本身之財產上權利，職是，依民法第242條規定及最高法院43年台上字第243號、69年台抗字第240號等實務見解，上訴人併主張代位年豐公司聲請鈞院核減上開逾期違約金。
⑵上開減價收受違約金債權部分：被上訴人參山管理處固
又主張驗收時發現「填粗砂濾水層」之施作不合格，惟經確認不影響使用需求及安全，爰依系爭工程契約第4條第1項規定處以減價金額（8萬4031元）6倍之違約金共計50萬4186元云云。然查，上述「填粗砂濾水層」之施作僅係尺寸不合(參上證5、工程清算書明細表)，並非完全未施作，則予以減價應已足資懲罰；更遑論，被上訴人參山管理處亦是認不影響使用需求及安全而予收受，現亦有使用之利益，基此，參山管理處除予以減價之外，尚處以6倍之違約金額，非但過高，更有失誠信，依上述實務界解及法律規定，鈞院自亦得依職權予以酌減；承前所述，上訴人併主張代位年豐公司聲請鈞院核減上開逾期違約金。
⒐被上訴人參山管理處於收受原審執行法院扣押命令後始對
另被上訴人年豐公司為抵銷之意思表示，應屬有害於執行債權人(即上訴人)之行為，對上訴人自不生效力。查被上訴人參山管理處係於94年1月24日收受原審法院法院94年度執全字第183號扣押命令，既為兩造於原審不爭執之事實；復查參山管理處係於94年12月30日以觀山工字第0940006986號函文，就前揭逾期違約金及減價收受違約金，向年豐公司為抵銷之意思表示，亦有被上訴人參山管理處提呈之被上證六可憑。本件被上訴人參山管理處固抗辯其對另被上訴人年豐公司因另有89萬8855元之逾期違約金及50萬4186元減價收受違約金等債權，因而以對年豐公司之工程款債務行使抵銷權等語。姑且不論參山管理處對年豐公司之該等違約金債權，究係發生於參山管理處收受上開執行法院扣押命令之前抑或之後，惟參山管理處既主張已行使抵銷權，則必該抵銷之意思表示已到達相對人年豐公司，始生工程款債務因抵銷而消滅之結果；果爾，本件縱使如被上訴人參山管理處之主張，於93年12月間即對年豐公司發生上開違約金債權者，然因抵銷而生工程款債務消滅之效果，則顯係於94年12月30日發函予年豐公司之後，換言之，應係於參山管理處收受扣押命令(94年1月24日)之後，揆諸最高法院82年度台上字第1017號裁判要旨，自屬有害於執行債權人即上訴人之處分行為，尚難認該抵銷已對上訴人發生效力。
二、被上訴人人參山管理處則以下列等語置辯：
(一)、被上訴人參山管理處於收受扣押命令後確無任何應支付另被上訴人年豐公司之款項。蓋：
⑴工程款部分，被上訴人僅需給付年豐公司407,285元：查
本件工程之工程款，於兩造合約終止並扣除先前93年間已給付之估驗款，共計金額為12,692,397元後，經結算的工程金額為407,285元(即：00000000-00000000=407285)；又因上開13,099,682元係應支付工程款之總額，是以該扣除已支付之款項後之餘額407,285元，即已包含5%之工程保留款，自無需再重複計算，況且，因被上訴人年豐公司既未完成工程，亦未繳交保證金，且尚拖欠後述之各項違約金，自亦無任何權利主張工程保留款。綜前，年豐公司對參山管理處僅享有407,285元之工程款債權。
⑵履約保證金部分，被上訴人僅需給付年豐公司352,958元
：被上訴人年豐公司所交付之履約保證金固為1,544,000元，惟於94年工程結算時，被上訴人年豐公司之完工比例僅為72.86%，以此比例計算後，被上訴人年豐公司得請求返還之履約保證金為1,124,958元，又扣除被上訴人參山管理處於93年8月26日已依約發還百分之50之履約保證金即772,000元，準此，被上訴人年豐公司得請求發還之履約保證金為352,958元(即：0000000-000000=352958)。
⑶違約金部分，被上訴人參山管理處於收受扣押命令(94年
1月24日)前即已對於被上訴人年豐公司，包含逾期違約金債權及減價收受違約金債權，共計1,403,041元(898,855＋504,186）之違約金債權：
①逾期違約金債權部分，因本件預定完工日期為93年10月
13日，而被上訴人年豐公司並未如期完工，是系爭逾期違約金債權已發生(按：且其係成立於被上訴人參山管理處於94年1月24日收受扣押命令之前)，而該工程截至93年12月22日止，被上訴人年豐公司因已逾期50日曆天，依系爭契約第1條第1款之規定，每逾一日依契約價金總額千分之一計算，是以合計債權額為898,855元。
②減價收受違約金債權部分，因年豐公司逾期未能完工，
被上訴人參山管理處乃於93年12月22日依合約第21條之規定通知停工並於同年月24日進行驗收，經確認不影響使用需求及安全，被上訴人依政府採購法第72條之規定同意減價收受，並依契約第4條第1項規定處以減價金額（84,031元）6倍之違約金共計504,186元，基此，該減價收受違約金債權亦係成立於被上訴人參山管理處於94年1月24日收受扣押命令之前。
⑷綜上，另被上訴人年豐公司雖就工程款及履約保證金對於
被上訴人參山管理處有760,243元（407,285＋352,958）之債權，惟因被上訴人參山管理處於收受扣押命令之前，即已成立對另被上訴人年豐公司共計1,403,041元之違約金債權，參山管理處自得行使抵銷權並向另被上訴人年豐公司請求642,798元，準此以言，被上訴人年豐公司對於被上訴人參山管理處已無債權可資請求，爰聲明求為：①上訴人於原審之訴駁回。②訴訟費用由上訴人負擔。
(二)、於本院之補充抗辯：⒈上訴人應就被上訴人間有通謀虛偽意思表示損害其債權之事實舉證證明。
按依原審判決之意旨，上訴人應就被上訴人間如何通謀虛偽意思表示以損害其債權之主張舉證證明。惟觀諸上訴人於民事起訴狀、準備(三)狀、準備(四)狀、準備(五)狀以及民事上訴理由狀迭為主張，被上訴人參山管理處與被上訴人年豐公司之間有通謀虛偽意思表示以損害其之債權，惟卻未提出任何證據舉證，以實其說，僅試圖透過挑剔或曲解被上訴人參山管理處所提出之證據內容，以作為支持其主張之依據。是以在其未能證明被上訴人間有何通謀虛偽意思表示前，上訴人對於被上訴人間之債權額並無權置喙。
⒉本件實際工程進度為72.86%、實際應付工程款項為13,099
,682元，監造單位大城環境工程顧問有限公司之監工記錄並不可信。
查本件實際工程進度應為72.86%、實際應付工程款項則為13,099,682元，此觀本院卷附被上證5之93年12月24日驗收紀錄、被上證1之工程結算書總表均足資佐證。至於大城環境工程顧問有限公司之監工紀錄，並不可信，蓋其曾因未依規定駐地監工，以及由於監造疏失，致多項工程未依合約圖說施作而必須拆除重作，而遭到被上訴人參山管理處計罰違約金，並參本院卷附被上證7可資證明，準此，顯見其對於施工進度之記載並不確實，不可採信。是以，上訴人執意主張大城環境工程顧問有限公司所載之履約進度94.22%即為本件工程實際完工之進度云云，實無理由。
⒊最高法院82年台上字第1017號裁判要旨中所稱「因法院之
扣押命令而不得為收取、讓與、免除、抵銷等一切有害執行債權人之處分行為」中之抵銷，應不包含第三債務人以扣押前即對其債權人取得債權與受扣押之債權為抵銷之情狀。
按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押前，即對其債權人取得債權者，得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，此觀民法第340條規定之反面解釋及最高法院94年台上字第164號裁定意旨，可資明暸。本件上訴人固引用最高法院82年台上字第1017號裁判要旨，稱因法院之扣押命令而不得為收取、讓與、免除、抵銷等一切有害執行債權人之處分行為，惟查，前開裁判要旨應不適用於本案。蓋按抵銷行為既允許第三債務人得以扣押前即對其債權人取得之債權，與受扣押之債權為抵銷，已如上述；復參諸最高法院87年台上字第1452號判決意旨可知，縱第三債務人於法院扣押前，尚未主張抵銷，若其對債權人之債權確成立於法院扣押前者，仍得於法院扣押後主張抵銷。基此，上訴人主張參山管理處不得以收受扣押命令前即已取得之違約金債權對年豐公司的債權主張抵銷，顯然與法律規定及實務見解不符。
⒋鈞院應尊重契約自由原則且本案亦無酌減違約金之必要。
⑴違約金僅債務人得主張酌減：按當事人間既已盱衡自己
履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，則除了債務人外，第三人應無對於當事人間合約內容置喙之餘地(最高法院94年台上字2230號民事判決參照)。再者，上訴人倘主張係依強制執行法第120條提起訴訟，則依該條之規定，上訴人也僅就被上訴人之聲明異議認為「不實」之處提起訴訟，亦無權直接介入被上訴人與年豐公司間合約關係，請求酌減違約金之餘地。
⑵本件雙方約定的違約金並無過高之情事：觀諸最高法院
88年台上字第2848號民事判決及最高法院92年台上字2094號民事裁定之見解，本件被上訴人參山管理處與年豐公司間，就逾期違約金同為每逾一日扣除工程總價千分之一之約定，可知無何過高之處；且本案參山管理處所主張之逾期違約金及減價收受違約金總額為1,403,041元，僅為工程款總額17,977,112元的7.8%，尚未超過工程款總價的百分之二十，應亦無過高之處。
⒌被上訴人參山管理處以違約金債權所主張抵銷之金額顯已
不足以補償因另被上訴人年豐公司違約所產生之損害。按公共工程的逾期完工，會損及國家及人民的利益，不能僅以被上訴人本身是否受有損害為斷，亦應考量其所造成之國家及人民潛在利益的損失(最高法院92年台上字2094號民事裁定參照)。查為使系爭工程環湖自行車道可堪使用，被上訴人參山管理處除了就十二寮服務基地(甲)、
（乙）的部分支出超過1,290,600元外，目前又已花費至少3,495,506元陸續修補、完成年豐公司所未能完成之工程，且至今尚在陸續修補其他未完成之工程；而系爭工程預定於93年10月13日完工，卻延至94年12月底始正式完工供民眾使用，當地民眾對於參山管理處之責難所產生的名譽損失則無法估計，顯然至今參山管理處所受之損害已超過4,786,106元。基此，揆諸首揭實務見解，本件因工程延宕所產生之參山管理處為了多次驗收以及重新發包所花費的人力、時間，以及人民無法使用該工程之利益等無法以精確的數字為量化計算之損失，懇請鈞院應加以考量。
⒍保證金與違約金為合約中之不同規定，不應混為一談。
蓋：按減價收受違約金者，係就驗收結果與規定不符，但不妨礙安全及使用需求時所處之違約金，此觀系爭契約第4條自明；而逾期違約金則係依系爭合約第17條之規定，以廠商未依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。惟按履約保證金者，依系爭契約第14條之約定，則係在工程進度達百分之25、50、75及驗收合格後，各返還百分之25，性質上誠屬附條件債權，而本件被上訴人年豐公司所進行之工程未能達其到驗收合格之標準，是條件並未成就，自無主張依上開約定請求返還之餘地。
⒎驗收內容與金額應以本院卷附被上證1之工程清算書圖及被上證5的驗收記錄為證即為已足。
查就系爭工程之驗收與結算結果，被上訴人參山管理處已於原審以被證21（即被上證1）提出工程清算書圖以及被證20（即被上證5）驗收記錄，以資證明系爭工程的工程進度與應撥付之工程款；而該等文書均為參山管理處業務人員依其職務製作之公文書，依民事訴訟法第355條第1項之規定，應推定為真正，準此，以其證明驗收內容與金額即為已足。倘上訴人欲爭執其真實性，應舉證為之。
（三）被上訴人年豐營造股份有限公司則未到庭亦未提出任何書狀以為抗辯或陳述。
三、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法後，認上訴人無法舉證證明被上訴人參山管理處並未為如其所主張之給付，而被上訴人參山管理處為一公務機關，基於政府採購契約及程序，本應給付承攬報酬予另被上訴人年豐公司，且相關承辦人員，亦應無僅為袒護被上訴人年豐公司，干犯刑責之理由，此外，上訴人復無就被上訴人間有通謀虛偽意思表示以損害上訴人債權之其他舉證，因而判令駁回上訴人於原審之訴。上訴人對於原審上開判決提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，請求確認被上訴人年豐營造股份有限公司對被上訴人交通部觀光局參山國家風景區管理處有新台幣1,259,984元之工程款債權存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。被上訴人交通部觀光局參山國家風景區管理處則到庭答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔，另被上訴人年豐營造股份有限公司未於言詞辯論其日到場，亦未提書狀作何聲明或陳述。
四、下列事實為上訴人及到場之被上訴人參山管理處所不爭執，並有原審法院民事判決暨其確定證明書、原審法院執行命令、工程契約書及參山管理處終止契約之公函為證，自堪信為真實，並採為判決之基礎：
㈠、上訴人依據台灣台北地方法院94年度建字第260號確定判決（被告年豐公司應給付原告1,259,984元及自94年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，向台中地方法院聲請強制執行被上訴人年豐公司對被上訴人參山管理處之工程款債權，經台中地方法院以94年1月20日，中院清民執94執全子字第183號發出執行命令，被上訴人參山管理處於94年1月24日收受該執行命令。
㈡、被上訴人年豐公司承攬被上訴人參山管理處「峨眉湖環湖自行車道工程」（下稱系爭工程），工程總價經二次變更後為17,977,112元。
㈢、被上訴人參山管理處於民國94年12月16日終止與被上訴人年豐公司承攬契約。
五、本件訴訟爭執之事項(見本院卷第101頁)：㈠、被上訴人年豐公司對被上訴人參山管理處就系爭工程，是否仍有可請求之債權？金額若干？㈡、被上訴人參山管理處於收受執行法院之扣押命令後，得否再為抵銷之意思表示？㈢、本件逾期違約金及減價收受違約金之約定，是否過高？茲分述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。經查：本件上訴人於原審固主張被上訴人間通謀虛偽意思表示以損害上訴人之債權，惟為被上訴人參山管理處否認，並提出各項支付之憑證（詳見被證2、4、8至17、18、20、21、22、23、24、25、26、28、29、
30、31）為據，上訴人空言被上訴人參山管理處並未為此給付，自難採憑。再查，上訴人主張年豐公司對於參山管理處尚有工程款可資請求，無非係以年豐公司完工之比例已達94.22％為其前提，並提出上證3之監工日報表及上證4之參山管理處93年12月22日觀山工字第0930005766號函影本為證，但被上訴人否認有積欠年豐公司任何款項，辯稱：本件年豐公司實際完工之比例僅72.86%，故本件首應審究者乃年豐公司完工之工程比例為何。
㈡、經查：系爭工程之監造單位即訴外人大城公司之93年10月14日監工日報表上雖記載年豐公司於是日之完工比例為94.15％，但大城公司為曾因未依規定駐地監工以及監造之疏，致多項工程未符契約之約定而須拆除重作，而遭被上訴人參山管理處計罰違約金，此業據被上訴人參山管理處提出該處於93年11月26日發函大城公司之函文一份為憑（見本院卷第77頁），揆諸發該函文第三點又已記明「本處於93年11月11日派員督查結果，貴公司（指大城公司）所派駐之監造人員未依規駐地監工」等語，可見大城公1司之監工確有不週之處，是其監工日報表上載之完工比例是否與實際完工之情形相符，已非無疑，況前揭監工日報表僅為書面紀錄，並未經驗收之程序，大城公司復僅為被上訴人參山管理處委託監工之單位，對於實際工程之完工之程度如何，並無驗收之權責，故不能以該監工日報表之記載，據為本件年豐工程實際完工程度之證明。至於被上訴人參山管理處93年12月22日之函文雖有「履約進度達百分之九四‧二二」之記載，但其前文已敘明：「查本案工程完工期限至本（九十三）年十月十四日止，本處所委託之監造單位於十月初向本處反映表示貴公司履約進度達百分九十四‧二二後即停滯不前，且於十月十二、十八日。二十日等三次發函通知貴公司要徵趕工履約卻未見改善」可見其所謂之履行進度乃援引訴外人大城公司所反映之數據，並非工程合約當事人實際會同查驗之結果，再由參山管理處緊接又於該段文句下方又敘明：「經本處十月二十日派員赴現場督導之結果，發現如監督單位所言，貴公司不僅未依限完工且工地管理明顯失控，本處爰於十月二十五日及十一月二日等二次發函通知貴公司儘速履約完工…現十亍十五已屆卻未完工，由此顯見貴公司已無繼續履約之能力…依契約第二十一條第一項第五、八、十款等三款規定通知終止契約」（見本院卷第95-96頁）；依參山管理處前函之全文內容，可知該函旨在通知年豐公司逾期無法完工及終止契約之意思表示，並非承認年豐公司完工比例為若干，自不能以該函文即謂年豐公司完工之進度已達94.22%。
㈢、次查，系爭峨眉環湖自行車道工程前後經二次變更，工程總額為1797萬7112元，嗣經結算完工之工程比例為百分之72.86%，業據被上訴人參山管理處提出工程清算書圖影本一份為憑（本院卷第53-64頁）；上訴人雖又以該工程清算書圖所載與被上訴人參山管理處於93年12月24日製作之驗收記錄（即被上證5）其中第一、㈠項十二寮服務基地分記載不符，且未依被上證5記載之油桐樹、喬木移植樹為結算金額另就十五寮橋休憩點、結算書第一、㈢項道路沿線設施物部分未發現瑕疵或未施作，惟參山管理處卻於結算書大量扣減工程款為由，指摘參山管理處所為之結算項目及金額內容不實，然參山管理處與年豐公司工程採購契約第15點第㈡項已明定：「工程竣工有初驗程序者，監造單位應於竣工後七日內，將竣工、工程結算明算表及契約規定之其他相關資料送請機關審核」，稽之參山管理處93年12月24日之驗收紀錄，亦僅就工程項目之缺失為大致之紀錄，其中就㈠12寮服務基地亦記明：項次1.2.3.4.5、7、8、17、26、28、30、47、49等項更記明：須按結算明細表結算數量給付或計價，可見該次之驗收紀錄係屬初驗之程序，並未就實際完工之數量及金額為結算，而尚待參山管理處之進一步之審核及結算，是以實際之工程完工進度、項目及工程款如何，仍應以被上訴人參山管理處結算之結果為準。上訴人徒以驗收紀錄與參山山管理處94年8月所為工程清算書不符，否認其結算之真正，尚無可採。
㈣、依上，被上訴人年豐公司完成之工程比例為72.86%，據此核計，參山管理處應給付之工程款總額為1309萬9682元，又參山管理處已於93年6月29日第一次估驗付款予被上訴人年豐公司166萬5520元，93年7月28日第二次估驗付款665萬1899元，93年8月30日第三次估驗付款235萬1840元及93年11月17日第四次估驗付款202萬3138元予被上訴人年豐公司，合計參山管理處已支付之估驗工程款金額計1269萬2397元，此業據參山管理處提出年豐公司所出具之發票外，尚有付款憑單及財政部台北區支付處辦理各機關付款憑單日報表可稽（參被證22-25、28-31頁），是扣除參山處於93年11月17日前已估驗之付款金額，被上訴人年豐公司尚得請求被上訴人參山管理處請求給付之工程款為40萬7285元。
㈤、再者，被上訴人年豐公司所交付之履約保證金154萬4千元，被上訴人管理處已依契約第14條第1項之約定，於93年8月26日在被上訴人年豐公司施工進度達百分之50時，即發還百分之50之保證金77萬2千元予年豐公司，此部分亦有被上訴人參山管理處提出之93年8月16日簽文及退還保證金收據影本為證（被上證3、4參照）；依被上訴人年豐公司實際完工比例72.86核計，年豐公司此部分原得請求返還之履約保證金計112萬4958元（即1,544,000×72.86%＝1,124,958（元以下四捨五入，下同），扣除93年8月26日已發還之履約保證金77萬2千元，被上訴人年豐公司尚得請求發還35萬2958元之履約保證金（1,544,000-1,124,958＝352,958），與前開得請求之工程款40萬7285元二者合計共得向被上訴人參山管理處請求76萬零243元，已堪認定。
㈥、雖上訴人又主張除上開工程款之外，尚有各期之工程保留款可資請求，然前開13,099,682元係應支付工程款之總額，是以該扣除已支付之款項後之餘額407,285元，即已包含5%之工程保留款，自無應再退還百分之5保留款之問題，況且，被上訴人年豐公司既未完成工程，後述工保固工程亦未依約履約，自無從據以請求各期工程之保留款，是上訴人前開主張均無可採。
六、被上訴人參山管理處於收受執行法院之扣押命令後，是否仍得抵銷之意思表示？
㈠、查「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押前，即對其債權人取得債權者，得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」最高法院94年台上字第164號裁定意旨足參。本件上訴人固引用最高法院82年台上字第1017號裁判要旨，稱因法院之扣押命令而不得為收取、讓與、免除、抵銷等一切有害執行債權人之處分行為，惟查，前開裁判要旨所限制者，應係指執行債務人不得為有害執行之債權人，與本案之情形有間，蓋按抵銷行為既允許第三債務人得以扣押前即對其債權人取得之債權，與受扣押之債權為抵銷，已如上述；參諸最高法院87年台上字第1452號判決意旨亦可知，縱第三債務人於法院扣押前，尚未主張抵銷，若其對債權人之債權確成立於法院扣押前者，仍得於法院扣押後主張抵銷。基此，上訴人主張參山管理處不得以收受扣押命令前即已取得之違約金債權對年豐公司的債權主張抵銷，尚難採信。
㈡、復查，本件預定完工日期為93年10月13日，被上訴人年豐公司並未如期完工，且截至合約終止之日即93年12月16日止，總計被上訴人年豐公司已逾期64天，是系爭逾期之違約金債權，於年豐公司違約之日起即已發生(按：且其係成立於被上訴人參山管理處於94年1月24日收受扣押命令之前)，被上訴人因之主張被上訴人年豐公司已逾期，請求按契約之約定以50日計算逾期違約金並據以主張與應給付予年豐公司之工程款及履約保證金互相抵銷，自非無據，至於被上訴人參山管理處93年12月22日雖稱逾期43日，與其94年12月19日觀山工字第0940006583號函所謂之50日不符（原審卷第67頁），而據以主張被上訴人參山管理處以50日計算違約金，已超計7日云云，然如前所述，本件逾期之天數實際上已逾64天，被上訴人參山管理處主張依50日計算，自無超計之情，至於參山管理處前後函文就逾期天數之記載雖有不同，但參山管理處既無捨棄超過43天以外違約金請求權之表示，自不能單憑其前後函文之記載不同，而限定其就違約天數之計算只能以43日為限。又查，系爭工程合約第17條第㈠項已明定：逾期違約金以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算違約金，依此以計，被上訴人參山管理處依契約之約定，計得向被上訴人年豐公司主張之逾期違約金應為89萬8855元（17,977,112元×0.001×50＝898,855），已超過上訴人年豐公司得請求之工程款及履約保證金76萬零243元，被上訴人參山管理處主張抵銷，並拒絕付款，自屬有據。
㈢、上訴人雖又以該部分約定之違約金過高請求酌減云云，然本件工程合約係屬公共工程，有關逾期完工按每逾一日扣除工程總額千分一計算，乃參酌內政部於民國71年間邀請行政院秘書處、審計部及營造公會共同研商制定之工程合約範本所定，已為國內公共工程所採行，難遽謂為過高，況本件工程進度不只延宕多時，就已完成之工程中，亦因AC路面、碎石未完工，不足提供自行車道供民眾使用之功能，被上訴人參山管理處為改善該部分之工程，而重新發包單所支出之費用已達1,290,600元，另為陸續完成其餘未完工程部分，亦由「峨眉湖周邊道路安全護欄等公共設施改善工程」之工程款549萬元中支出約349萬5506元以為修補，此業據被上訴人提出之被上證14之後續改善工程結算驗收證明書、驗收結算明細表及被上證15之總表等件為憑，且系爭工程合約所定按千分之1核計違約金，復係經由年豐公司充分考量自己履約之意願、經濟能力及違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，此部分之違約金之金額占全部之工程款約百分之4.9，並未逾工程總價之百分之20，與被上訴人未完工之工程比例相較亦無過高之情，是上訴人此部分主張，應無可採。
㈣、末按上訴人雖又以本件已沒收未完工部分之履約保證金，此部分已屬違約金性質，被上訴人參山管理處又請求逾期違約金係重複扣款云云，然逾期違約金係依系爭合約第17條之規定，以廠商未依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金，而履約保證金者，依系爭契約第14條之約定，則係在工程進度達百分之25、50、75及驗收合格後，各返還百分之25，於同條第3項第4款復明定：「因可歸責於廠商之事由致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金不予發還」可見所謂違約金及履約保證金，二者性質有別，未可混為一談，上訴人主張履約保證金亦屬違約金，被上訴人參山管理處已重複扣款，顯與系爭契約之文義不符，委無可採。
㈤、綜上，上訴人既無法舉證證明被上訴人參山管理處關於各項工程款之給付為不實或係被上訴人2人通謀虛偽意思表示而為之，就工程之結算比例，亦無證據顯示有何不實之處，另被上訴人按約主張逾期違約金並無過高之處，其據此主張與應給付予年豐公司之款項互相拒銷，亦屬有據，其主張之違約金金額又已超過被上訴人年豐公司所得向參山管理處請求給付之金額，被上訴人參山管理處自無再為給付之義務，又再因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，就未完工部分之履約保證金不予退還亦為契約所明定，均如前述，上訴人徒以估驗不實，年豐公司已完工比例為94.22%，主張年豐公司尚得向被上訴人參山管理處請求424萬5688元之工程款及被上訴山管理處之違約債權取得在後，不得主張抵銷云云，均無可採，又因被上訴人參山管理處主張之逾期違約金即高達89萬8855元，已超過依結算書應給付予年豐公司之其餘工程款及應退還之履約保證金76萬零243元，則就「填粗砂濾水層」部分，被上訴人參山管理處按減價收受之金額，依合約第4條第一項第2款處以6倍之違約金，是否過高即無審酌之必要。從而，年豐公司在參山管理處收取扣押命令之前，既已無可請求之報酬請求權存在，則上訴人其本於第三債權人之地位，請求確認被上訴人年豐公司對參山管理處有
125萬9984元之債權存在，核屬無據，原審判決所持理由與本院雖不盡相同，但結論並無二致，本件上訴仍屬無理由，應予駁回。
七、至於兩造其餘攻擊防禦與證據方法，因本件事證已明，另原合約所附之包商估價單及參山管理處就系爭工程合約之變更明細表，固足為估價及工程合約金額變更之證明，但不足以證明本件工程完工之比例為何，均不影響本院前開判決認定之結果，無逐一論列之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月5日
民事第二庭審判長法官童有德
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官蘇昭文中華民國96年6月5日
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