臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第929號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上訴字第929號刑事判決

裁判日期：民國101年08月21日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第929號上訴人即被告 吳銀昌 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第3316號中華民國101年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第18386號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳銀昌前於民國96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第992號判決判處有期徒刑5月，並經本院以97年度上易字第1107號判決駁回上訴確定，入監服刑後，於98年3月5日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，因駕駛計程車為業而與搭車之泰國籍人士 凱洽 有一面之緣，並經由凱洽為替表姊 陳家蓁 招攬生意所提供之名片，而得知陳家蓁在臺中市○區○○路○○○號經營「普吉島按摩店」，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，先將雙手10指之指甲、指腹各以透氣膠帶纏繞後，即於100年8月8日凌晨3時許，前往上開按摩店，陳家蓁遂安排編號1號之按摩師為其按摩，經其拒絕後，改由編號7號之 何雅蒂 在該店2樓包廂為其服務，於同日6時30分許，其先行換回所著衣褲，迄同日7時許即何雅蒂為其油壓4個小時甫結束之際，其突將何雅蒂之右手拉進按摩床洞內，復將何雅蒂之左手繞過按摩床後，以身體壓住何雅蒂，將何雅蒂之雙手以白色束帶綁在一起，並將何雅蒂之頭臉壓趴在按摩床上洞口，且以店內毛巾綁住何雅蒂之嘴巴，以此強暴方式，至使何雅蒂不能抗拒，而強取何雅蒂脖子上之金項鍊1條得手；吳銀昌隨即走下樓，見凱洽與陳家蓁均在1樓，其明知何雅蒂已為其油壓4個小時，本應給付陳家蓁新臺幣（下同）3,000元消費款項，竟意圖為自己不法之所有，另基於強盜之犯意，假意取出3,000元現金付帳，凱洽便依陳家蓁指示至櫃臺代為收受，吳銀昌突取出狀似槍枝外型之物（未扣案，無證據證明係有殺傷力之槍枝，亦無法勘究是否足供兇器使用）抵住凱洽，以此強暴方式，至使無法分辨其所持之物是否為真槍之凱洽不能抗拒，而強取凱洽手中之3,000元，再持該狀似槍枝外型之物，指著原坐在沙發椅上休息之陳家蓁，命陳家蓁走近櫃臺，隨即以該狀似槍枝外型之物抵住陳家蓁之脖子，喝令陳家蓁打開櫃臺放置現金之抽屜，陳家蓁表示無鑰匙不能開啟，且因無法分辨吳銀昌所持之物是否為真槍，至不能抗拒，吳銀昌遂接續以此強暴方式，強取陳家蓁脖子上之金項鍊1條得手，陳家蓁乃稱要上2樓拿鑰匙，吳銀昌即以該狀似槍枝外型之物命陳家蓁、凱洽上樓後，旋步出該店大門逃逸。嗣為警於同日上午7時17分許接獲陳家蓁之配偶 陳錦森 報案後，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。又刑事訴訟法第159條之3立法理由亦明揭：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述（含言詞陳述及書面陳述），性質上屬傳聞證據，且一般而言，其等多未作具結，所為之供述，得否引為證據，素有爭議。惟依刑事訴訟法第228條第2項，法院組織法第66條之3第1項第2款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人之權限；第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，當非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，爰參考日本刑事訴訟法第321條第1項第3款之立法例，增訂本條，於本條所列各款情形下，承認該等審判外之陳述，得採為證據。」等語。復按被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」固有司法院釋字第582號解釋理由可參。然本案證人陳家蓁係泰國籍，已於100年12月22日搭機返回泰國，且不會再回臺灣，此經證人陳錦森到庭證述明確（見原審卷第121頁反面），則證人陳家蓁因滯留國外而傳喚不到，應認符合客觀上不能受詰問之要件，而觀諸證人陳家蓁於警詢時之證述，與其嗣於檢察官訊問時之證述內容，互核大致相符，除堪認證人陳家蓁於警詢時之證述，顯無違背其個人自由意志而為證述之情形外，因證人陳家蓁於警詢中之陳述，距離案發時間較近，當時記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且為證明本案強盜犯行之犯罪事實存否所必要，故證人陳家蓁之警詢陳述具「可信性」及「必要性」，其警詢之證述應有證據能力。指定辯護人認證人陳家蓁於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，自無可採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。
所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。
故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。
惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1653號、98年度臺上字第367號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度臺上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。本案證人何雅蒂、陳家蓁、凱洽、 紀志弘 、 林政維 、 王克華 於檢察官偵查中所為之證述，均經依法具結擔保其證述之真實性，且其等證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況證人何雅蒂、凱洽均於原審審理中到庭接受交互詰問作證，已確保被告之詰問權，至證人陳家蓁因有上開刑事訴訟法第159條之3第3款之情形，業如前述，揆諸前開說明，仍不能以證人陳家蓁未經被告詰問，而據以排除其偵查中具結後證述之證據能力，至證人紀志弘、林政維、王克華未經被告及指定辯護人聲請傳喚詰問，可認已捨棄對證人紀志弘、林政維、王克華之反對詰問權，則依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（參照最高法院95年度台上字第5026號）。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案下列所引用之雙向通聯紀錄，原係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，則該雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，應具有證據能力。
四、依現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。再依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所出具之100年8月24日刑醫字第1000105236號鑑定書
1份，係臺中市政府警察局第五分局依檢察機關概括授權而委託刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依前開說明，核屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，即具有證據能力。
五、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告吳銀昌矢口否認有何強盜犯行，辯稱：100年8月8日凌晨伊在臺中市○○路某處與 黃克華 等友人打麻將，至凌晨2、3時許駕駛車牌號碼000-00號計程車離開後，即將該計程車停放在臺中市○○路上前揭按摩店旁之家具賣場前，並在車上睡覺，直到早上7、8時許，始駕車沿大雅路至文心路迴轉後，直行大雅路、公園路、自由路左轉回到伊位於臺中市○區○○里○○街○○○巷○號住處，睡覺到下午4、5時許再外出，故案發當時伊不在上開按摩店現場；伊僅去過「普吉島按摩店」1次，係於100年8月3、4、5日其中1日前往，該次是第1次去，為伊服務之人係該店7號之按摩小姐，該次消費時間是2節，1節2個小時，伊給付3,000元，該次消費有與
7號按摩小姐發生性關係；證人何雅蒂、陳家蓁等人證述伊於100年8月8日係第1次去該按摩店有誤；又伊曾以上開計程車搭載過小名「NOY」之證人凱洽，且追求過證人凱洽，並有多次電話聯絡，復曾與證人何雅蒂發生過性關係，苟本案犯行確係伊所為，何以證人凱洽、何雅蒂未在第一時間指認伊；再者，伊不至於如此愚笨選擇有人認識伊之店家作案；況 伊有 嚼檳榔之習慣，苟伊曾於100年8月8日至上開按摩店，何以獨留菸蒂而無檳榔渣；證人何雅蒂於原審審理時之證述內容與警詢時之證述有所不符，不足採信，且證人何雅蒂於案發當日即100年8月8日警詢時，並未敘及該名作案之男客10指纏繞膠帶，而係於同年8月17日警詢時始提及此點，實與常情有違，不排除係證人何雅蒂看到扣案之透氣膠帶後，方指稱係被告作案時纏繞於10指之物，其可信度有疑，況按摩前通常會先行淋浴，被告豈會在淋浴前將雙手10指纏繞膠帶，這樣如何洗澡？又如何作案、拿鈔票、點鈔票？故難認被告有纏繞膠帶於10指之事實；又案發當日上開按摩店之監視錄影器所攝錄之人，被告否認係伊本人，而將計程車出租被告之證人 黃清文 亦表示無法認出該監視錄影器攝錄畫面之人是否為被告，自難認本案係被告所為；再依卷附被告持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，顯示被告持用之該門號於100年8月3日凌晨3時19分許及上午5時52分許，有與證人何雅蒂所使用之門號0000000000號行動電話通話，足見被告確實曾經前往上開按摩店消費，且證人何雅蒂既願意留行動電話號碼予被告，堪認兩人先前應有不錯之互動，否則豈會讓被告輕易知悉其行動電話號碼；另被告既曾至上開按摩店消費，經警在該店煙灰缸內所採集與被告DNA相符之菸蒂，亦有可能係被告所稱伊在案發前至上開按摩店消費所留下，不能為被告犯案之認定云云。
二、經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人陳家蓁於警詢、偵查中；證人何雅蒂及證人凱洽於偵查中及原審審理時均證述明確，其等分別證述如下：
（1）證人何雅蒂於原審審理時具結證稱：伊係於100年8月8日案發半年前至「普吉島按摩店」工作，該按摩店之營業時間是24小時，按摩店1樓是洗腳及櫃臺處，2、3樓有包廂可以按摩全身，2樓有4間包廂可以為客人按摩，其中油壓
1間，泰式指壓4間，4樓是老闆娘即證人陳家蓁、老闆即證人陳錦森及兩名小孩住的地方，證人陳家蓁是上開按摩店之會計，也是老闆娘，伊是編號7號之按摩師，案發當日凌晨3時許，有一名男客來按摩，伊當時人在按摩室，老闆娘帶該名男客上來，伊進去按摩室時，該名男客已經換好衣服，頭上沒有戴帽子，身上穿著按摩店準備之浴袍，沒有穿鞋，該名男客並沒有特別說要按摩多久，一般沒有特別說，就是2個小時，當日凌晨5時按摩快結束時，該名男客表示還要再按2小時，但是要換老闆娘按，於是伊就去叫老闆娘，但老闆娘當時還在幫其他客人按摩，尚需半個小時才會結束，伊便將上情告知該名男客，該名男客即表示由伊繼續按摩，並叫伊出去幫忙買菸，伊便去買菸，在伊去幫忙買香菸之前，該名男客於按摩室內，已經有抽自己帶去的香菸，抽完後，再叫伊去幫忙買菸，之後伊繼續幫該名男客按摩，第2次按摩快結束時，該名男客就詢問伊之工作時間還有多久，伊稱還有差不多半個小時，該名男客就表示要先去換回所穿之衣服，該名男客有戴帽子，伊忘記帽子顏色，但該帽子是有帽緣的，該名男客穿著之上衣是長袖藍色上衣，褲子是深色長褲，並穿夾腳拖鞋，該名男客換好衣服後，叫伊繼續按摩，因為時間還沒有到，一直到伊設定之鬧鐘響起，該名男客就拉伊之右手，伊大喊「你要幹嘛」，該名男客就將伊之右手拉進按摩床的洞裡，並將伊之左手繞過按摩床與伊之右手以白色束帶綁在一起，該名男客要綁伊之雙手時，有用身體壓住伊之身體，伊之頭被壓趴在按摩床上，嘴巴遭毛巾綁住，當時伊不能動，且伊很害怕，故伊有乖乖的沒有動，接下來該名男客就把伊脖子上的金項鍊搶走，並叫伊乖乖待在那裡，如果有客人來就會為伊鬆綁，之後該名男客便離開，伊遭搶之項鍊是黃金項鍊，有蘇聯鑽的墜子，垂下來的那顆是黃色鑽石，該名男客應該是以解開項鍊扣頭的方式取走項鍊，因伊幫該名男客按摩4個小時，時間很久，且該名男客之正面、背面伊均有按摩，伊有面對面為該名男客按摩，有看到該名男客的臉，故伊可以認出該名男客，伊可以確定該名男客就是在庭被告，因伊有看到該名男客的臉，且身形也一樣，案發當日伊在偵查卷一第114頁下方照片所示2樓油壓包廂內為被告做油壓按摩，被告躺的按摩床就是偵查卷一第118頁上方照片之按摩床，油壓2個小時之收費是1,500元，偵查卷一第111頁照片雖顯示該店門口布條記載「泰式古法男女推拿特價2小時999元」，惟該特價是指壓部分，店內收費是客人按摩完後，付錢給老闆娘，不會直接付給按摩師，又偵查卷一第120頁、第121頁照片所示之該杯咖啡是伊所購買，當時伊是買2杯，被告問伊在喝什麼，伊稱在喝咖啡，並問被告「還有一杯你要喝嗎」，被告說好，伊就將放在冰箱之另外一杯咖啡拿給被告喝，伊拿給被告喝的咖啡，是沒有開封過的，是全新的，沒有其他人喝過，被告當日抽很多根菸，且被告換完衣服穿上褲子後，有將煙蒂放進自己的口袋，被告來按摩時，一開始雙手10指之指甲指腹部位即有纏繞白色透氣膠帶，該膠帶應該是扣案之該種透氣膠帶，伊當時有問被告為何手指要纏繞膠帶，被告說手太乾，會裂開會痛等語（見原審卷第54頁至第64頁反面）。
（2）證人凱洽於原審審理時具結證述：「（檢察官問：你的泰國名字是如何發音？）我的小名是noy。」、「（檢察官問：你於警詢時稱，於100年8月8日早上7時20分於店內遭搶，你是何時到達店內？）100年8月7日、100年8月8日我都在『普吉島按摩店』，我平常星期六、日都會去『普吉島按摩店』，去的時間不一定，100年8月7日星期日我是幾點去『普吉島按摩店』，我不記得。」、「（檢察官問：可否描述案發當天遭被告行搶的過程？）100年8月8日早上7點多，被告從2樓走下來，當時我與陳家蓁都在櫃臺那邊睡覺，櫃臺前面有沙發，陳家蓁跟我都坐在沙發上睡覺，陳家蓁請我去櫃臺向被告收款，我就先到櫃臺看被告按摩的時間，因為被告走下來的時間，已經超過2個鐘頭，我就問陳家蓁要如何處理，因為何雅蒂沒有向櫃臺報延長時間，陳家蓁就叫我打電話給何雅蒂，問到底幾個鐘頭，我正要打電話時，被告就拿著槍指著我的臉部，且叫陳家蓁過來，陳家蓁一來，被告就扯陳家蓁的項鍊，然後把我跟陳家蓁都推出去，我有向被告收3,000元，被告後來就將我收的錢搶回去，之後才用槍枝指著我，然後叫陳家蓁來，並搶走陳家蓁脖子的項鍊，接下來被告跟陳家蓁講什麼，我就不清楚了，因為我聽不懂中文。」、「（檢察官問：【請審判長提示偵查卷一第68頁】你於警詢中稱，當時一名男子從樓下按摩完走到櫃臺，問多少錢，陳家蓁說3,000元，該名男子拿錢給你時，多拿1,000元，你將1,000元退還給他，他收下時拿出手槍抵住你，然後把3,000元拿走，與你剛才所述不同，你有何意見？）警詢中沒有翻譯的很正確，該名男客當時要拿3,000元給我，我是要拿1,000元退給他，但我還沒有退，只做出要退的動作，這時陳家蓁就說先打電話問何雅蒂總共做幾個小時，我就準備打電話向何雅蒂確認是幾個小時，該名男客就拿出槍指著我的臉。」、「（檢察官問：該名男客原本做2個小時是要收費多少錢？）被告油壓2個鐘頭是1,500元。」、「（檢察官問：那為何你原本是要退被告1,000元，而不是1,500元？）我是要先退1,000元，再從抽屜拿出500元給被告。」、「（檢察官問：【請審判長提示偵查卷一第39頁第2張照片】請你就照片指出當時陳家蓁人在何處，你在何處，被告在何處？）電風扇旁邊是陳家蓁，陳家蓁是坐在櫃臺前面的沙發上，而在我還沒有到櫃臺裡面時，我是坐在陳家蓁右手邊店玻璃門旁的沙發上，照片中在櫃臺裡的人就是我，照片中面對我的人就是行搶的人，因為搶我的人的確有背側背包。」、「（檢察官問：7號按摩師平常是否都有戴一條項鍊？）有。」、「（檢察官問：
9號按摩師陳家蓁平常是否都有戴一條項鍊或首飾？）陳家蓁本來有戴一條比較粗的金項鍊，但案發前一週，才換成細的金項鍊。」、「（檢察官問：你於案發當天與被告接觸、看到被告的時間大約多久？）從被告下樓一直到離開，大約5分鐘。」、「（檢察官問：在庭被告是否就是當天搶你的人？）該名男客那天鴨舌帽壓的很低，感覺有嗑藥或喝醉的眼神，如果不是被告那會是誰。」、「（檢察官問：那天既然該名男客鴨舌帽壓的很低，你如何指認出被告就是案發當天行搶之人？）我是憑被告下樓時，我所看到被告的臉形，以及被告拿槍指著我時，我所看到被告的眼神，因為被告拿槍指著我的時候，我與他靠得很近。」、「（檢察官問：在你被搶的那天之前，你有無看過被告？）我沒有看過被告，但我坐過被告所開的計程車。」、「（檢察官問：那你如何知道你坐過被告開的計程車？）是案發後開偵查庭時被告提示我，他有載過我，且表示有追求過我，所以我才回想起來。」、「（檢察官問：在被告案發後偵查中有提示你說曾經追求過你，在此之前，你都沒有回想到他就是曾經載過你的計程車司機嗎？）我當時也不知道被告要追求我，而是被告自己說的，警察告訴我的。」、「（檢察官問：案發時你有沒有想到行搶的人就是曾經開計程車載過你的人？）當時沒有想到。」、「（檢察官問：【請審判長提示偵查卷一第337頁證人偵訊筆錄】你於偵查中陳述，你認得出被告臉頰這邊的臉，而你剛才所述是依據臉形、眼神而認出被告，你於偵查中認出被告是否就是因為依據臉形、眼神而認出？）我於偵查中所說是依臉頰認出被告，與我剛才所述是依臉形認出是同樣的意思，而我今天特別提出根據眼神，也是我認出被告的關鍵。」、「（辯護人問：你有沒有跟被告介紹過陳家蓁那家『普吉島按摩店』而要被告去該店消費？）有，因為我只要坐計程車，都會把『普吉島按摩店』的名片給司機，介紹司機去消費。」、「（辯護人問：你會不會跟計程車司機推薦按摩店裡面幾號按摩師比較好？）我跟每一輛搭過的計程車司機推薦7號跟9號按摩師。」、「辯護人問：你有沒有跟陳家蓁提過被告有想要追求你？）有。」、「（辯護人問：陳家蓁是不是曾經想要約被告出來見面，但是因為打了很多通電話，被告沒有回應，後來才沒有碰面？）有，但是是被告先打給陳家蓁的。」、「（檢察官問：你真的有印象你有坐過被告所駕駛的計程車？）是因為警方告訴我，我才回想起來，不是我自己回想起來的。」、「（檢察官問：既然你剛剛跟辯護人說，有一位計程車司機要追求你，而且那位計程車司機有打電話給陳家蓁，你應該會對他比較有印象，那為什麼一直都沒有回想起來？）電話是陳家蓁講的，是要約在第一廣場，但我也不知道陳家蓁是在約誰，第一次被告打電話給我，我就馬上把電話轉給陳家蓁，我回想起來我只有坐過被告計程車一次。」、「（檢察官問：在未發生本案之前，究竟是哪位計程車司機打電話給你要追求你，事實上你並不知道？）我只知道計程車司機打來，但我不知道是誰。」、「（檢察官問：你為何會向計程車司機推薦7號、9號按摩師？）因為店裡面只有1號、7號、9號3位按摩師，7號、9號按摩技術比較好。」、「（檢察官問：你提供給計程車司機的『普吉島按摩店』的名片，包含哪些資料？）我看不懂中文，但我知道有地址、店名、店的電話。」、「（被告問：請你仔細確認我的嘴臉，我是不是搶你的人？）是。」、「（被告問：你現在看我的眼神像是嗑藥或喝醉酒的眼神嗎？）今天你看起來還好，但是案發那天你的眼神看起來很無神，像喝醉酒的樣子。」、「（被告問：你說你看到我整個行搶的過程大約5分鐘，你就記得我的樣子，但是為何我之前開計程車載你從你工作地點到『普吉島按摩店』時間那麼長，你卻無法記得我的樣子？）平常我搭計程車，幾乎沒有去記計程車司機的面貌，而案發那天被搶時，我當然會特別去注意行搶的人的長相。」、「（被告問：你是不是有一條金項鍊，大約1兩8錢重？）我之前有戴過價值2萬多元的金項鍊，不過案發當天我並沒有戴項鍊，我金項鍊買不到1年。」、「（審判長問：【提示偵查卷一第168頁照片】右側的照片中，站在門口附近的女生是何人？）是陳家蓁。」、「（審判長問：該照片是被告於3時18分20秒進入店內，當時你人有無在店內？）當時我在3樓，陳家蓁1人在1樓。」、「（審判長問：所以你並沒有看到被告進入店內的情形？）是的。」、「（審判長問：你搭計程車為替『普吉島按摩店』招攬生意而交付給司機的名片，上面有無你自己的電話號碼？）沒有。」、「（審判長問：你會告訴計程車司機你自己的行動電話號碼嗎？）我記不清楚有無給過被告電話號碼，但應該在案發前被告有給我他的電話號碼，我就把他的電話號碼轉給陳家蓁，陳家蓁有按照被告給的電話打過去，禮貌上問一下被告的姓名，順便招攬客人，和被告講電話的人是陳家蓁。」、「（審判長問：你是否記得曾經告訴被告你的小名叫noy？）有。」、「（審判長問：是在什麼樣的情況下告訴被告的？）就是搭車時被告問我什麼名字，我說我的小名叫noy。」、「（審判長問：【提示偵查卷一第169頁照片】照片中櫃臺內的2名女子是否是你與陳家蓁？）中間靠近被告的是陳家蓁，靠近門口的是我。」、「（審判長問：在該照片中，被告當時在做什麼？）當時被告剛把陳家蓁脖子上的金項鍊搶走並將陳家蓁推開。」等語（見原審卷第65頁至第69頁反面）。
（3）證人陳家蓁於警詢、偵查中證稱：伊在「普吉島按摩店」負責會計、櫃臺接待，任職1年多，工作時間約為晚上9點至早上9點，店內之按摩小姐有伊、7號及1號，於100年08月08日凌晨3時許，一名客人至店內消費，當時該客人表示要推拿油壓，伊便將客人引領至2樓，一開始該客人來店未指定按摩師，伊安排1號按摩師，但該客人向1號按摩師表示不願1號按摩師替該客人服務，並向1號按摩師表示要伊上樓，上樓後該客人向伊指定要7號按摩師服務，伊便安排7號指壓師傅即證人何雅蒂為該客人服務，當日上午7時5分許，該客人按摩推拿結束後下來要買單，伊很累坐在椅子上，要閉眼睛休息，伊便跟證人凱洽說如果客人要買單，叫證人凱洽去收錢一下，證人凱洽問伊多少錢，伊稱4個小時3,000元，伊有叫證人凱洽打電話問7號按摩師，證人凱洽要拿電話時，該客人便拿深色類似手槍的工具抵著證人凱洽，並將3,000元搶走，還用槍指著伊稱：
「你過來」，伊走過去櫃臺，該客人以槍抵住伊之脖子，喝令伊打開櫃臺放現金之抽屜，伊表示並無櫃臺鑰匙不能打開，該客人便拉走伊脖子上之金項鍊，伊看到槍很害怕，遂向該客人稱伊要去2樓拿鑰匙，該客人就用槍比著伊及證人凱洽，叫伊等上去，伊等回頭看該客人，該客人要伊等不要轉頭，伊等跑上2樓，該客人就逃逸，剛好伊先生在2樓，伊跟先生就跑下來看，沒看到人，便打電話報警，警察還沒來，伊就想到證人何雅蒂，伊跑上去看到證人何雅蒂被綁，很緊張，便用剪刀將證人何雅蒂鬆綁，把證人何雅蒂嘴巴上的毛巾解開，該毛巾是店內毛巾，伊遭強盜之金項鍊1條，價值20,000元，為黃金材質項鍊，中間有金色蘇聯鑽，與證人何雅蒂遭搶的金項鍊相似，該名客人是男性，年約40歲左右，講國語，頭戴黑色鴨舌帽，帽簷為白色，身著深藍色長袖上衣、深藍色長褲，穿深色夾腳拖鞋，斜背一深色側背包，伊能確認伊在警局所看到之被告就是強盜伊之金項鍊之人，因被告持搶喝令伊時，有與伊面對面，故伊能確定是被告無誤等語（見偵查卷一第52頁至第53頁、第55頁至第58頁、第174頁至第176頁、第201頁至第202頁）。
（二）衡諸證人何雅蒂、凱洽於原審審理時就被告犯案過程重要之點，核與其等於偵查中之證述內容一致（見偵查卷一第173頁至第174頁、第202頁），且證人陳家蓁於警詢及偵查中之證述前後亦相符合；又證人陳家蓁、凱洽就被告於案發當日早上7時許，在上開按摩店內1樓櫃臺強盜證人凱洽代收之3,000元現金及證人陳家蓁脖子上金項鍊1條之證述內容，互核亦無扞格，若非上開證人親身經歷而確有此事，難認得為如此具體詳細之證述；參以被告於警詢時供稱：「（是否認識陳家蓁及何雅蒂？有無仇恨？）我不認識。沒有仇恨。」等語（見偵查卷一第210頁），且被告亦未陳稱與證人凱洽有何仇恨、怨隙，而證人陳家蓁於偵查中及證人何雅蒂、凱洽於偵查中與原審審理時所為之證述，均已依法具結，則上開證人當無甘冒偽證之處罰，而故意虛構情節設詞誣陷毫無怨隙之被告之可能；又依證人何雅蒂所述，其於案發當日對作案歹徒按摩4個小時之久，且按摩部位包含正面，衡情證人何雅蒂對該作案歹徒自有一定之記憶，且觀諸證人凱洽、陳家蓁之證述內容，可知作案歹徒曾以狀似槍枝之物抵住證人凱洽、陳家蓁，參照卷附監視錄影畫面翻拍照片（見偵查卷一第39頁、第16
9頁），可見作案歹徒與證人凱洽、陳家蓁確有近距離接觸，則證人凱洽、陳家蓁對於歹徒之容貌，亦應有相當印象，而證人何雅蒂、凱洽、陳家蓁於偵查中，經檢察官採取選擇式之真人列隊方式供其等指認，其等均一致指認被告即為案發當日為本案強盜犯行之歹徒，且經檢察官質以其等如何確認案發當日強盜財物之人就是在庭之被告時，證人何雅蒂證稱：「（問：當天強盜的人是哪一個？）第2號。」、「（問：你如何確定是編號2的人強盜你的金項鍊？）因為我按摩他4個小時，一定是他。」、「（問：
不會認錯嗎？）不會。」等語（見偵查卷一第336頁至第
337頁）；證人 凱洽證 稱：「（問：拿搶抵你的人是誰？）從牆壁數過來第2個，2號。」、「（問：你怎麼確定？）我認得出臉頰這邊的臉。」、「（問：有沒有認錯？）沒有認錯。」等語（見偵查卷一第337頁）；證人陳家蓁證稱：「（問：你確定是幾號人搶你的金項鍊？）2號。
」、「（問：確定嗎？）確定。」、「（問：如何確定？）看他的臉。」、「（問：你上次說他戴帽子，這樣你怎麼確定是編號2？）我看他臉頰。」等語（見偵查卷一第
337頁），堪認其等之指認並非虛妄，參照證人何雅蒂就案發當日歹徒特徵所為「左邊胸部有一點黑黑」等語之描述及當庭繪製之歹徒胸部特徵圖案（見偵查卷一第191頁、第199頁反面、第206頁），核與被告自承伊左胸乳房處有胎疤等語吻合（見偵查卷一第196頁），並有卷附檢察官於偵查中諭請警察當庭拍攝被告赤裸上半身之照片可考（見偵查卷一第225頁），足徵上開證人均指認被告即為本件強盜案之歹徒乙節，信而有徵，洵屬有據。
（三）又警方接獲報案後，即派員於案發當日上午7時27分許至上開按摩店勘察現場並採集相關證物乙節，業據證人紀志弘於偵查中具結證稱：其與證人林政維於100年8月8日早上7點11分接獲勤務中心通報民眾報案，在臺中市○○路○○○號有發生強盜案件，需要其等前往勘查採證，其等到達現場以後，派出所員警已經封鎖現場，在1樓部分初步詢問被害人大概狀況，其首先詢問該店老闆陳錦森是否知道案發處所，陳錦森稱有2處，第1處是在2樓包廂裡面，嫌犯將外籍按摩師綑綁以後，強盜該按摩師掛於頸上之項鍊，再下到一樓佯裝付錢，隨後持槍強盜會計頸部之項鍊，會計稱嫌犯要求伊打開抽屜，伊稱沒有鑰匙，故在1樓關於櫃臺部分，因為嫌犯沒有碰觸，其等就到2樓第一案發現場，進入包廂以後，其有請證人何雅蒂到包廂內詢問，包廂裡面有2個按摩床，其中1個明顯有使用過，即如刑案現場照片編號11（見偵查卷一第115頁），旁邊有一個圓桌，圓桌上有一條毛巾、一個瓷杯、一個煙灰缸，證人何雅蒂告稱該杯子是嫌犯喝的，煙灰缸是嫌犯所使用，煙灰缸裡面有一個煙蒂，如刑案現場照片編號19（見偵查卷一第119頁），煙蒂部分只有一個，但煙灰相當多，其一開始看的時候都是煙灰，把煙灰撥開以後，才看到煙蒂，故上開照片編號19是其撥開煙灰後拍的，其看有那麼多煙灰不可能只有一根煙蒂，有詢問證人何雅蒂，證人何雅蒂稱嫌犯會把煙蒂帶走， 伊猜 想採得之煙蒂係因被煙灰蓋住，故嫌犯沒有帶走，後來證人何雅蒂告知伊有請嫌犯喝咖啡，其一開始在現場找不到咖啡塑膠杯，證人何雅蒂稱嫌犯丟在廁所，故其等也把咖啡塑膠杯連同瓷杯、煙蒂、煙灰缸帶回做進一步採證處理，尤其是咖啡塑膠杯部分，證人何雅蒂說嫌犯刻意丟在廁所，其等認為很重要，故有就咖啡塑膠杯做瓶口轉移棉棒，其等拿取咖啡塑膠杯、瓷杯、煙灰缸等物時，均有戴手套，且其等從頭到尾均未曾接觸到嫌犯，故不可能有其他轉移，也就是沒辦法作假等語綦詳（見偵查卷一第272頁至第274頁），並經證人林政維於偵查中證述明確（見偵查卷一第272頁至第274頁），且互核相符，復有刑案現場勘察報告、現場圖、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、勤務分配表等件附卷可參（見偵查卷一第106頁至第124頁、第356頁至第372頁），又經警將在上開按摩店採集之煙蒂、咖啡塑膠杯瓶口棉棒及被告唾液均送請刑事警察局以DNA型別鑑定，結果顯示「本案編號1煙蒂（採自包廂內嫌犯使用之煙灰缸）及編號2瓶口棉棒（採自嫌犯飲用之咖啡瓶口轉移棉棒）DNA-STR主要型別檢出同一男性DNA-STR型別，與涉嫌人吳銀昌DNA型別相符」，此有該局100年8月24日刑醫字第1000105236號鑑定書在卷可佐（見偵查卷一第256頁至第257頁），參諸經警採獲上開咖啡塑膠杯之處，係在上開按摩店2樓廁所內垃圾桶，而依該採獲之現場照片所示（見偵查卷一第120頁至第121頁），可見垃圾桶內垃圾量不多，且該咖啡塑膠杯係位於垃圾桶最上方，酌以證人何雅蒂於偵查中證稱：上開咖啡杯只有被告喝過，該咖啡是伊在案發前一日晚上所購買，並無開封過等語（見偵查卷二第139頁），綜合前情，顯見該煙蒂、咖啡塑膠杯確係被告於案發當日在強盜現場抽用、飲用後所留無疑，益徵上開證人指證被告係案發當日為本案強盜犯行之人，確屬無誤。至被告雖另辯稱伊有嚼檳榔之習慣，為何沒有驗到檳榔渣云云，惟本院無從認定被告於案發當日在上開按摩店內確有嚼檳榔，參以被告唯恐東窗事發，刻意不嚼檳榔以免留下跡證，亦屬可能，被告空言辯稱何以未能採集到檳榔渣云云，實難據為有利被告之認定。
（四）被告固辯稱伊僅去過「普吉島按摩店」1次，係於100年8月3、4、5日之其中1日前往，該次是第1次去，為伊服務之人係該店7號之按摩小姐，該次消費時間是2節，1節2個小時，伊給付3,000元云云，然均未提出任何事證以供調查，而依卷附被告自承為其所持用之門號0000000000號行動電話於100年8月1日至同年月8日間之雙向通聯紀錄及基地臺位置（見偵查卷一第251頁），固顯示被告持用之門號0000000000號行動電話，與證人何雅蒂陳稱為其所使用之門號0000000000號行動電話，確有於100年8月3日凌晨3時19分許及上午5時52分許通話之紀錄，且基地臺位置為「臺中市○區○○路448之1號頂樓」，亦即在上開按摩店附近，然該日通話係因被告途經該按摩店而撥打電話予證人何雅蒂，此業經被告供承在卷（見原審卷第132頁），觀諸上開通聯紀錄，可知被告於100年8月3日與證人何雅蒂之前揭2通通話間，另有一通與他人於上午5時41分許通話，且通話基地臺位置為「臺中市○區○○○街○○○號8樓之2」，顯見被告當時並不在上開按摩店內或該店附近，而被告既於原審供稱：伊於案發前有至上開按摩店按摩1次，按摩4個鐘頭，這4個鐘頭均在店內2樓，除有進過廁所及浴室外，從頭到尾均在按摩室內等語（見原審卷第13
0頁反面至第131頁），則依上述100年8月3日通聯紀錄所示，足見該段期間被告並非在上開按摩店內消費；又警方於偵查中曾播放上開按摩店於100年8月4日、5日之監視錄影光碟供被告觀看，並未看到被告前往該店之影像，此經被告於偵查中陳明無訛（見偵查卷一第396頁、第403頁），從而，被告辯稱其係於100年8月3、4、5日之其中1日前往該店消費云云，已難遽採。況被告迭於警詢、偵查中、原審及本院審理時均陳稱係於案發前去過上開按摩店，且僅去過1次，並矢口否認有於100年8月8日案發當日前往上開按摩店，卻又以上開證人證述被告於100年8月8日第一次去該店有誤云云，質疑證人陳家蓁、何雅蒂等人證述不實，所辯顯不合邏輯，均無足取。
（五）被告於原審已供稱：伊之所以有證人何雅蒂之行動電話號碼，係證人何雅蒂為伊按摩之後所提供等語（見原審卷第132頁反面）。觀諸上開通聯紀錄，因被告於100年8月3日凌晨3時19分許即有撥打證人何雅蒂持用之電話，則被告所稱伊係於案發前曾至上開按摩店消費1次之消費時間，當係100年8月3月凌晨以前，此依被告於原審審理時稱：
「（審判長問：你為何會有何雅蒂0000000000號的電話號碼？）是何雅蒂給我的，她們3個人的電話都是親自各別給我的，而何雅蒂給我的時候是她為我按摩之後。」、「（審判長問：所以你第一次讓何雅蒂為你按摩是在100年8月3日之前？）是的，而且也是在陳家蓁回國後幾天，所以我給何雅蒂按摩的時間，應該是陳家蓁回國到8月3日這其中的某一天。」等語即知（見原審卷第132頁），則被告所辯稱案發前至上開按摩店消費之日，距離案發至少相隔超過5日，惟以上開按摩店係開店時間24小時之營業場所，參照卷附現場照片之煙灰缸內之煙灰量，足認該煙灰缸應無相隔超過5日均未清理之情形，是以原審指定辯護人為被告辯護稱：依被告與證人何雅蒂持用之行動電話通聯紀錄，足見被告確實曾經前往上開按摩店消費，則經警在該店煙灰缸內所採集與被告DNA相符之菸蒂，亦有可能係被告所稱伊在案發前至上開按摩店消費所留下等語，無從採為有利被告之認定。
（六）被告雖另辯稱：伊曾以上開計程車搭載過小名「NOY」之證人凱洽，追求過證人凱洽，並有多次電話聯絡，伊至上開按摩店按摩時，復曾與證人何雅蒂發生性關係，苟本案犯行確係伊所為，何以證人凱洽、何雅蒂未在第一時間指認 伊云云 。惟被告迭於偵查中供稱伊僅見過證人凱洽一次面，亦即伊以計程車搭載證人凱洽之該次見過面等語在卷（見偵查卷一第192頁至第193頁、第232頁至第233頁），參以被告於原審審理時供述：「（審判長問：你開計程車到案發時，你是否只有載過凱洽一次？）是的，只有載過她一次，見過她一次，就是只有載她那一次見過她。」、「（審判長問：你載凱洽那次，凱洽是否有拿名片給你？）有，她拿『普吉島按摩店』的名片給我。」、「（審判長問：名片你有無留下來？）有。」、「（審判長問：你有無告訴凱洽你的手機號碼？）有，我是將我名字long及日語的ㄚ及手機號碼寫在便條紙上給凱洽，並且跟凱洽說我的名字叫 阿昌 。」、「（審判長問：凱洽當時有無告訴你她的手機號碼？）有。」、「（審判長問：凱洽留名片給你的目的為何？）她希望我去『普吉島按摩店』捧場。」、「（審判長問：你本身只見過凱洽一次面，為何說你要追她？）不是追她，只是我對她的笑容印象很深，我曾經跟她說過，臺灣好不好，有沒有想家，要加油，之前我在警察局說我要追她，是因為我曾經打電話給凱洽，但因為凱洽把電話轉給陳家蓁，我以為還是凱洽，就講了一些話，陳家蓁就笑出來，說我分不清楚誰是凱洽，要怎麼追凱洽。」等語（見原審卷第129頁反面至第130頁），足徵被告與凱洽僅有一面之緣，且無被告所稱有追求證人凱洽之情事；至被告所稱之電話聯絡，據證人陳家蓁於偵查中證述：「（問：那個計程車司機有打電話給你嗎？）沒有，今年（按即100年）7月13日他有打電話給我妹妹凱洽，問我們在哪裡，我妹妹聽不懂，叫我跟他講，我就說我們在第一廣場，他說等一下去找我，我說好，我也想跟他見面，因為我明天就回泰國了，他說他要騎車來，我說好，我們在第一廣場等他，我叫他到了打給我，但他沒有打來，我打了5、6通，他都不接，我就跟我妹說這個人是騙人的，不要再接他電話，我就沒跟他聯絡了，我14號就回泰國，我7月28日回來。」、「（問：你知道講電話的是計程車司機嗎？）知道，有講過電話，沒有見過面。」等語（見偵查卷一第189頁至第190頁）之情形，顯見非屬熟人間之聯絡；又上開被告持用之行動電話門號雙向通聯紀錄，固顯示被告曾於100年8月5日凌晨2時38分許撥打證人凱洽持用之門號0000000000號行動電話，通話秒數89秒，然依證人凱洽於原審審理時清楚證稱：「（審判長問：【提示偵查卷一第251頁通聯紀錄】被告有以其使用的0000000000號行動電話於100年8月5日2時38分撥打你所使用的0000000000號行動電話，通話秒數89秒，你記得該通電話是何人接聽，通話內容為何？）我不清楚是誰接聽的，但大部分應該是陳家蓁接聽的，因為我不會講中文，講不到三句，就不會講。」等語（見原審卷第70頁）。衡諸證人凱洽係泰國籍人士，於原審審理時，均需透過通譯始能理解問題，回答亦係透過通譯翻譯成國語，顯見被告與證人凱洽應無法以言語溝通，縱然曾有上開通話，難認證人凱洽知悉來電者為何人，況證人凱洽僅因搭乘被告駕駛之計程車，而與被告見過一次面，業如前述，如何能清楚記憶被告之長相？故被告辯稱：伊曾駕駛計程車搭載並追求過證人凱洽，且有多次電話聯絡，何以證人凱洽未在第一時間指認伊云云，洵非可採，不足以推翻證人凱洽上開指證之憑信性。又被告辯稱曾與證人何雅蒂發生性關係云云，此為證人何雅蒂堅詞否認，參以證人何雅蒂於原審審理時證稱：伊幫客人按摩完之後，為了讓客人會回來讓伊按摩，會給客人店裡的名片，名片上會寫上伊之行動電話號碼，好讓客人聯絡伊，被告是在什麼情況下知悉伊之行動電話號碼，伊不知道，而被告於100年8月3日撥打電話予伊之通話內容為何，伊不知道，因客人很多等語（見原審卷第63頁反面至第64頁），而證人何雅蒂身為上開按摩店內之按摩師，留下電話資料方便客人與之聯絡，促使更多客人來電消費指定其服務，乃屬常情，觀諸上述被告與證人何雅蒂於100年8月3日之2次通話之時間僅各為24秒、10秒，且被告經原審訊問上述通話內容，亦供稱「可能是問她在幹什麼、在哪裡，有沒有客人這些話」等語（見原審卷第
132頁），實屬極為稀鬆平常之對話，是以被告縱得知證人何雅蒂之電話，並曾與證人何雅蒂通話，亦不足以認定被告與證人何雅蒂有何特殊交情，原審指定辯護人辯護稱：證人何雅蒂既願意留行動電話號碼予被告，堪認兩人先前應有不錯之互動，否則豈會讓被告輕易知悉其行動電話號碼等語，礙難憑採。再證人何雅蒂縱因於案發當日為被告按摩4個小時，且遭被告強盜金項鍊，而能清楚記憶被告之容貌、身體特徵，惟其與被告並非熟稔，在不知被告真實姓名年籍資料之情況下，未能於案發後隨即指證被告即為作案歹徒，自與常理無違，況被告為警循線查獲後，證人何雅蒂始終明確指認被告即為案發當日作案之歹徒，被告質疑何以證人何雅蒂未第一時間指認伊云云，洵非可採。至被告復辯稱：伊不會愚笨到選擇有人認識伊之店家作案云云，然被告與上開證人均難謂相識，業如前述，況且熟人犯案，本非罕見，是被告此部分所辯，要亦難採為有利於其之認定。
（七）又被告所駕駛之車牌號碼000-00號計程車，於100年8月8案發當日凌晨2時48分許至上午7時28分許，係停放在臺中市○○路上前揭按摩店旁之家具賣場前，此經被告供認無訛（見偵查卷一第403頁至第404頁），並有停放照片、監視錄影畫面翻拍照片在卷可憑（見偵查卷一第40頁、第309頁、第407頁）。雖被告辯稱：伊係於100年8月8日凌晨在臺中市○○路某處與黃克華等友人打麻將，至凌晨2、3時許駕駛車牌號碼000-00號計程車離開後，即將該計程車停放在臺中市○○路上前揭按摩店旁之家具賣場前，並在車上睡覺，直到早上7、8時許，始駕車沿大雅路至文心路迴轉後，直行大雅路、公園路、自由路左轉回到伊之臺中市○區○○里○○街○○○巷○號住處，睡覺到下午4、5時許再外出云云（見偵查卷一第209頁）。惟證人王克華業於偵查中具結證稱：100年8月8日凌晨伊曾打電話找被告打麻將，但被告並未應邀打麻將，因當天是父親節，故伊記得此事等語屬實（見偵查卷一第378頁至第379頁）。核與被告辯稱於100年8月8日凌晨在臺中市○○路某處與黃克華等友人打麻將至凌晨2、3等情不符，且依被告所稱，其於案發當日凌晨在臺中市○○路某處打完麻將後，如係要睡覺休息，理應直接返回其上開住處，何需捨近求遠、多此一舉，而刻意駕車繞至上開按摩店附近之臺中市○○路上，將車輛停放在路邊睡覺，睡到早上7、8時許後，又駕車返回住處睡覺？是以被告所辯顯與常情有違，況被告所駕駛之上開計程車，於100年8月8日案發當日之凌晨2時48分許至上午7時28分許，均係停放在臺中市○○路上前開按摩店旁之家具賣場前，業如前述，而該段期間恰與證人何雅蒂、陳家蓁、凱洽證稱被告前往上開按摩店內按摩、犯案至逃逸之時間重疊相符，足見上開證人指證被告為作案之歹徒，實屬可信，否則豈有如此巧合之事？益徵本案強盜犯行確為被告所為。至卷附報案紀錄單雖記載作案歹徒係騎乘機車逃逸（見偵查卷一第328頁至第329頁），惟依證人即獲報警員 董志睿 之證述（見原審卷第124頁至第
125頁），此係因該警員到現場處理時，聽聞報案人即證人陳錦森之轉述始為此記載，觀諸證人陳錦森到庭證稱：「案發當天我睡4樓，當時我聽到樓下有聲音，我就下樓查看，走到3樓樓梯，聽到聲音覺得怪怪的，我就趕快下樓，後來發現陳家蓁及凱洽躲在樓梯，我就問她發生什麼事情，陳家蓁說有人搶她的金項鍊，而且對方有拿槍，然後我就問陳家蓁對方跑去哪裡，我想了一下，就直接拿電話打110報警，我沒有打開店門到店外看歹徒的逃逸方向，但我有問凱洽對方是跑到對面或往旁邊跑，凱洽說她不知道，而陳家蓁事後說，她當時因為看到歹徒拿著槍，就很害怕，就不敢動，據陳家蓁及凱洽所言，她們2人並沒有去店外看歹徒的逃逸方向。」、「有可能是因為當時我在店內有詢問凱洽搶劫的歹徒是不是外面那個騎機車的人，而當時我是看到店門外的對面有一名男子騎機車離開，我以為那個人是歹徒，所以才詢問凱洽」等語（見原審卷第121頁及反面），參以證人凱洽於原審審理時亦證稱：
伊沒有看到被告逃跑方向，亦未看到被告離開店以後，是使用何種交通工具逃逸等語（見原審卷第69頁反面至第70頁），可知上開報案紀錄單之記載顯屬誤認所致，亦不能因此而推論證人陳家蓁及凱洽之指證不實。
（八）另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例、92年度臺上字第5566號判決意旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。本案被告原審之指定辯護人雖以證人何雅蒂於警詢時稱該名作案之男客到店內表示要油壓4個小時，於原審審理時卻稱該名男客並未特別表示要按摩多久，證人何雅蒂之證述，未可盡信；且於原審審理時證稱不知道案發當日證人陳家蓁原先係安排1號按摩師，經被告拒絕，亦與其於警詢時稱其有詢問歹徒為何不讓1號按摩師而指定伊服務等語說詞不一，而主張證人何雅蒂之證述令人存疑云云。然人之記憶本屬有限，事後追憶陳述，因未及想起而不完整，致前後未盡相符，本屬難免，且依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同人員之訊（詢）、詰問，在各次訊、詰問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊、詰問者訊、詰問之方式、態度、著重之重點、理解整理筆錄之能力，以及是否有省略證人部分證述內容等，亦有關聯，尤其如本案之證人何雅蒂係印尼籍人士，其國語之理解及表達能力自非如本國人，且亦不能排除警員在詢問、整理筆錄時，有未精確完整記載證人何雅蒂真意之可能性，然證人何雅蒂對於本案被告犯案過程、手法之基本事實陳述並無歧異，又與證人陳家蓁及凱洽證述被告作案之時間、過程相符，復有其他證據足以補強其真實性，自得採為認定犯罪事實之基礎。
（九）又證人何雅蒂雖未於100年8月8日警詢時即證稱被告雙手10指有纏繞透氣膠帶，而係於100年8月17日警詢時始為此證述，然此關乎不同人員之詢問方式、態度、著重之重點、理解整理筆錄之能力，或牽涉證人是否未及想起等情，前已敘明，自不得以此即推翻證人何雅蒂證詞之可信性；參以證人何雅蒂係於100年8月17日下午2時32分至下午3時10分之警詢時，已明確證稱作案歹徒10個手指頭有纏膠帶等語（見偵查卷一第64頁），而扣案之透氣膠帶則係經警於100年8月17日下午6時35分許持原審法院核發之搜索票，在被告所駕駛之車牌號碼000-00計程車內搜索查扣，此有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見偵查卷一第15頁至第19頁），警方乃於100年8月17日晚上9時35分許證人何雅蒂接受警察詢問時，提示該扣案之透氣膠帶等物供證人何雅蒂辨認（見偵查卷一第153頁至第154頁），故原審指定辯護人辯護稱不排除證人何雅蒂係看到扣案之透氣膠帶後才為此指證云云，殊難憑採；又透氣膠帶輕薄、透氣、柔軟，與一般之膠帶並不相同，衡情縱雙手10指均纏繞透氣膠帶，尚難謂即無法洗澡、拿鈔票、點鈔票、作案、解開項鍊，是以原審指定辯護人執前詞指稱證人何雅蒂證述被告雙手10指有纏繞透氣膠帶乙節不可採信云云，自無足取。
（十）原審指定辯護人另辯護稱：案發當日上開按摩店之監視錄影器所攝錄之人，經將計程車出租予被告之證人黃清文辨識，亦表示無法認出該監視錄影器攝錄畫面之人是否為被告，自難認本案係被告所為等語。惟依卷附監視錄影畫面翻拍照片所示，足見作案歹徒係頭戴鴨舌帽，且因拍攝角度、畫面品質等問題，致難以輕易藉由監視錄影畫面清楚辨識畫面中之人之容貌，故證人黃清文表示無法認出該監視錄影器攝錄畫面之人是否為被告，尚難逕為有利被告之認定；反之，證人何雅蒂、凱洽、陳家蓁3人，係案發當時與作案歹徒有實際接觸而親身經歷案發過程之人，尤其證人何雅蒂與被告近身接觸約4小時，其等所為之一致指證，更屬可信，準此，原審指定辯護人此部分之辯護，亦不可採。
三、綜上所述，被告上開辯解，均係事後飾卸之詞，不足以採信。本件事證明確，被告上開強盜犯行，堪以認定。又被告聲請傳喚 曾美珍 到庭作證，以證明伊與曾美珍係何時一同前往新竹，惟衡諸被告已自稱伊直到100年8月8日才有時間睡覺，伊是睡飽後才帶曾美珍去新竹，應該是於100年8月8日後一日等語（見原審卷128頁反面），足見被告聲請傳喚曾美珍到庭作證欲證明之事，核與本案無關；被告另聲請傳喚證人即警詢筆錄製作人 林冠麟 ，以證明在製作筆錄前有警員罵伊三字經云云。惟查被告於警偵審中均否認犯行，於本院審理中亦供稱員警未對伊強暴、脅迫（見本院卷第94頁反面），是被告警詢筆錄既未自白犯罪，其供述亦未違反其意願，本院更未採其警詢筆錄作為不利於被告之認定，核無傳喚證人林冠麟之必要。至指定辯護人另請求調閱100年8月4日或5日之間是錄影光碟，惟此部分已於理由欄二㈣說明，核無再行調閱之必要，均併予說明。
參、論罪科刑理由：
一、按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂強暴，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；脅迫則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度臺上字第7041號判決意旨參照）；又按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祗須壓抑被害人之抗拒，足以使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院20年非字第84號判例意旨參照）；又是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準。苟行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，即已達「不能抗拒」之程度（最高法院88年度臺上字第2132號、91年度臺上字第290號判決意旨參照）。查證人何雅蒂於上開案發時、地，僅獨自與被告同處一間按摩包廂，被告於按摩結束之際，突將證人何雅蒂之右手拉進按摩床的洞裡，並以身體壓住證人何雅蒂之身體，將證人何雅蒂之左手繞過按摩床與右手一起綑綁，復將證人何雅蒂之頭臉部壓趴在按摩床上，以毛巾綁住證人何雅蒂之嘴巴，而被告身為男性之體能、腕力亦顯較證人何雅蒂優越，且證人何雅蒂當時孤立無援，依被告於行為當時對證人何雅蒂所實施之上開強暴行為，以證人何雅蒂之性別、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考量，堪認證人何雅蒂之意思自由已受到壓抑，而處於不能抗拒之狀態；又依證人凱洽、陳家蓁之證述，被告於上開時、地在該按摩店1樓櫃臺所為犯行，固係持狀似槍枝外型之物，惟因該犯罪工具並未扣案，本院自無從認定該狀似槍枝外型之物，係有殺傷力之槍枝，亦無法勘究該物於客觀上是否足以對人之生命、身體、安全構成威脅及危險性，而為兇器之認定，因該犯罪工具是否為兇器，事涉加重強盜罪之加重條件，於審判上自需為嚴格之證明，然依證人凱洽、陳家蓁所述，僅知被告作案所持之物狀似槍枝，因該等證人並未明確證述該物之材質，客觀上自難認足以對人之生命、身體、安全構成威脅，則依刑事訴訟法上「罪疑惟輕」原則，應為有利被告之認定，認被告此部分所為與刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器」之加重構成要件尚屬未符；然按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院26年滬上字第9號判例意旨可資參照）。被告以出示狀似槍枝之物分別抵住證人凱洽、陳家蓁，而一般人於此突發狀況，本無法迅速辨別行為人所持以犯案之物是否為真槍，故證人凱洽、陳家蓁突遭被告持狀似槍枝外型之物抵住，客觀上自不敢加以反抗，而被告已具體對證人凱洽、陳家蓁人實施暴行，顯係直接以強暴之手段，使證人凱洽、陳家蓁喪失自由意思而達不能抗拒之程度。從而，被告於上開時、地，分別以強暴之方式，壓制證人何雅蒂、凱洽、陳家蓁之意思自由至不能抗拒，進而強取證人何雅蒂之金項鍊、證人凱洽為證人陳家蓁代收之3,000元現金及證人陳家蓁之金項鍊等財物，縱證人何雅蒂、凱洽、陳家蓁當場並無明顯之抵抗行為，仍不影響強盜罪之成立。
二、核被告所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪。又按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立妨害自由罪之餘地（最高法院92年度臺上字第2184號判決意旨參照）。故被告將證人何雅蒂之右手拉進按摩床的洞裡，並以身體壓住證人何雅蒂之身體，將證人何雅蒂之左手繞過按摩床與右手一起綑綁，復將證人何雅蒂之頭臉部壓趴在按摩床上，而剝奪證人何雅蒂行動自由之行為，及持狀似槍枝之物抵住證人凱洽、陳家蓁，控制該等證人之行動，以便遂行強盜犯行，依上開說明，已包括在各次強盜行為中，均不另成立妨害自由之罪名。
三、再按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪，最高法院著有86年臺上字第3295號判例意旨可資參照。換言之，以單一之犯意，單一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，而接續地侵害同一人之同一法益，始得謂係接續犯；如係數個犯罪行為，時間上先後次序可分，所侵害者乃非同一人管領之個別數法益，則各行為間自均可獨立成罪，不得論以接續犯。經查，被告於案發當日，在上開按摩店1樓櫃臺，先後強取證人凱洽為證人陳家蓁代收之3,000元及證人陳家蓁配戴之金項鍊，係於密切接近之時、地實施，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是其此部分之行為應屬接續犯；惟被告於案發當日，在上開按摩店2樓包廂內，強盜證人何雅蒂所配戴金項鍊之行為，與被告之後於上開按摩店1樓櫃臺所為之強盜行為，時間上先後次序可分，且被告所強盜者分屬證人何雅蒂、證人陳家蓁之財物，侵害法益不同，足認被告於案發當日分別在上開按摩店2樓包廂內及1樓櫃臺所為之2次強盜犯行，犯意各別，行為互殊，侵害法益有異，顯係基於各別犯意而為之，應予分論併罰，公訴意旨認係接續犯，容有誤會。
四、查被告前於96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第992號判決判處有期徒刑5月，並經本院以97年度上易字第1107號判決駁回上訴確定，入監服刑後，於98年3月5日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、原審以被告所犯強盜罪罪證明確，適用刑法第328條第1項、第47條第1項、第51條第5款規定，審酌被告前有違反懲治盜匪條例、竊盜、詐欺等前科，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行不佳，且不思以正當途徑獲取個人所需，竟以強盜之方式貪圖不法利益，犯罪之動機、目的可議，且前往上開按摩店按摩後強盜財物，行徑惡劣，對被害人造成心理之驚嚇甚鉅，嚴重危害社會治安，敗壞善良風氣，犯後仍否認犯行，難認有悔悟之心，再參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，就其所犯2次強盜犯行，各量處有期徒刑6年、6年，並定其應執行之刑為有期徒刑8年。另敘明被告持以作案用之狀似槍枝外型之物，既未扣案，因無證據證明係屬違禁物，且無證據證明現仍存在，為免執行困難，爰不予宣告沒收。至扣案之電子產品（衛星導航）1臺、藍色長袖外衣1件、太陽眼鏡2支、手套1雙、透氣膠帶2捲、口罩1包、鴨舌帽1個、藥盒（內含1/4粒威爾鋼2顆）1盒、行動電話3支（含SIM卡3張）、黑色側背包1個、長袖上衣2件、牛仔褲1件、珠寶盒1個、束線（以公文封包裝）1個等物，難認係供本案強盜犯行使用，故均不另為沒收之諭知。原審認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國101年8月21日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國101年8月21日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。