裁判字號：臺灣 屏東 地方法院103年訴字第648號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第648號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告楊勝崑指定辯護人本院公設辯護人張宏惠被告 林崇仲 選任辯護人 黃小舫 律師（法律扶助）被告 林崇仰 選任辯護人 邵勇維 律師（法律扶助）上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7473號、103年度偵字第6024號），本院判決如下：
主文楊勝崑販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
林崇仲共同犯強盜罪，處有期徒刑 陸年 。
林崇仰共同犯強盜罪，累犯，處有期徒刑陸年。
事實
一、㈠楊勝崑前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1592號判決判處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年6月確定， 嗣經同 法院以96年度聲減字第3159號裁定減刑為有期徒刑6月、4月又15日，應執行有期徒刑9月確定，復於96年間，因違反廢棄物清理法案件，經本院以96年度訴字第258號判決判處有期徒刑1年2月確定，再經本院以96年度聲減字第1472號裁定減刑為有期徒刑7月確定；前開3罪復經本院以96年度聲字第801號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定；其又於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第760號判決判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月確定，與前揭應執行有期徒刑1年4月部分接續執行，嗣於98年1月14日縮刑期滿執行完畢。㈡林崇仰前於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1272號判決判處有期徒刑10月，迭經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1924號、最高法院以98年度台上字第552號判決駁回上訴而確定，又於98年間，因竊盜案件，經本院以98年度簡字第209號判決判處有期徒刑4月確定，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第754號判決判處有期徒刑10月確定，前開3罪嗣經本院以98年度聲字第1597號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定；同年間另因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1275號判決判處有期徒刑1年確定，因詐欺、侵占案件，經本院以98年度易字第897號判決判處有期徒刑3月、3月、5月，應執行有期徒刑8月確定，因竊盜案件，經本院以98年度簡字第1855號判決判處有期徒刑5月確定，前揭5罪經本院以99年度聲字第286號裁定定應執行有期徒刑2年確定，與前揭應執行有期徒刑1年
9月部分接續執行，於101年1月11日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至101年11月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。楊勝崑、林崇仰均不知悔改。
二、楊勝崑明知 海洛 因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣、持有，其於民國102年
7月24日晚上7時3分許前之某時，基於不詳目的，向不詳人士購得第一級毒品海洛因3包後，適林崇仲於102年7月24日晚上7時3分許以門號0000000000號行動電話撥打其所有之門號0000000000號行動電話向伊購買海洛因，並相約在屏東縣○○鄉○○路○○○○號對面馬路交易，其竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，攜帶上開海洛因3包，騎乘機車前往上述約定地點，並坐上林崇仲所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車副駕駛座，其告知林崇仲身上有海洛因，林崇仲表示要購買新臺幣（下同）5,000元之數量，楊勝崑欲將上開3包海洛因售予林崇仲，林崇仲認為該3包海洛因價值未達5,000元，心生不滿，與楊勝崑發生口角，坐在後座之林崇仲之胞兄林崇仰目睹上情，竟與林崇仲共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，由林崇仰趁楊勝崑並未發現伊在後座之際，自後以手臂用力勒住楊勝崑頸部，以此強暴方式至使楊勝崑不能抗拒，由林崇仲動手翻找楊勝崑所著褲子之口袋，自內取走楊勝崑口袋內之上開海洛因3包、現金約2,000元、健保卡1張、國民身分證1張、電話簿1本及門號0000000000號SIM卡1枚，林崇仲並對楊勝崑稱其係警察 云云 ，林崇仰則稱要帶伊去警局云云，得手後，駕駛上開自小客車迴轉至楊勝崑停放機車處之路旁，命楊勝崑下車，林崇仰始鬆手，林崇仲旋駕車離去，楊勝崑乃未能遂行其販賣第一級毒品海洛因之犯行。嗣林崇仲將強盜所得之現金花用一空、上開海洛因則供其與林崇仰施用完、健保卡、國民身份證、門號0000000000號SIM卡及電話簿等物則均由林崇仲丟棄。嗣楊勝崑因另涉販賣毒品案件被羈押於法務部矯正署屏東看守所，於102年8月28日為警借提詢問時，在有偵查犯罪權限之警方尚未發覺其上開販賣第一級毒品犯行前，向警方報案而主動供出前開販賣第一級毒品海洛因之事實，始為警查獲。
三、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據；倘被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查；刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。被告林崇仲於本院辯以：警方作筆錄前，因當時伊被羈押禁見，警方同意讓伊與家人聯絡，要伊配合，筆錄是先打好了，伊照唸等語（見本院訴字第648號卷《下稱本院卷》㈠第159頁背面至160頁、卷㈡第31頁背面）。經查：
㈠、被告林崇仲於警方詢問完畢後，同日經檢察官訊問時結證稱：其警詢所述實在，警方沒有對伊刑求，係出於自願講話的等語（見102年度偵字第7473號卷《下稱102年偵卷》第69頁），核其警詢及偵訊就其於案發時間在其所駕上開自小客車上，與林崇仰向楊勝崑購買海洛因，因雙方一言不和，林崇仰即自後座以手勒住楊勝崑頸部，讓楊勝崑不能動，其即自楊勝崑身上拿走海洛因3包、內有現金1,000多元、SIM卡1張、身分證、健保卡各1張之電話簿，之後其讓楊勝崑下車，隔天其有打電話給楊勝崑要歸還現金及電話簿，但楊勝崑恐嚇伊，伊就將現金花掉、毒品用完、其他財物丟棄等過程，所陳無甚出入，此有其警詢之陳述（其警詢時之供述，業經本院勘驗其警詢錄音光碟並製作筆錄，較警方製作之筆錄記載詳實，故以本院勘驗之結果為據，見本院卷㈠第
195頁背面至202頁）及偵訊筆錄（見102年偵卷第69、70頁）為憑，又被告於本院103年12月9日準備程序明確陳稱：其於偵訊所述案發過程是真實的，但伊沒有強盜犯意等語（見本院卷㈠第188頁背面至189頁），足見其警詢所述案發過程確與事實相符。
㈡、又經本院當庭勘驗被告林崇仲之警詢錄音結果，警方詢問時係以一問一答之方式，語氣平和、態度良好，並無強暴、脅迫情事，被告林崇仲係出於自由意志回答，自錄音時間15時45分後，問答與警方打字聲交錯，且筆錄皆有依被告林崇仲陳述之要旨記載，警方詢問完畢讓被告林崇仲閱覽確認是否有誤時，其陳稱「有啦，你在寫的時候我都有看」等語，有勘驗結果及其警詢筆錄可考（見本院卷㈠第202頁背面、警卷第13至15頁），又被告林崇仲開始製作筆錄前，打電話予林崇仰時對林崇仰陳稱：「我跟你說啦，人家已經查出來了。…勝崑這條，勝崑這條，人家查出來了，用電話查出來了。查出來你啊，我啊，查出來。查出來你和我啊。…人家查他的通聯紀錄查出我給他強盜，和你捏。嘿啦，都查出來了。對啦，勒脖子那個。都查出來了，靠杯啊。這樣啊，我不會講，我現在在做筆錄不能跟你講電話了，知道怎麼做啦。好啦。」等語，衡情當時尚未開始作筆錄，其與共犯本案之其胞兄林崇仰講電話時，應無杜撰、說謊之可能，是其嗣後在製作筆錄時所述其與林崇仰勒楊勝崑脖子而強盜財物乙事顯確有其事。至於其警詢錄音於錄音時間15時45分前，雖似未聽見打字聲音，其中並有部分被告林崇仲之答話似有照唸之不自然情事，然此業經警方以職務報告陳稱：被告林崇仲筆錄並未有先製作好，讓林崇仲照唸之情形，筆錄內容均為林崇仲所供本意，且製作過程全程錄音，並由林崇仲本人親閱無訛始簽名捺印等語，有警員 李宏益 製作之職務報告1份存卷可按（見本院卷㈠第218頁），又觀之被告林崇仲於警詢稱其自楊勝崑身上拿走之現金金額為1千餘元、海洛因數量為3包、沒有拿楊勝崑手機、拿取財物之原因為雙方一言不和等各節，顯與楊勝崑所指證之遭強盜金額為2千餘元、海洛因數量為2包、有被搶手機（下車時經其要求，林崇仲方歸還）、當天係林崇仲原本說要買1包1,000元海洛因，後來說要買4,000元，其說沒有這麼多，就被強盜等語明顯不同，此有卷附楊勝崑之警詢筆錄可資比對（見警卷第8至10頁），足見被告林崇仲警詢所為陳述顯非全然附和楊勝崑之說詞，再楊勝崑於警詢陳稱其並未看到勒住其頸部之人，不知是何人（見警卷第11頁），係被告林崇仲主動向警方供出被告林崇仰共犯本案，警方始查知此情，此經被告林崇仲確認無誤（見本院卷㈡第33頁），而林崇仰亦供承後座動手勒楊勝崑之人確為伊（見本院卷㈠第152頁），參以被告林崇仲於警詢尚知以其翌日有打電話給楊勝崑，說要歸還現金及證件，但楊勝崑在電話中恐嚇伊，故未歸還云云置辯（見本院卷㈠第202頁），則其主動供出警方尚未查知之案情，並已提出有利於己之辯解，足證本件確無警方事先製作好筆錄要求其照唸之情形。
㈢、況且，被告林崇仲前科累累，斯時更係因涉犯強盜罪被羈押中，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，警方又已明確告知其涉犯強盜罪（見本院卷㈠第195頁背面至196頁），此為其所供認（見本院卷㈠第202頁背面），其當知本案之嚴重性，苟非確有其警詢所述之事，當無可能僅為與家人聯絡，即承認犯5年以上有期徒刑之強盜重罪；又本案固能證明警方有讓被告林崇仲與家人聯繫，然依卷存證據，無從逕認警方有要求伊配合製作筆錄，況且，縱認警方有要求被告林崇仲「配合」，然要求「配合」亦可能係請其「據實」回答，未必即係要求其為「不實」陳述，是警方讓羈押禁見中之被告林崇仲與家人聯絡之舉，固有不當，然並不影響被告林崇仲供述之任意性，應可認定。
㈣、末佐以被告林崇仲於本院103年12月9日、104年1月13日準備程序訊問時陳稱：其於警偵訊所述案發過程是正確的，不爭執當時警詢陳述之任意性，但其認為不是強盜，只是口角等語（見本院卷㈠第188頁背面至189頁、第202頁背面），辯護人於本院104年1月13日準備程序訊問時亦表示：
被告林崇仲作筆錄前，警方確實有答應讓被告與家人聯絡，被告對於警方所詢是否犯強盜罪才答稱屬實，對於其警詢陳述之任意性不爭執，但被告實際上否認犯強盜罪等語（見本院卷㈠第202頁背面），堪認被告林崇仲及其辯護人對於林崇仲警詢陳述內容之任意性及真實性並不爭執，僅否認被告林崇仲當時有自白犯強盜罪，是被告林崇仲警詢就案發過程所為之陳述，自得為證據。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。換言之，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，於具備「可信性」及「必要性」二要件者，例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。本案被告林崇仲之辯護人已主張同案被告楊勝崑警詢證述無證據能力，審之同案被告楊勝崑於警詢及偵訊所證內容大致相符，並無實質性之差異，而其於偵查中之證述，已具有證據能力（見下述），是其於警詢之陳述，顯非屬「證明犯罪事實存否所必要」，欠缺必要性，自無證據能力。惟其警詢陳述雖不得以作為認定被告林崇仲犯罪事實存否之證據，然參酌刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得引為彈劾證據，以究明其證據價值之有無及程度，附此敘明。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人即同案被告楊勝崑於102年9月16日、103年7月29日偵訊時，均係依法具結後作證，有證人結文2份在卷可按（見102年偵卷第61、129頁），其並未提及檢察官訊問時有不法取證情形，且被告林崇仲及其辯護人亦未釋明其偵訊證述有何顯不可信之情況，再證人楊勝崑於本院既已到庭接受詰問，業已保障被告之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其於偵訊時所為之證述自均得為證據。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所據以認定被告楊勝崑、林崇仰犯行之證據資料，及認定被告林崇仲前開犯行之除楊勝崑警偵訊陳（證）述以外之其他證據（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、各辯護人及被告楊勝崑、林崇仲、林崇仰表示意見，當事人均已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告楊勝崑、林崇仲、林崇仰認定犯罪有無之證據亦屬適當，均得採為本件論斷之證據。
貳、實體方面：
一、被告楊勝崑部分：
㈠、訊據被告楊勝崑於本院準備程序時，對於其於案發日上午7時3分許接獲林崇仲撥打給伊之電話，因林崇仲打電話給伊都是要向伊購買海洛因，伊就攜帶其先前向他人購得之海洛因3包，騎乘機車至前開約定地點，並進入林崇仲所駕駛之車號0000-00號自小客車之副駕駛座，欲將海洛因販賣給林崇仲，惟交易未成，林崇仲與後座之林崇仰即以前述手段將其身上攜帶之前開海洛因3包等財物強行取走等事實，已供承不諱（見本院卷㈠第147頁），與其於警詢、偵訊所述大致相符（見警卷第8至12頁、102年偵卷第59至60、126至
128頁），又證人即同案被告林崇仲於偵訊時結證稱：伊於
102年7月24日晚上7、8點左右打電話給楊勝崑，楊勝崑叫伊至上開地點等他，伊就駕車載林崇仰過去，伊打給楊勝崑只有約地點，但楊勝崑知道伊要跟他買海洛因，身上都有帶東西；楊勝崑騎機車過來，看到伊的車子，就停車自己坐上伊的車子副駕駛座，伊跟楊勝崑說身上有5,000元，楊勝崑說3包算伊5,000元，伊覺得楊勝崑在拗伊，楊勝崑叫伊先給錢，之後再補給伊，錢還沒有給楊勝崑，其等就起口角了，因為之前也有發生類似情形，林崇仰聽到就用雙手還是單手從後面抓住楊勝崑，不讓楊勝崑動，伊就從楊勝崑身上拿走電話簿，裡面有海洛因3小包等物等語（見102年偵卷第69頁背面），於本院103年10月28日準備程序及審理時陳（證）稱：伊於102年7月24日下午7時3分打電話給楊勝崑是要找楊勝崑買海洛因，伊上車問楊勝崑有沒有東西，楊勝崑說有，問伊有多少錢，伊說有5、6千元；當天伊打電話給楊勝崑，楊勝崑就知道要拿海洛因，內行人都知道，找楊勝崑還能有什麼事情，伊打電話約楊勝崑見面，楊勝崑就知道伊要買毒品，這是其等之交易模式，電話中都是楊勝崑說他在哪裡，伊過去找楊勝崑，電話中都不會多說什麼等語（見本院卷㈠第160頁、第239頁背面、第245頁正反面），同案被告林崇仰於本院準備程序陳稱：案發當天，林崇仲去載伊，在車上時，林崇仲說要跟楊勝崑拿毒品，快到案發地點時，林崇仲打電話給楊勝崑說要拿毒品，楊勝崑有來，後來楊勝崑上車，在車上時，林崇仲說要購買5,000元，楊勝崑說身上只有3包毒品，楊勝崑的意思是要3包賣5,000元，林崇仲就說「你不要拗我」，二人就吵起來，後來也有打架，當時伊躺在後座上，後來伊就勸架，伊用手勒住楊勝崑頸部，意思是不要讓楊勝崑動；楊勝崑下車時有留下2,000元、海洛因3包及證件；伊與林崇仲之前都有跟楊勝崑購買過毒品，平常都是打電話跟楊勝崑約在楊勝崑家附近的1間醫院，除了購買毒品外，其等不會打電話給楊勝崑等語（見本院卷㈠第151頁背面至152頁），於審理時結證稱：當天伊弟弟（按：林崇仲）開車至高雄接伊，在回高樹的路上，林崇仲他要來的時候，已經跟楊勝崑約好要拿東西了，到了楊勝崑指定之地點，楊勝崑上車，楊勝崑拿3包，林崇仲要買5,000元，楊勝崑的意思是3包賣5,000元，林崇仲覺得被拗，1包1,000元而已，林崇仲就與楊勝崑吵起來，說現在是要拗他嗎，就打起來，楊勝崑說不夠的之後再補給他；楊勝崑下車後，伊看到楊勝崑座位處有3包海洛因、現金2或3千元、健保卡在那裡等語（見本院卷㈠第233頁正反面、第235頁正面、第236頁背面），經核證人即同案被告林崇仲、林崇仰與被告楊勝崑前開所述，除對於當時雙方發生爭執之原因、有無吵架及打架、楊勝崑遭搶走之財物內容及林崇仲有無勒住楊勝崑頸部等節，可能因自身涉案之利害關係而有出入外，其餘內容堪稱相符，並有楊勝崑使用之門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份在卷可憑（見警卷第21頁），此外，證人林崇仰於審理時，對於卷附林崇仲持用之門號000000000號與楊勝崑使用之門號0000000000號間於102年6月23日、24日、同年7月2月、8日之通訊監察譯文，證稱：係林崇仲向楊勝崑購買毒品之對話等語（見本院卷㈠第238頁背面），並有前開通訊監察譯文存卷可佐（見102年偵卷第86、87頁），被告楊勝崑於偵訊時亦稱：
伊賣過海洛因給林崇仲1、2次，林崇仲每次都買1,000元海洛因，伊心裡知道林崇仲都是固定之數量及價格等語（見
102年偵卷第60頁），足證證人林崇仲、林崇仰前開所陳（證）其等於本案前即有向被告楊勝崑購買海洛因，只要打電話給被告楊勝崑，被告楊勝崑就知道其等要購買海洛因乙情應屬實情。綜上，被告楊勝崑前開於警詢、偵訊及本院準備程序中出於任意性之自白，應與事實相符，洵堪採信；是被告楊勝崑於案發日接獲林崇仲約伊見面之電話時，主觀上即已知悉林崇仲欲向伊購買海洛因，其攜帶上開海洛因3包至前開約定地點與林崇仲見面，顯係為販賣海洛因予林崇仲甚明。至於被告楊勝崑嗣後於本院104年4月9日審理期日作證時，改口證稱當天林崇仲、林崇仰其中一人打電話給伊說要講事情，上車後有與其中一人講到毒品的事情，後來雙方因為錢的事情發生口角，其下車後才發現其身上之海洛因3包及其他財物不見了，伊不知道是自己掉了還是被對方拿走了云云（見本院卷㈡第20頁背面至26頁），非但與其先前所為供述及證述大相逕庭，亦與被告林崇仲、林崇仰所辯相齟齬（此部分見後「二、被告林崇仰、林崇仲部分」所載），應係其於前次103年3月5日審理期日見檢察官當庭表示變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（見本院卷㈠第232頁）後，為脫免販賣第一級毒品之罪責（其僅承認犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪），故改口為此不實之說法，無可採信。
㈡、又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。倘非有利可圖，被告楊勝崑應無甘冒重刑，無故販賣第一級毒品海洛因予林崇仲之理，是被告楊勝崑本件與林崇仲進行海洛因交易之所為，主觀上確有營利之不法意圖，應堪認定。
㈢、至起訴意旨固認被告楊勝崑前開所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪（嗣公訴檢察官已當庭變更起訴法條為同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪），且被告楊勝崑之辯護人亦同此主張（見本院卷㈡第34頁正反面、第38至41頁）。惟按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨及101年度台上字第5762號判決意旨可資參照）。依被告楊勝崑於警詢時陳稱：「……綽號「 阿弟 」男子坐在駕駛座，一開始說要購買1小包海洛因毒品1,000元，隨後說要購買4,000元海洛因毒品」等語（見警卷第9頁），於偵訊時證稱：「……他問我有沒有海洛因，我說有，我就拿1包海洛因給他，他再問我還有沒有，我說沒有了」、「（檢察官問：林崇仲在搶你時，有無說什麼話？）他原先跟我購買1,000元的海洛因，我拿給他1包，他沒有拿錢出來，他再問我還有沒有，說要跟我買4,000元，我說沒有」等語（見102年偵卷第59頁背面、第60頁），於本院準備程序陳稱：「……我上車之後林崇仲問我是否有海洛因，我說有，林崇仲叫我拿出來，我問林崇仲要購買多少，我不記得他是否有說要購買4,000元」等語」（見本院卷㈠第147頁正反面），參酌證人林崇仲、林崇仰前揭供（證）述內容，可知當天被告楊勝崑接獲林崇仲之電話，與林崇仲相約在上開地點見面後，即攜帶上開3包海洛因前往約定地點，上了林崇仲之自小客車後，林崇仲問伊有沒有海洛因，伊回答說有，雙方已談及交易之海洛因包數或金額，後因其遭林崇仰勒住頸部，林崇仲並將其身上之海洛因等財物搜刮一空等情，佐以被告楊勝崑於本院準備程序所供：被搶之3包海洛因係當天其向朋友買的，本來是要自己施用，但若林崇仲要跟伊購買海洛因，就要賣給林崇仲；林崇仲打電話給伊都是要跟伊拿海洛因，當天伊大概知道林崇仲是要向伊買海洛因等語（見本院卷㈠第147頁正反面），縱採信其所述係為供己施用而販入上開海洛因一節，然其得知林崇仲欲向伊購買海洛因後，即攜帶上開海洛因3包前往與林崇仲見面，顯已生販賣予林崇仲之犯意，又其等見面後，林崇仲詢問伊身上有無海洛因時，其明確回答「有」，雙方並談及欲交易之海洛因數量、金額，之後係因林崇仰突然勒住其頸部，林崇仲動手搜刮其身上之海洛因等財物，始中斷與林崇仲之毒品交易，姑不論被告楊勝崑偵訊所自白之當時已交付1包海洛因予林崇仲乙節是否屬實（辯護人主張此部分僅有被告楊勝崑一人於偵訊之自白，未能認定），其前揭所為應已屬實行其販賣海洛因犯意之行為，而符合前開最高法院決議及判決意旨所稱之販賣第一級毒品之「著手」行為，是其所為已該當於販賣第一級毒品未遂行為，且亦屬意圖販賣而持有第一級毒品，惟因此二者為法條競合之關係，故僅擇販賣第一級毒品未遂罪處罰。是以，被告楊勝崑前開所為，應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，起訴意旨及被告楊勝崑之辯護人此部分主張，尚有未合，併此敘明。
㈣、至於被告楊勝崑之辯護人雖另以林崇仲、林崇仰自始即無向被告楊勝崑購買海洛因之真意，主張被告楊勝崑所為應不成立販賣第一級毒品未遂罪等語（見本院卷㈠第148頁、卷㈡第44至45頁）；起訴意旨亦認林崇仲、林崇仰係藉詞欲購買海洛因邀約楊勝崑至案發地點見面，以強盜楊勝崑之海洛因等財物（見起訴書第3頁），惟證人林崇仲、林崇仰一致證稱當天林崇仲打電話給楊勝崑，本係為向楊勝崑購買海洛因，後因林崇仲與楊勝崑一言不和，而未完成交易，業如前述，其等復均稱林崇仰係因腳受傷開刀打石膏且要放柺杖，故半躺在後座，並非故意躲藏等語（見102年偵卷第69頁背面、第115頁、本院卷㈠第236頁背面、第240頁），核與重仁骨科醫院函覆本院：林崇仰主訴於102年7月16日騎摩托車車禍，造成左踝內髁骨骨折，102年7月17日至該院就診，當日住院，同日開刀手術治療，102年7月22日出院等語堪稱相符，有重仁骨科醫院104年3月19日仁字第010號函及本院公務電話紀錄各1份附卷可按（見本院卷㈡第3頁），倘林崇仲自始即計畫佯裝向被告楊勝崑購買海洛因，伺機強盜被告楊勝崑之海洛因，理應不會邀約左腳踝甫因骨折而動手術之林崇仰共同為之，林崇仲、林崇仰此部分所辯尚堪採信；參以被告楊勝崑於審理時陳稱：當時其進車就直接坐下，沒有看到林崇仰等語（見本院卷㈠第239頁），而以本件案發之時間，天色應已昏暗，且其當時上車僅欲與林崇仲交易海洛因，則其於未特別注意後座之情況下，未發現林崇仰半躺在後座，堪認合理，自難以被告楊勝崑當時未發現林崇仰此節，即認林崇仰係預謀強盜被告楊勝崑之財物而故意躲藏；是起訴意旨及辯護人稱林崇仰、林崇仲係佯裝向被告楊勝崑購買海洛因，尚嫌無據。況且被告楊勝崑當時主觀上既有販賣海洛因予林崇仲之犯意，客觀上亦已攜帶海洛因至約定地點，且開始談論交易之數量、金額等重要事項，此已如前述，縱認林崇仲並無向被告楊勝崑購買海洛因之真意，亦無礙於被告楊勝崑已著手於販賣第一級毒品之犯行之認定。末按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別（最高法院100年度台上字第5374號判決、89年台上字第4144號判決意旨參照），本案被告楊勝崑與林崇仲於本案前即曾進行多次毒品交易，此經被告楊勝崑、林崇仲一致 陳明 在卷，並有前開通訊監察譯文可佐，又本案雖係林崇仲先打電話向被告楊勝崑購買海洛因，然被告楊勝崑因林崇仲臨時1通電話聯絡，即慨然允諾立即攜帶3包海洛因前往交易，毫無推託或勉強為難之情，倘非其本有交易毒品之犯意，豈能有如此之「默契」，此均顯示被告楊勝崑本已有販賣第一級毒品之意，並非原不具犯罪故意，因他人挑起犯意甚明，況本案林崇仲、林崇仰均非經警方之指示向被告楊勝崑購買毒品，自無所謂「陷害教唆」之情形，附此敘明之。
㈤、綜上所述，被告楊勝崑上開販賣第一級毒品未遂犯行，事證明確，堪以認定。
二、被告林崇仲、林崇仰部分：
㈠、訊據被告林崇仲於本院固供承有於上開時地，在其所駕前揭自小客車內，欲向楊勝崑購買海洛因，雙方因故發生爭執後，其有取得楊勝崑所有之海洛因3包、現金約2,000元、健保卡1張、國民身分證1張、電話簿1本、門號0000000000號SIM卡1張等物，其確未交付購買海洛因之價金給楊勝崑，及其之後已將上開楊勝崑之現金約2,000元花用一空、海洛因供其與林崇仰施用完、其他物品業經其丟棄等事實，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊並無強盜之犯意，當天伊要向楊勝崑買5,000元海洛因，楊勝崑給伊3包，伊覺得楊勝崑在拗伊，楊勝崑有欠伊錢，伊就叫楊勝崑拿海洛因抵債，楊勝崑不願意，其等就發生口角，其胞兄林崇仰就從後座站起來叫其等不要動，將楊勝崑撥開，楊勝崑生氣就將內有海洛因3包、身分證、健保卡、現金、SIM卡之電話簿整個丟給伊，說到此為止，以後不要再來往，行動電話是楊勝崑上車時放在副駕駛座座位上，下車時楊勝崑自己拿走，翌日伊有與楊勝崑聯絡，約好要將證件、SIM卡、電話簿還給楊勝崑，伊去了但沒看到楊勝崑，打給楊勝崑都沒接，伊就將東西丟掉云云（見本院卷㈠第160、189頁），其辯護人則辯護稱：被告林崇仲並無強取財物之犯意，亦未以強暴脅迫使人不能抗拒而強取財物，林崇仰車禍開刀不便行走，林崇仲、林崇仰並無早就謀議要強盜，當天被告林崇仲身上有5、6千元，的確是要向楊勝崑買海洛因，兩人純粹因數量發生爭執，楊勝崑憤而將海洛因等物丟給林崇仲，林崇仲亦是基於抵債之意思而收取，自不構成強盜罪等語。訊據被告林崇仰於本院固供承有於案發時地，在林崇仲所駕前開自小客車後座，目睹林崇仲與楊勝崑進行海洛因交易時發生爭執，楊勝崑下車前確有留下現金2,000元、海洛因3包及健保卡等事實，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：當天林崇仲打電話向楊勝崑買毒品，楊勝崑上車後，說身上只有3包毒品，林崇仲要買5,000元，以前其等向楊勝崑買3,000元都會給其等4、5包，這次楊勝崑想要先拿5,000元走，林崇仲就說你不要拗我，林崇仲與楊勝崑就吵起來，當時伊躺在後座，後來林崇仲與楊勝崑打架，伊就勸架，伊用手撥開林崇仲與楊勝崑，因為在大馬路邊，車上又有毒品，希望林崇仲與楊勝崑不要吵，後來楊勝崑有留下約2,000元、海洛因3包、健保卡，伊沒有看到手機、SIM卡、身分證云云（見本院卷㈠第151頁背面至152頁），其辯護人則辯護稱：被告林崇仰撥楊勝崑脖子的行為無法使楊勝崑不能抗拒，且無法證明被告林崇仰與林崇仲有共同謀議行為，不能排除林崇仲係自己臨時起意，林崇仰只臨時幫忙，無法認定其等事先有犯意聯絡、行為分擔等語。惟查：
⒈被告林崇仲於102年7月24日晚上7時3分許，打電話向同
案被告楊勝崑購買海洛因，旋駕駛上開自小客車搭載被告林崇仰至案發地點，楊勝崑坐上副駕駛座後，林崇仲表示要買5,000元海洛因，楊勝崑欲將3包海洛因售予林崇仲，林崇仲認為楊勝崑之3包海洛因之價值未達5,000元，心生不滿，與楊勝崑發生爭執，後座之林崇仰目睹上情，即趁楊勝崑未發現伊之際，自後以手勒住楊勝崑之頸部，使楊勝崑無法動彈，林崇仲即從楊勝崑身上取走海洛因3包、現金約2,000元、健保卡1張、國民身分證1張、電話簿1本、門號0000000000號SIM卡1張，隨後駕駛上開自小客車迴轉至楊勝崑機車停放處之路邊，讓楊勝崑下車，林崇仲嗣將上開楊勝崑之現金約2,000元花用一空、上開海洛因則供其與林崇仰施用完、其餘物品則經林崇仲丟棄等事實，業據被告林崇仲於警詢及偵訊供承及結證詳實（見本院卷㈠第196至
202頁、102年偵卷第69頁背面），其於本院準備程序亦稱其於偵訊所述過程是真實的，警詢所述內容即為案發過程，僅辯稱其無強盜之犯意等語（見本院卷㈠第188頁背面、第
202頁背面），又證人楊勝崑於偵訊時結證稱：今（102）年7月中旬，在鹽埔新庄加油站再過去一點點的路邊，林崇仲搶伊現金2,000多元、電話卡1張、健保卡、身分證、電話簿、海洛因2包，海洛因價值2,000元，是在林崇仲白色三菱的車上搶的；當時林崇仲打伊手機0000000000給伊，那時是晚上7、8點左右，林崇仲在電話中說要約伊見面，伊就說好，過了10幾分鐘伊就過去了；伊騎機車去，林崇仲先到，伊把車子停在路邊，就上林崇仲的車，林崇仲問伊有沒有海洛因，伊說有，就拿1包海洛因給林崇仲，林崇仲問伊還有沒有，伊說沒有了，就忽然被後面的人用手架住脖子，伊沒有看到那人的長相，林崇仲就開始搜伊之褲袋，把前述東西都拿走了，就開了迴轉30公尺以後把伊放在加油站那邊，林崇仲就走了，林崇仲後來有將手機還伊；其於警詢所述實在，其當天過去，林崇仲是要跟伊買海洛因，但林崇仲沒有拿錢給伊；林崇仲原先跟伊購買1,000元海洛因，伊拿給林崇仲1包，林崇仲沒有拿錢出來，再問伊還有沒有，說要跟伊買4,000元，伊說沒有，之後後面的人就掐著伊脖子，林崇仲搜刮伊口袋，還說他是警察，跟伊很久了，伊沒有說話，因為伊脖子被掐得很痛，之後迴轉到路邊，後面的人才把手放開，林崇仲就叫伊下車，說會再打電話給伊，伊就下車，並跟林崇仲要手機，林崇仲就把手機還給伊，林崇仲等人就開車離開了，伊沒有看到後面的人的長相，是男生，伊上車前沒有看到那人，那人躲在後座；在車上時他們拿走伊之手機，裡面有1張SIM卡，伊有另1張SIM卡與健保卡、身分證、電話簿放在一起，海洛因也被搶走了，伊下車時，手機跟內含之SIM卡有還給伊；被搶之後，林崇仲到目前為止都沒有還給伊；伊之海洛因被搶了2包或3包，還有現金2,000多元等語（見102年偵卷第59至60頁），又於本院準備程序供稱：當天伊上車後，林崇仲問伊是否有海洛因，伊說有，林崇仲叫伊拿出來，伊問林崇仲要買多少，後來後座突然有1個人從後面用手臂勒住伊的脖子，駕駛座的人就將伊身上的錢及其他東西拿走了（包括手機），後來對方叫伊下車，伊跟對方說手機還給伊，不然伊不能打電話，林崇仲就把手機還給伊，那3包海洛因是林崇仲在伊褲袋內搶走的等語（見本院卷㈠第147頁正面），於本院審理時復證稱：
對於其準備程序所言無意見，所述實在；其頸部被勒住後，有人從伊身上拿走皮夾、2,000元、海洛因的話，伊不行反抗；後座的人一壓住伊，伊就沒有再動了，事後其喉嚨會痛，有1、2頓飯沒吃等語（見本院卷㈡第21頁正面、第23頁），核諸前揭被告林崇仲於警偵訊、楊勝崑於偵訊及審理時就其等案發時在上開自小客車內發生之事所為陳述，除就雙方發生衝突之原因、強取之海洛因包數、林崇仲有無自楊勝崑身上取走行動電話1支等細節略有出入外，就案情梗概所述情節堪稱一致；再衡情楊勝崑與被告林崇仲、林崇仰間既僅具毒品買賣關係，並無過節，且林崇仲、林崇仰均稱呼楊勝崑「大哥」，此經被告林崇仲、林崇仰於審理時證述明確（見本院卷㈠第233、240頁），顯無構陷被告林崇仲、林崇仰之動機；又楊勝崑理應知悉其向警方指控被告林崇仲、林崇仰強盜伊海洛因等財物，將令其本案販賣第一級毒品海洛因犯行為警發覺，而販賣第一級毒品為法定本刑死刑、無期徒刑之重罪，其斷無為誣陷被告林崇仲、林崇仰而自曝販賣海洛因犯行之可能，參以其於偵訊時表示不要對林崇仲提告等語（見102年偵卷第60頁），於本院亦稱：本案其不要追究林崇仲、林崇仰等語（見本院卷㈡第26頁正反面），足見其並非虛構上情以誣陷被告林崇仲、林崇仰，其指證之真實性甚高，洵堪採信。況且，被告林崇仰於本院準備程序亦供承其目睹林崇仲與楊勝崑因上開原因發生爭執後，以手勒住楊勝崑頸部，不讓楊勝崑動，楊勝崑下車後，車上留有楊勝崑之2,000元、海洛因3包、證件等情（見本院卷㈠第
152頁），且被告林崇仲於警方製作筆錄前，打電話予被告林崇仰時，對被告林崇仰說：「我跟你說啦，人家已經查出來了。…勝崑這條，勝崑這條，人家查出來了，用電話查出來了。查出來你啊，我啊，查出來。查出來你和我啊。…人家查他的通聯紀錄查出我給他強盜，和你捏。嘿啦，都查出來了。對啦，勒脖子那個。都查出來了，靠杯啊。這樣啊，我不會講，我現在在做筆錄不能跟你講電話了，知道怎麼做啦。好啦。」等語，業如上述，被告林崇仲當時尚未開始製作筆錄，其私下與林崇仰之通話內容應係本於自由意志及事實而為，益證楊勝崑指證被告林崇仰有勒住其頸部一事確為事實。至於楊勝崑於104年4月9日審理時雖改稱：本案不是伊自己報警說被強盜的，是警察說監聽有錄到，借 提伊 去里港偵查隊做筆錄，警察說監聽錄到林崇仲他們搶伊東西，叫伊筆錄做一做，不做也沒關係云云（見本院卷㈡第25頁），然本案係楊勝崑於102年8月28日13時50分許主動向屏東縣政府警察局里港分局偵查隊報案於102年7月中下旬晚上
7至8時間，遭綽號「阿弟」之男子與1名不詳男子搜刮強盜其身上之上揭財物之事實，有里港分局警員 王俊淋 製作之偵查報告1份在卷可按（見本院卷㈠第131頁），且經檢察官偵訊時向楊勝崑確認無訛（見102年偵卷第59至60頁），又經遍閱全案卷宗，未見與本案被告林崇仲、林崇仰強盜楊勝崑財物有關之通訊監察譯文，衡諸常理，倘警方確掌握有此譯文，應無不一併將此有力事證交予檢察官之可能；而楊勝崑若非確有遭林崇仲等人強取財物，警方既未強迫伊製作前開內容之筆錄，其與被告林崇仲、林崇仰又無深仇大恨，何以無端虛構前開筆錄內容而自陷己於販賣第一級毒品之重罪？楊勝崑此部分證述顯非實情，委無可採，併此敘明。此外，本件並有被告林崇仲使用之門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份、案發現場採證相片4張、上開車牌號碼0000-00號自小客車相片2張附卷可稽（見警卷第21頁、第40至42頁），前開被告林崇仲向楊勝崑購買海洛因時，因就所交易海洛因之數量、金額發生爭執，坐在後座之被告林崇仰目睹後，於楊勝崑未發現伊之際，自後以手臂勒住楊勝崑頸部，致楊勝崑無法動彈，被告林崇仲即伺機動手搜楊勝崑褲子口袋，取走楊勝崑放在口袋內之海洛因3包、現金約2,000元、健保卡1張、國民身分證1張、電話簿1本、門號0000000000號SIM卡1張等物，之後被告林崇仲駕駛上開自小客車迴轉至楊勝崑機車停放處之路旁，被告林崇仰始鬆手，並讓楊勝崑下車等事實，應可認定。
⒉至於被告林崇仲於本院103年10月28日準備程序及審理時雖
翻異前詞，辯稱：當時伊問楊勝崑身上有沒有海洛因，伊要買5,000元海洛因，伊說身上有5、6千，楊勝崑說身上剩
3包，伊覺得楊勝崑在拗伊，伊就跟楊勝崑說你有欠我錢，叫楊勝崑把毒品先轉給伊，用欠伊之錢扣掉，楊勝崑不願意，雙方發生口角，差點打起來，但沒有打起來，林崇仰就從後面站起來叫其等不要動，並將其等撥開，楊勝崑叫 伊載 帶他回機車那邊，回到機車那邊，楊勝崑就生氣地把身上的電話簿整個丟給伊，3包海洛因、證件、錢、SIM卡都放在電話簿內，說以後都不要再來往，並說到這邊就好，以後相見得到，見到就很難看了；手機是楊勝崑一上車就放在副駕駛座位上了，楊勝崑把東西很不客氣的丟在伊身上就下車了，下車時楊勝崑跟伊要200元吃飯，伊有給楊勝崑，手機是楊勝崑自己拿走的，楊勝崑欠伊錢是因為伊之前跟楊勝崑買毒品，楊勝崑給伊之海洛因都不夠，累積起來就是5、6千，是雙方說好的，伊在車上沒有說伊是警察；林崇仰沒有勒住楊勝崑頸部或抓住楊勝崑云云（見本院卷㈠第160頁、第
239頁背面至246頁），然依其所述，其既僅要求楊勝崑以身上之3包海洛因抵債，因楊勝崑不願意而發生口角，則楊勝崑於此對被告林崇仲不滿之情緒下，縱使同意以海洛因抵債，豈會一併將現金約2,000元、電話簿、證件及SIM卡等物丟給被告林崇仲？至於被告林崇仲就此雖解釋稱：楊勝崑可能忘記裡面有什麼東西云云（見本院卷㈠第240頁背面），然其復陳稱：楊勝崑下車時還向伊要了200元吃飯云云（見本院卷㈠第245頁），應認楊勝崑之經濟狀況欠佳，則楊勝崑對於身上所攜帶之電話簿內有約2,000元之現金應不至於忘記，且楊勝崑下車時既已思及其沒錢吃飯，理應會想起其上開電話簿內尚有約2,000元之現金，而立即開口向被告林崇仲索還，其竟開口向被告林崇仲要200元，顯有違常理；再其既稱楊勝崑共欠伊5、6千元之海洛因，當天理應直接向楊勝崑索討積欠之海洛因，何以仍準備5、6千元向楊勝崑購買（此經被告林崇仲自陳在卷，見本院卷㈠第160頁、第239頁背面），其前揭所辯顯悖於常情。參以其警偵訊時全然未提及有要求楊勝崑以海洛因抵債一事，亦未提及楊勝崑自己將身上之海洛因等財物丟給伊乙節，有其前揭供述可稽，且被告林崇仰於本院審理時亦證稱：其並未看到楊勝崑將東西往車上丟等語（見本院卷㈠第237頁背面），是被告林崇仲至本院始為前開辯解，顯為臨訟畏罪卸責之詞，難以採信。
⒊再者，被告林崇仰於偵訊時辯稱：其於102年7月24日晚上
與林崇仲一起前往鹽埔新庄加油站附近之路邊與楊勝崑見面，那天林崇仲去高雄載伊回高樹住，林崇仲在路上跟伊說楊勝崑欠他海洛因和錢，要去找楊勝崑討，後來楊勝崑有上車，林崇仲對楊勝崑說東西和錢還他，楊勝崑說身上沒有那麼多東西，說剩3包，林崇仲就跟楊勝崑說「你現在是在拗我嗎」，2人就打起來了，伊就叫楊勝崑下車，伊只有把他們的手撥開，伊制止他們後，楊勝崑有留3包海洛因在車上，也有放錢，有沒有皮包伊不知道，林崇仲說這樣還不夠還他，海洛因、錢應該是他們打完掉在副駕駛座，伊沒有看到，不知道錢是鈔票還是零錢，伊只知道林崇仲拿著往口袋裡放；之前林崇仲拿錢給楊勝崑，楊勝崑晚一點都會把毒品拿給林崇仲，這一次應該是楊勝崑主動拿給林崇仲的，伊沒有看到楊勝崑主動拿出來，只看到他們二人在打架，除了錢、毒品，伊沒看到楊勝崑有留下其他東西等語（見102年偵卷第
115頁正反面），嗣於本院準備程序時改稱：當天伊車禍出院，林崇仲去載伊，在車上林崇仲說要跟楊勝崑拿毒品，到現場後，楊勝崑上車，楊勝崑說身上只有3包毒品，林崇仲說要購買5,000元，楊勝崑的意思是3包要賣5,000元，林崇仲就說「你不要拗我」，兩個人就吵起來，當時伊躺在後座，後來兩個人有打架，伊就勸架，伊當時有用手勒住楊勝崑脖子，意思是不要讓楊勝崑動，因為當時在大馬路邊車上又有毒品，希望他們不要吵；以前其等跟楊勝崑買，3,000元都會給4、5包，這次楊勝崑想要先拿5,000元走，後來楊勝崑好像有將3,000元拿走，下車時有留下2,000元、海洛因3包還有證件，伊沒看到手機、SIM卡，留下的2,000元是2張千元大鈔等語（見本院卷㈠第151頁背面至152頁），又於審理時證稱：當天林崇仲開車去高雄接伊，林崇仲說已經跟楊勝崑約好要拿海洛因，錢已經給楊勝崑，但沒那麼多，海洛因還沒拿到，但已經拿好像6,000還是8,000給楊勝崑；楊勝崑上車，林崇仲說東西怎麼沒給伊，楊勝崑拿
3包，林崇仲不知道拿5,000還是6,000給楊勝崑，楊勝崑只拿3包，1包1,000元而已，林崇仲就跟楊勝崑吵起來，說現在是要拗他嗎，就打起來，楊勝崑說不夠的之後再補，伊在後面，看到弟弟被打，又被人家拗，就坐起來以手將楊勝崑撥開，並說「崑兄，你就給我弟抵，你被通緝，身上還有毒品，你們在大路邊打架，剛好就好」，後來停車，楊勝崑下車，楊勝崑的海洛因、現金、健保卡好像是自己掉在車上的，伊沒有看到楊勝崑拿出來，也沒有看到是楊勝崑丟的或掉的，伊看到時東西就在那邊，伊沒有用手勒住楊勝崑頸部；當天林崇仲與楊勝崑是因為錢的事情吵架，大家都是吸毒的，林崇仲來載伊，說有拿錢給楊勝崑，說要一起去拿毒品的樣子，林崇仲已經先給楊勝崑錢了，但見面時楊勝崑給林崇仲的海洛因沒有預期的那麼多，覺得錢被拗了；（檢察官問：你於準備程序時說楊勝崑上車時說只有3包海洛因，林崇仲要買5,000元，楊勝崑的意思是3包賣5,000元，林崇仲覺得被拗，是否如此？）是，就是這樣吵架的，（檢察官問：你的意思就是林崇仲約楊勝崑見面，就是要跟他拿楊勝崑買到的海洛因，錢已經先給他？）是；林崇仲說錢已經先給了，伊沒有看到林崇仲拿錢給楊勝崑等語（見本院卷㈠第233至238頁），細核其前後供述，其對於當天林崇仲找楊勝崑之原因及目的、林崇仲與楊勝崑發生衝突之原因、其本人有無勒住楊勝崑頸部、楊勝崑之海洛因、現金及證件為何留在副駕駛座上、楊勝崑下車前有無拿取林崇仲交付之3,000元、楊勝崑下車時有無留下證件、所留下之現金係鈔票或零錢等節，陳述已見不一，況其於審理時既稱其見到楊勝崑與林崇仲打架，就坐起來撥開2人，卻稱沒有看到楊勝崑之現金、海洛因、證件等物為何出現在副駕駛座（見本院卷㈠第235、238頁），自不合理，顯係避重就輕，其辯解殊值懷疑。再觀之被告林崇仰於偵訊所為辯解，其就當天林崇仲與楊勝崑見面之目的、林崇仲與楊勝崑發生口角之具體原因、有無發生肢體衝突及楊勝崑如何將海洛因及現金等物交予林崇仲等節，與被告林崇仲於本院所述出入甚鉅，而其在本院雖改而附和被告林崇仲警偵訊之說詞（即林崇仲欲向楊勝崑購買5,000元海洛因，但楊勝崑表示只有3包，林崇仲覺得楊勝崑在拗他，故而發生衝突），然其前開於本院準備程序及審理所述，關於林崇仲與楊勝崑爭吵之具體原因及過程、有無打架、楊勝崑所有之上開海洛因等物係如何由林崇仲取得、楊勝崑有無自林崇仲處拿走3,000元等部分，仍與前開被告林崇仲於本院所述情節出入非微；而本案整個過程不到2分鐘，此經被告楊勝崑證述在卷（見102年偵卷第60頁、本院卷㈡第26頁），又當時僅有林崇仰、林崇仲、楊勝崑3人在上開自小客車內，被告林崇仲、林崇仰對於如此單純之過程，前後辯解竟多所不一，且被告林崇仰於本院準備程序改而附會被告林崇仲警偵訊之說法，然又與被告林崇仲於本院改口後之辯解有前述出入，足見被告林崇仲、林崇仰所為辯解屬事後串供之詞，難以信採。
⒋另被告林崇仲固辯稱伊當天要求楊勝崑用海洛因抵欠伊的債
務，伊之前跟楊勝崑買毒品，楊勝崑給伊之海洛因都不夠，累積起來就是5、6千元，其並無強盜楊勝崑前開財物之犯意云云（見本院卷㈠第160頁），然楊勝崑已明確表示其賣給被告林崇仲的毒品都有給足，沒有欠林崇仲毒品或錢（見
102年偵卷第127頁），且設若被告林崇仲所述屬實，既有前例，何以會再次向楊勝崑購買海洛因？又其既稱楊勝崑共欠伊5、6千元之海洛因，案發當日理應直接向楊勝崑索討積欠之海洛因，何以仍準備5、6千元向楊勝崑購買？顯非合理，其所辯殊難採信。再被告林崇仲、楊勝崑於上開時地交易海洛因時，就交易數量、價格有所爭執，此經本院認定如前，衡情楊勝崑自無可能同意林崇仲拿取其上開海洛因3包、現金2,000元、電話簿、健保卡、國民身分證、SIM卡等物，是被告林崇仲於未經楊勝崑同意之情況下，趁被告林崇仰自後以手臂勒住楊勝崑頸部，楊勝崑無法動彈之際，翻找楊勝崑之褲子口袋而拿取楊勝崑身上之財物，且其得手後，逕自將所得現金花用一空，所得海洛因供其與被告林崇仰施用完，其餘財物則逕行丟棄，並未歸還楊勝崑等情，亦為被告林崇仲所供認，且為被告林崇仰所不爭執（見本院卷㈠第152頁背面），被告林崇仲、林崇仰取得楊勝崑所有之前揭財物既無正當理由，主觀上當有為自己不法所有之意圖，被告林崇仲此部分辯解，亦不可採。
⒌再被告林崇仲於本院準備程序另辯稱案發翌日伊有打電話給
楊勝崑說要歸還電話簿、證件、SIM卡等物，伊去了但楊勝崑沒來，伊打電話給楊勝崑，楊勝崑都不接，伊就把東西丟了云云（見本院卷㈠第160頁），然此與其於審理時所證：
案發後，伊先打電話給楊勝崑要還楊勝崑東西，楊勝崑沒有接，隔天楊勝崑有打電話給伊討SIM卡、健保卡，楊勝崑約伊去鹽埔國小吵架，伊叫楊勝崑在那等伊，伊可能比較晚到，伊到了鹽埔國小沒有人云云（見本院卷㈠第245頁背面）、於警偵訊時稱：伊翌日打電話給楊勝崑說要歸還證件及現金，但楊勝崑在電話中恐嚇伊，約在鹽埔國小要找伊輸贏，伊怎麼跟他碰面云云（見本院卷㈠第201頁背面至202頁、
102年偵卷第70頁）顯不相同，其先後說詞已有多個不同版本，參以被告林崇仰於本院所述：後來楊勝崑有打電話給伊或林崇仲，叫伊拿證件還給他，但伊不想理他，因為已經撕破臉等語（見本院卷㈠第233、238頁），證人楊勝崑於偵訊及本院審理時陳稱：林崇仲於案發翌日有打電話給伊，伊要求至少歸還證件，林崇仲有說要還伊證件，伊後來有到約定地點，但林崇仲沒來等語（見102年偵卷第127頁、本院卷㈡第24頁背面至25頁），是被告林崇仲是否確有歸還楊勝崑上開財物之真意及行為，實有疑義；況縱其辯解為真，然其強盜行為於其取得楊勝崑之財物之時即已既遂，其事後是否有意歸還，仍無礙於其為前揭行為時係出於意圖不法所有之強盜犯意之認定，亦即仍成立強盜既遂罪。次者，被告林崇仲辯稱楊勝崑下車時有跟伊要200元吃飯，伊有給楊勝崑
200元云云（見本院卷㈠第160頁），然觀之被告林崇仰歷次筆錄及楊勝崑警偵訊筆錄，皆未提及此事；至於楊勝崑於本院審理時固證稱其下車時有向林崇仲要200元吃飯云云（見本院卷㈡第21頁），然其既證稱其身上有帶1、2千元，係下車後才發現身上之現金等物遺失了云云（見本院卷㈡第20頁背面至21頁、第24頁背面至25頁），其下車時，主觀上應認為身上仍有1、2千元現金，其何以會向被告林崇仲借
200元吃飯？甚不合理，其就此所證顯係附和被告林崇仲之辯解而為，無可採信，被告林崇仲空言為此辯解，純屬卸責之詞，尚非得為有利於伊之認定，均附此敘明。
⒍至於證人楊勝崑於本院104年4月9日審理作證時，雖改稱
：當時林崇仰兄弟中一人跟伊聯絡說要見面，有事情要談，約伊在鹽埔的某檳榔攤對面，伊上他們的車後，對方說他人不舒服，問伊有沒有，伊說有剩一點海洛因，算說沒有講到什麼，因為之前有些錢的事情沒剛好，講一講就講得不太愉快，算有些比手劃腳，沒有吵架，有口角而已，因為雙方比手劃腳，伊不知道身上的海洛因、1、2千元、手機、SIM卡、身分證、健保卡等物是自己從褲子口袋掉出去的還是對方拿的，伊沒有將上開物品取出丟在車上，下車時，伊有跟對方要200元吃飯錢，對方有將伊之手機還伊並給伊200元，沒有給伊3,000元；伊下車後，剛好有朋友來載伊，伊上朋友的車，差不多20分還是半鐘頭、10分發現東西不見；後座的人是將伊撥、壓，手在伊脖子上，伊覺得不舒服，伊也不知道是怎麼撥，一下子就放開了，不是到伊要下車才放手，其行動不算被控制住；伊忘記後座的人有無講話；伊不確定有沒有欠林崇仲錢，有時他們會問伊有沒有錢，就拿錢給伊，伊也沒有借，伊不確定欠林崇仲多少錢，沒有計算過，林崇仲也沒有跟伊講云云（見本院卷㈡第20頁背面至26頁），就伊當天是否要與林崇仲進行毒品交易、後座之林崇仰有無以手臂勒住伊頸部令其無法移動、其身上之海洛因、現金等物何以被林崇仲取得、伊有無欠林崇仲錢、下車時有無向借200元等節之證詞，與其警偵訊及本院準備程序所述俱不相符，再其前於104年3月5日審理時，對於被告林崇仰之證詞已明確表示：伊東西放在口袋，哪會自己掉出來等語（見本院卷㈠第246頁背面），況其既稱：當時上開海洛因等財物均係放在所著之短褲口袋內，其並未與林崇仲打架，2人只有比手劃腳云云，其當時坐在自小客車內，衡諸常情，其褲子口袋內之物品顯無可能自行從口袋內掉出，且倘其下車前並未發現其褲袋內之上開財物已脫離其持有，何以會向被告林崇仲索討200元吃飯？又倘被告林崇仰僅以手撥開其頸部1下子就放手，其為何於林崇仰為此動作後即未在移動，且其喉嚨豈會因此疼痛致1、2頓無法進食（見本院卷㈡第22、23頁）？被告楊勝崑於審理具結後所為證述確有諸多不合理之處，難信為真。況且，其所證前詞，亦與被告林崇仲、林崇仰於本院所為前揭辯解皆多所出入，是其審理時所為之不實證述，顯難據為有利於被告林崇仲、林崇仰二人之認定。
⒎復按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人
之抗拒，使其喪失意思自由，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，縱令被害人無實際抗拒行為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院20年非字第84號、22年上字第317號判例、91年度台上字第7381號、97年度台上字第1135號判決意旨參照）。查被告林崇仲、林崇仰於楊勝崑進入其等所駕駛之自小客車後，因所交易之海洛因數量、金額起爭執，對楊勝崑心有不滿，乃由被告林崇仰趁楊勝崑未察覺之際，自後座突然以手勒住楊勝崑之頸部，讓楊勝崑無法動彈，自屬「強暴」行為，又楊勝崑於案發時年已51歲，且隻身一人在被告林崇仲所駕駛之自小客車內，面對被告林崇仰、林崇仲兩名年僅35歲之男子，依當時之客觀情狀，楊勝崑顯難走避或起而與其等抵抗，處此情境之楊勝崑客觀上確已處於不能抗拒之狀態，是被告林崇仲趁楊勝崑已無法抗拒之機會，違反楊勝崑之意願，強取楊勝崑身上之前揭財物，自該當於強盜罪；至於楊勝崑當時是否有因此感到畏懼一節，並非強盜罪之構成要件，被告林崇仲、林崇仰之辯護人執此辯稱被告所為不成立強盜罪（見本院卷㈡第
9頁、第34頁），尚有誤會。再者，被告林崇仰於案發前固有於102年7月17日因左踝髁骨骨折進行開刀手術，於同年月22日出院，出院時左腳踝有上石膏，有上開重仁骨科醫院回函及本院公務電話紀錄各1份在卷可按（見本院卷㈡第3、12頁），然被告林崇仲於本院準備程序已陳稱：其與楊勝崑發生口角後，林崇仰就從後面站起來叫其等不要動等語（見本院卷㈠第189頁），衡情其當時已否認強盜犯行，應無可能佯為此不利於其與被告林崇仰之供述，其所述應非虛構，且依一般生活經驗，自小客車車內之空間狹小，被告林崇仰又僅單腳受傷，其攙扶前座椅背即可輕易起身，又其當時係以手臂勒住楊勝崑之頸部，其手臂之功能及活動應不會受到腳傷之影響，是其左腳腳踝受傷開刀上石膏乙節，尚非得作為其無法為本件犯行之證明，附此敘明。
⒏末按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有
共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；再共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應共同參加（最高法院32年上字第1905號、73年台上字第2364號判例、90年度台上字第5353號、第3205號、93年度台上字第1033號判決意旨參照）。查本案固無證據足證被告林崇仲、林崇仰於案發前，就前揭強盜楊勝崑財物之犯行已先有謀議，然被告林崇仰目睹被告林崇仲與楊勝崑因交易海洛因發生口角衝突後，趁楊勝崑未發現伊之際，自後以手臂勒住楊勝崑頸部而壓制住楊勝崑，被告林崇仲見狀隨即動手搜尋楊勝崑身上之財物，且被告林崇仰迄被告林崇仲取得財物及令楊勝崑下車時始鬆手，之後復與被告林崇仲施用前開強盜得來之海洛因，參以被告林崇仲於審理時證稱：林崇仰見到伊拿楊勝崑之財物沒有什麼反應，也沒有說什麼等語（見本院卷㈠第245頁背面），再觀之被告林崇仰前揭歷次陳（證）述，堪認被告林崇仲見到伊動手勒楊勝崑頸部之時，亦未予勸阻，足認被告林崇仲、林崇仰為前揭強盜楊勝崑財物之行為時，已有默示合致之犯意聯絡，且雖被告林崇仲未親自對楊勝崑實施強暴手段，被告林崇仰未動手拿取楊勝崑前開財物，然其2人對於其等強盜財物犯罪過程中，均為不可或缺之犯罪分工，而就本件強盜犯行互有犯意聯絡及行為分擔甚明，依前揭最高法院判例、判決意旨，被告林崇仲、林崇仰自應對於彼此所實施之行為共同負責，而論以共同正犯。被告林崇仰之辯護人所辯被告林崇仰至多僅成立強制罪等語，尚有誤會。
㈡、綜上所述，被告林崇仲、林崇仰所辯均係卸責之詞，委無可採，其等所為上開強盜犯行，事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣、持有。核被告楊勝崑前開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告此部分行為所犯之意圖販賣而持有第一級毒品罪，因與販賣第一級毒品未遂罪具有法條競合關係，而擇一適用販賣第一級毒品未遂罪，自不另論罪；再其持有海洛因之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為吸收，亦不另論罪。起訴意旨雖認被告楊勝崑係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟公訴檢察官已當庭變更起訴法條，基於檢察一體之原則，自應就檢察官更正後之論罪法條予以審究，而檢察官變更後之適用法條已無未洽，即無再變更法條之必要，附此敘明。另被告林崇仲、林崇仰前開所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪。
㈡、被告林崇仲與林崇仰間，就上開強盜犯行，有默示之犯意聯絡及行為分擔，業如前述，應論以共同正犯。
㈢、再被告林崇仲、林崇仰強盜楊勝崑前述多件財物之舉，係出於同一目的，且係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一強盜罪。
㈣、次查被告楊勝崑、林崇仰前分別有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其等於有期徒刑執行完畢釋放後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就被告楊勝崑所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分不予加重外，餘皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤、刑之減輕事由：⒈按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該
管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年4月24日101年度第4次刑事庭會議㈡決議參照）。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上第641號判例意旨參照）。
⒉本件被告楊勝崑係於102年8月28日為警借提詢問時，向警
方報案稱林崇仲打電話向伊購買海洛因時，在林崇仲所駕自小客車內，遭林崇仲等人強盜海洛因等財物乙事，此有警員王俊淋製作之偵查報告、被告楊勝崑警詢筆錄及本院公務電話紀錄各1份存卷可按（見警卷第5、9頁、本院卷㈠第？頁），此觀之其警詢筆錄所載：「……見面後綽號『阿弟』之男子就叫我上車，我進入車內坐在右前乘客座位，綽號『阿弟』男子坐在駕駛座，一開始說要購買1小包海洛因毒品
1千元，隨後說要購買4千元海洛因毒品，我回應說沒有那麼多海洛因毒品……」、「（警方問：為何案發至今才向警方報案？）因為我是販賣毒品，案發不敢向警方報案……」等語（見警卷第9、12頁）甚明，且在其於102年8月28日報案供出上情前，並無並何等事實可認具偵查犯罪職權之警方對其本件犯行已有確切根據而具合理之可疑，是被告楊勝崑於102年8月28日為警借提時供出上開事實，應已符合刑法第62條前段所定自首之要件，且因其自首而有助於該犯罪事實之偵查，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。至於警員王俊淋於函覆本院之偵查報告雖記載：被告楊勝崑報案時僅自白遭強盜之海洛因是要自己施用，並未自首販賣海洛因（見本院卷㈠第131、175頁），然依前開被告楊勝崑警詢筆錄之記載，其當時確已供承有將被搶之海洛因販賣予林崇仲之意，至於林崇仲究係佯裝或出於真意向伊購買海洛因，均不影響於其確自首販賣海洛因與林崇仲一事之認定，是此2份偵查報告均不足作為被告楊勝崑本案不成立自首之證明，附此敘明。
⒊次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又前揭規定所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483、3626號判決意旨參照）。經查，被告楊勝崑於偵查及審判中皆曾自白前開販賣第一級毒品予林崇仲之犯罪事實，業如前述，縱其於本院104年4月9日審理期日作證時，曾否認當時有販賣海洛因給林崇仲之意（見本院卷㈡第20頁背面），依前開最高法院判決意旨，本不以其始終自白為必要；再者，其於偵訊及本院固僅承認犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，於本院並明確否認犯販賣第一級毒品未遂罪，然此係其犯罪事實應為如何之法律評價之問題，並不影響其「自白」犯行之認定，是就被告楊勝崑所犯販賣第一級毒品未遂犯行，仍得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋再被告楊勝崑已著手於販賣第一級毒品海洛因與被告林崇仲
之犯行，惟未完成交易即遭林崇仲、林崇仰強盜其持有之海洛因，而未能得逞，其行為之危害性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒌綜上，被告楊勝崑本案所犯販賣第一級毒品未遂罪，有累犯
之加重事由及刑法第62條前段、第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘依法先加後依刑法第25條第2項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由之順序遞減輕之。
⒍至於被告楊勝崑之辯護人固主張本案應再依刑法第59條規定
酌減其刑等語（見本院卷㈡第46頁）。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。然如別有法定減輕之事由，先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。查被告楊勝崑所犯販賣第一級毒品未遂犯行，已有刑法第62條前段、第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等3個減刑事由，其所犯販賣第一級毒品未遂罪之法定最輕本刑已減為3年8月以上，考量本案並無其他事證足認其為上開犯罪時另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，實無引用刑法第59條規定酌減其刑之必要，是辯護人此部分所請，尚難採認，併予敘明。
㈥、至於起訴意旨固認被告林崇仲、林崇仰亦強盜楊勝崑所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等語；然按被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力較之一般證人之陳述薄弱。故被害人立於證人地位所為之指證及陳述，縱其指證及陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第478號裁判要旨參照）。本件證人楊勝崑於警偵訊及本院固均指證被告林崇仲於案發時亦有自其身上拿取其所有之上開行動電話
1支，嗣於林崇仲命其下車時，其向林崇仲索還，林崇仲方歸還等語（見警卷第9、10頁、102年偵卷第60頁背面、第
126頁、本院卷㈠第147頁背面），然被告林崇仲始終否認拿取楊勝崑之行動電話一事（見本院卷㈠第197頁背面、第
199頁背面、第200頁正反面、第160頁、第240頁背面），而被告林崇仰亦未曾陳稱有看到林崇仲拿走楊勝崑之行動電話（見102年偵卷第115頁正反面、本院卷㈠第152頁、第233至239頁），此外亦無任何證據足以補強楊勝崑此部分指述之真實性，揆諸前開最高法院裁判意旨，尚不得僅以證人即被害人楊勝崑之單一指證，遽認被告林崇仲、林崇仰亦有為此部分犯行，公訴意旨就被告林崇仲、林崇仰強盜楊勝崑之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）部分，舉證容有未足，此部分犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因此部分與前揭強盜有罪部分具接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈦、爰審酌被告楊勝崑明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，嚴重破壞社會治安，詎其因貪圖不法利益，無視法律禁令，罔顧他人健康，販賣海洛因予林崇仲，確值非難，酌以其犯後雖主動向警方供出本件事實，並曾於警偵訊及本院準備程序供承犯行，惟於本院104年4月9日審判期日改口否認而為不實證述，犯後態度實難認良好，衡諸其除前述構成累犯部分不予重複評價外，另有販賣毒品及施用毒品之前科，前科累累，素行不良，有上開被告前案紀錄表附卷為憑，惟其於與本案同一時期所犯之販賣第一級毒品罪共13罪，業經本院以102年度訴字第973號判決各判處有期徒刑7年8月，並就該13罪與其所犯施用第一級毒品罪宣告之有期徒刑8月，合併定應執行有期徒刑10年確定，有該案判決書在卷為憑（見本院卷㈠第97至101頁），暨考量其犯罪情節、手段、自陳教育程度為國中畢業、務農、家庭經濟狀況勉持（見警卷第8頁警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑；另被告林崇仲、林崇仰均明知海洛因屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟欲向楊勝崑購買，且於交易過程中，因毒品數量、價格與楊勝崑發生口角，竟與被告林崇仰以前述分工方式強盜楊勝崑之海洛因3包及現金等財物，其等犯罪之動機、目的非良，所為已侵害楊勝崑之財產權，破壞社會治安，均值非難，又其等犯後均否認犯行，毫無悔意，惟念案發時僅被告林崇仰以手臂勒住楊勝崑之頸部，並未對楊勝崑施以其他強暴、脅迫行為，且勒住楊勝崑頸部之時間短暫，此經楊勝崑陳明如前，其等犯罪手段尚非暴烈，情節尚輕，且楊勝崑所受財產損失非鉅，衡以被告林崇仰除前述構成累犯之前科不重複評價外，另有施用毒品、竊盜、侵占、偽造文書及詐欺等前科，而被告林崇仲前有恐嚇、施用毒品、竊盜、強盜等刑事前案記錄，皆前科累累，素行不良，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，復參酌楊勝崑於偵訊及本院已表示不要追究等語（見102年偵卷第60頁、本院卷㈡第26頁正反面），被告林崇仲、林崇仰學歷均為高職畢業、被告林崇仲自 陳無業 、家庭經濟狀況勉持（見警卷第13頁警詢筆錄受詢問人欄及第16、18頁全戶戶籍資料查詢結果之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈨、末按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。前開法文未特別規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，應仍有刑法第38條第3項前段之適用，即以屬於犯罪行為人所有者為限，始得沒收（最高法院99年度台上字第454號、100年度台上字第5118號、98年度台上字第4618號判決意旨可參）。此外，行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。查被告楊勝崑用以與被告林崇仲聯繫本件毒品交易之門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1枚），係其所有乙情，業據其於審理時供述明確（見本院卷㈡第26頁背面），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第328條第1項、第47條第1項、第25條第
2項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第六庭審判長法官王以齊
法官李宗濡法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月30日
書記官龔惠婷附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。