臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第995號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上訴字第995號刑事判決

裁判日期：民國101年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第995號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉俊杰
許智明上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第276號中華民國101年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第21768、21769號、100年度毒偵字第3481號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉俊杰部分撤銷。
劉俊杰犯如附表四編號1至24之罪，各處如附表四編號1至24部分所處之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾肆年。從刑部分併執行之。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、劉俊杰前於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼由同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月10日停止強制戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年11月6日期滿，未經撤銷，強制戒治執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第568號為不起訴之處分確定。復於強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再因施用毒品案件，經同法院以91年度訴字第991號判決，判處有期徒刑10月確定。又因⑴詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第2571號判決，判處有期徒刑6月確定。再因⑵施用毒品案件，經同法院以94年度訴字第2888號判決，分別判處有期徒刑11月（施用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑1年1月確定。另因⑶施用毒品案件，經同法院以96年度訴字第983號判決，判處有期徒刑1年確定。 上開 ⑴至⑶案件，因均符合減刑規定，經同法院以96年度聲減字第1472號裁定，各減為有期徒刑3月、5月又15日、2月、6月，並就減刑後之⑴、⑵案件合併定應執行刑為有期徒刑9月確定，與減刑後之⑶案件，接續執行，於97年1月3日縮刑期滿執行完畢。
二、許智明明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠100年9月8日晚上9時1分10秒、9時1分46秒，劉俊杰以所有
之門號0000000000號行動電話與許智明所有之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因事宜後。許智明隨即於100年9月8日晚上9時30分許，在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前，將價格為新臺幣（下同）6000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金6000元，而銀貨兩訖。
㈡於100年9月10日上午6時43分許、10時31分許，劉俊杰先以
所有之門號0000000000號行動電話傳送簡訊至許智明所有之門號0000000000號行動電話，許智明隨即於100年9月10日中午12時6分許、12時56分許，以所有之門號0000000000號行動電話與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜後。許智明隨即於100年9月10日下午1時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室之劉俊杰居所樓下，將價格為6000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金6000元，而銀貨兩訖。
㈢於100年9月11日中午12時12分許、12時58分許、下午1時5分
許，劉俊杰以所有之門號0000000000號行動電話以傳送簡訊、撥打電話之方式與許智明所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。許智明隨即於最後通話結束後之某時許，在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前，將價格為1萬1000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金1萬1000元，而銀貨兩訖。
㈣100年9月13日下午1時39分許、晚上7時24分許、7時40分許
、7時51分許、8時7分許，劉俊杰以所有之門號0000000000號行動電話與許智明所有之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因事宜後。許智明隨即於最後通話結束後之某時許，在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前，將價格6000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金6000元，而銀貨兩訖。
㈤於100年9月17日下午5時49分許、晚上7時23分7秒、7時23分
50秒，劉俊杰以所有之門號0000000000號行動電話與許智明所有之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因事宜後。於100年9月17日晚上7時45分許，許智明在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前，將價格為6000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金6000元，而銀貨兩訖。
㈥於100年9月21日晚上6時54分許，劉俊杰以所有之門號00000
00000號行動電話與許智明所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。許智明隨即於100年9月21日晚上7時許，在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前，將價格為3000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金3000元，而銀貨兩訖。
㈦於100年9月22日下午4時12分許、4時37分許、晚上7時30分
許、7時36分許、8時許，劉俊杰以所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話與許智明所有之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因事宜後。許智明隨即於100年9月22日晚上8時許通話結束後之某分許，在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前，將價格為6000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金6000元，而銀貨兩訖。
㈧於100年9月26日晚上6時49分許，劉俊杰以所有之門號00000
00000號行動電話與許智明所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。於100年9月26日晚上7時15分許，許智明在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前，將價格為3000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金3000元，而銀貨兩訖。
㈨於100年9月27日晚上10時16分許、10時20分許、10時41分許
，劉俊杰以所有之門號0000000000號行動電話與許智明所有之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因事宜後。
於100年9月27日晚上11時許，許智明在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前，將價格為3000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金3000元，而銀貨兩訖。
㈩於100年9月28日晚上6時17分許、7時16分許、7時40分許，
劉俊杰以所有之門號0000000000號行動電話與許智明所有之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因事宜後。許智明隨即在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前，將價格為6000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金6000元，而銀貨兩訖。
於100年10月1日下午4時35分許、5時5分許，劉俊杰以所有
之門號0000000000號行動電話與許智明所有之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因事宜後。於100年10月1日下午5時5分後之下午5時許間，許智明在臺中市○○路之劉俊杰袓母住處附近，將價格為3000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金3000元，而銀貨兩訖。於100年10月2日下午1時39分許、2時6分許，劉俊杰以所有
之門號0000000000號行動電話與許智明所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。於100年10月2日下午2時6分許後之下午2、3時許間，許智明在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前，將價格為3000元之海洛因1包販賣交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取現金3000元，而銀貨兩訖。
嗣經警於下述五所示之時、地，查獲劉俊杰後，劉俊杰即向
員警表示同意配合警方執行查緝許智明，劉俊杰雖無購買海洛因之真意，仍於100年10月4日晚上7時50分許，以所有之門號0000000000號行動電話，撥打許智明所有之門號0000000000號行動電話，向許智明表示欲購買海洛因，許智明表示海洛因價錢需要再斟酌，稍後再與劉俊杰聯絡。劉俊杰復於100年10月4日晚上8時3分許，以門號0000000000號行動電話，與許智明所有之門號0000000000號行動電話聯繫詢問海洛因價格，許智明表示價錢為2萬5000元，劉俊杰再於100年10月4日晚上8時4分許，以門號0000000000號行動電話，撥打許智明所有之門號0000000000號行動電話，向許智明確認於100年10月4日晚上8時25分至30分間，在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前，向許智明購買價格為2萬5000元之海洛因。迨許智明依約於100年10月4日晚上8時40分許，攜帶價格為2萬5000元之海洛因1包，出現在上址汽車保養廠前，旋由埋伏員警當場對許智明實施逮捕未能販賣海洛因得逞而未遂，並在許智明身上扣得該包海洛因。復經許智明同意執行搜索，為警在臺中市○區○○路○○○號6樓606室，扣得許智明所有之海洛因16包，及如附表一編號2至7所示之物（如附表一編號2至6所示之物，係供許智明販賣海洛因所用之物、如附表一編號7之現金16萬5400元，其中3萬5400元係許智明販賣海洛因所得），共計扣得許智明所有如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因17包（含包裝袋17個，合計驗餘淨重6.84公克，空包裝袋總重4.09公克），而悉上情。
三、劉俊杰明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣海洛因之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠於100年9月12日上午6時35分許、6時41分許， 王秋萍 以持有
之門號0000000000號行動電話與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因事宜後。劉俊杰於100年9月12日上午6時41分許與王秋萍通話結束後，即駕車前往臺中市○○路與三民路口附近，迨王秋萍在該處上車後，由劉俊杰在車上將價格為2000元之海洛因1包販賣交付予王秋萍，並向王秋萍收取現金2000元，而銀貨兩訖。
㈡於100年9月13日晚上7時38分許、7時49分許、8時4分許、8
時10分許，王秋萍以持有之門號0000000000號行動電話與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因事宜後。劉俊杰隨即在臺中市進德國小附近，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予王秋萍，並向王秋萍收取現金1000元，而銀貨兩訖。
㈢於100年7月26日晚上6時52分許， 吳蒼賢 以持用之門號00000
00000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後3至5分鐘間，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所樓下，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
㈣於100年7月27日晚上7時41分許，吳蒼賢以持用之門號00000
00000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。於100年7月27日晚上8時5分許，劉俊杰在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所樓下，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
㈤於100年7月28日晚上6時57分許，吳蒼賢以持用之門號00000
00000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後3至5分鐘間，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
㈥於100年7月29日上午6時34分許，吳蒼賢以持用之門號00000
00000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後3至5分鐘間，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
㈦於100年7月30日晚上6時9分許，吳蒼賢以持用之門號000000
0000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後3至5分鐘間，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
㈧於100年7月31日晚上6時27分許，吳蒼賢以持用之門號00000
00000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
㈨於100年8月7日下午5時50分許，吳蒼賢以持用之門號000000
0000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後3至5分鐘間，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
㈩於100年8月8日晚上7時43分許，吳蒼賢以持用之門號000000
0000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後3至5分鐘間，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年8月9日下午5時57分許、6時14分許，吳蒼賢以持用
之門號0000000000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於100年8月9日下午6時14分許通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年8月10日中午12時36分許、12時40分許，吳蒼賢以持
用之門號0000000000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於100年8月10日中午12時40分許通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年8月13日晚上7時18分許、7時20分許，吳蒼賢以持用
之門號0000000000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於100年8月13日晚上7時20分許通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年8月14日上午6時35分許，吳蒼賢以持用之門號00000
00000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年8月15日上午8時42分許，吳蒼賢以持用之門號00000
00000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後5分鐘間，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年8月16日晚上7時23分許、7時32分許、7時54分許，
吳蒼賢以持用之門號0000000000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於100年8月16日晚上7時54分許通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年8月21日下午2時13分許、2時17分許，吳蒼賢以持用
之門號0000000000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於100年8月21日下午2時17分許通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年9月11日中午12時27分許、中午12時29分許，吳蒼賢
以持用之門號0000000000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於100年9月11日中午12時29分許通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年9月12日晚上6時56分許，吳蒼賢以持用之門號00000
00000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年9月13日晚上9時11分許，吳蒼賢以持用之門號00000
00000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年9月14日上午6時36分許，吳蒼賢以持用之門號00000
00000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年9月18日晚上8時5分許，吳蒼賢以持用之門號000000
0000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
於100年9月19日晚上8時12分許，吳蒼賢以持用之門號00000
00000號行動電話，與劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話聯繫洽購海洛因事宜後。劉俊杰於通話結束後之某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所附近之土地公廟，將價格為1000元之海洛因1包販賣交付予吳蒼賢，並向吳蒼賢收取現金1000元，而銀貨兩訖。
四、劉俊杰基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月2日凌晨2時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室居所，以將海洛因置於注射針筒內，摻水稀釋混合後，注射於身體血管之方式，施用海洛因1次。經警於下述五所示之時間、地點查獲劉俊杰，徵得劉俊杰之同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而知上情。
五、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法規定，聲請臺灣臺中地方法院核准就前揭許智明所有之門號0000000000號行動電話、劉俊杰所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察。於100年10月4日下午6時8分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○路○○巷○○號2樓202室之劉俊杰居所，拘提查獲劉俊杰，並執行搜索，扣得如附表二編號2至7所示之物，復在劉俊杰使用之車牌號碼00-0000號自用小客車上扣得如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因1包（其中如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因1包，係劉俊杰上開施用海洛因後所剩餘之海洛因；如附表二編號2至5所示之物，係劉俊杰所有，與其販賣海洛因犯罪相關），經劉俊杰供出其毒品來源係綽號「 阿明 」者，並配合員警佯為向「阿明」購買毒品，約同許智明交易，經警事先埋伏查獲許智明（即上開二之過程），而悉上情。
六、案經臺中市政府警察局移送暨海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度臺上字第2949號判決要旨參照)。另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言(最高法院99年度臺上字第4125號判決參照）。查本案證人王秋萍、吳蒼賢於偵查中之證述，及被告劉俊杰於檢察官偵查時改以證人身分作證之陳述，均符合刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應均具有證據能力。而上開證人王秋萍、吳蒼賢雖未經被告劉俊杰於偵查程序為詰問，被告劉俊杰於偵查程序中以證人身分具結作證時，未經被告許智明為詰問，而於法院審理時，被告劉俊杰及其辯護人已捨棄詰問證人王秋萍、吳蒼賢、共同被告許智明，且被告許智明及其辯護人亦未聲請傳喚詰問共同被告劉俊杰。又於審判期日經審判長詢問尚有何證據請求調查時，被告許智明、劉俊杰及其等辯護人皆答稱沒有，被告劉俊杰及其辯護人，既已認無詰問上開證人王秋萍、吳蒼賢之必要，且被告許智明、劉俊杰亦認無以證人身分互為詰問之必要，則無不當剝奪被告許智明、劉俊杰詰問權之行使。是法院於審判期日依法定程序提示上開證人王秋萍、吳蒼賢於偵查中之證述內容，及被告劉俊杰於偵查中以證人身分具結證述之內容，並告以要旨，即已為合法調查，得作為證據。
㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定(不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定)，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照)。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院鑑定書等件，均係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，由專業機關人員本於專業知識及儀器所作成，自均具有證據能力。
㈢按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案引用有關對被告許智明所有之門號0000000000號行動電話；被告劉俊杰所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話所為之通訊監察，均係檢察官依通訊保障及監察法向原審法院聲請核發通訊監察書實施，有100年聲監字第1238號通訊監察書（即准予監察門號0000000000號行動電話，監察期間自100年9月7日10時起至100年10月6日10時止）、100年聲監字第998號通訊監察書（即准予監察門號0000000000號行動電話，監察期間自100年7月25日10時起至100年8月23日10時止）、100年聲監字第1155號通訊監察書（即准予監察門號0000000000號行動電話，監察期間自100年8月24日10時起至100年9月21日10時止）、100年聲監續字第1149號通訊監察書（即准予監察門號0000000000號行動電話，監察期間自100年9月21日10時起至100年10月20日10時止）、100年聲監字第1092號通訊監察書（即准予監察門號0000000000號行動電話，監察期間自100年8月12日10時起至100年9月9日10時止）、100年聲監續字第1072號通訊監察書（即准予監察門號0000000000號行動電話，監察期間自100年9月9日10時起至100年10月7日10時止）等件附卷可憑（見警卷1第39頁至第40頁、警卷2第93頁至第111頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告許智明、劉俊杰訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是應認均具有證據能力。
㈣司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬
於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合(最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見)。查公訴人、被告許智明、劉俊杰及渠等辯護人於原審及本院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，並經法院於審理中提示上開通訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見，本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定(如第46條)外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨可參）。本案所引用之上開通訊監察譯文，原雖有部分未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，且原審法院於審理時業請上開通訊監察譯文之製作人即海巡署中士 陳榮庭 予以補正簽章（見原審卷第108頁至第172頁），揆諸前揭說明，自不影響上開通訊監察譯文之證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，公訴人、被告許智明、劉俊杰及渠等辯護人於法院審理時，就後述所引除上開證據以外之其餘傳聞證據之證據能力，均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案後述所引之其餘傳聞證據資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，均有證據能力。
㈥此外，本案作為判決基礎所引用之非供述證據及扣案如附表
一及附表二所示之物品，均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，況扣案如附表一所示之物品，係經警徵得被告許智明之同意，執行搜索而扣得（見警卷1第51頁至第54頁、第56頁、57頁至第62頁、第64頁）；扣案如附表二所示之物品，則係經警持原審法院核發之搜索票及徵得被告劉俊杰之同意，執行搜索而扣得(見警卷2第53頁至第59頁、第63頁至第69頁、第73頁)，均係依法定程序合法扣得，復均經本院依法踐行調查證據程序，依法自得作為證據，而均有證據能力。
二、實體部分：㈠上訴人即被告（下稱被告）許智明、劉俊杰販賣毒品部分：
訊據上訴人即被告許智明對於上開犯罪事實欄二㈠至所示販賣海洛因之犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時，均坦承不諱。另上訴人即被告劉俊杰對於上開犯罪事實欄三㈠至所示販賣海洛因之犯行及犯罪事實欄四所示施用海洛因之犯行，於原審及本院審理中均坦承不諱，並就犯罪事實欄三㈡，於檢察官向原審法院聲請羈押，由原審法院法官訊問時坦承不諱（見100年度聲羈字第1061號卷第5頁正反面）。
⑴被告許智明所坦承之犯罪事實欄二㈠至所示販賣海洛因既
遂、二所示販賣海洛因未遂之犯行，核與證人即同案被告劉俊杰於警詢、偵查中就如犯罪事實欄二㈠至所示部分證述各次與被告許智明聯繫交易海洛因事宜後，嗣由被告許智明販賣交付海洛因，並收受其各次所交付作為購買海洛因對價之現金；就如犯罪事實欄二所示部分證述其於犯罪事實欄五所示之時、地遭警查獲後，配合員警查緝，嗣如何佯與被告許智明聯絡約定向被告許智明購買價格為2萬5000元之海洛因、交易地點，被告許智明依約前往販賣交付海洛因，致遭警逮捕等情節相符（見警卷1第21頁至第29頁、100年度偵字第21768號卷第33頁至第37頁、第103頁至第105頁）。
且有被告許智明所有門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、被告許智明與上開證人即同案被告劉俊杰聯絡交易海洛因事宜之通訊監察譯文等件附卷足稽（見原審卷第44頁至第48頁、第108頁至第117頁）。此外，並有臺灣臺中地方法院100年聲監字第1238號通訊監察書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片等件在卷可參（見警卷1第39頁至第40頁、第51頁至第54頁、第57頁至第62頁、第75頁至第80頁）。復有如附表一編號1至6所示之物品、如附表一編號7所示現金其中3萬5400元扣案可資佐證。而如附表一編號1所示之毒品17包（含包裝袋17個，合計淨重6.86公克，驗餘淨重6.84公克，空包裝袋總重4.09公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，檢驗結果均含海洛因成分，有該實驗室100年11月3日調科壹字第10023023570號鑑定書1紙附卷足憑（見100年度偵字第21768號卷第79頁）。足認被告許智明之自白與事實相符，堪以採信，自得採為論罪科刑之依據。
⑵被告劉俊杰所坦承之犯罪事實欄三㈠至所示販賣海洛因之
犯行，核與證人王秋萍、吳蒼賢於警詢、偵查中分別證述其等各次與被告劉俊杰聯繫購買海洛因事宜後，嗣由被告劉俊杰販賣交付海洛因，並收受各次所交付作為購買海洛因對價之現金等情節相符（見警卷2第113頁至第125頁、100年度偵字第21769號卷第83頁至第86頁、第297至第303頁）。並經證人王秋萍、吳蒼賢於警詢指認販賣海洛因 予渠 等之人即為被告劉俊杰等情明確（見警卷2第123頁、100年度偵字第21769號卷第277頁之指認犯罪嫌疑人紀錄表）。且有被告劉俊杰所有門號0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、被告劉俊杰與上開證人王秋萍、吳蒼賢聯絡販賣海洛因事宜之通訊監察譯文等件附卷足稽（見原審卷第49頁至第90頁、第119頁、第123頁、第144頁至第147頁、第150頁、第156頁至第161頁、第164頁至第165頁、第171頁）。此外，並有臺灣臺中地方法院100年聲監字第998號、100年聲監字第1155號、100年聲監續字第1149號、100年聲監字第1092號、100年聲監續字第1072號通訊監察書、臺中市政府警察局刑警大隊偵四隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可參(見警卷2第53頁至第59頁、第93頁至第111頁）。復有如附表二編號2至5所示之物品扣案可資佐證。足認被告劉俊杰此部分之自白與事實相符，堪以採信。
⑶而我國查緝毒品海洛因之販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑
責，且販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，復容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且上開毒品取得不易，苟非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供上開毒品予他人可能。而被告許智明與向其受買毒品之證人即共同被告劉俊杰之間、被告劉俊杰與向其購買毒品之證人王秋萍、吳蒼賢之間，均無特殊之親屬情誼，則被告許智明、劉俊杰倘非有利可圖，應無平白費時、費力各在如犯罪事實欄二、三所示之時間、地點販賣交付海洛因予證人即被告劉俊杰（除犯罪事實欄二部分，被告許智明前往與共同被告劉俊杰相約買賣海洛因地點，尚未交付海洛因予共同被告劉俊杰之際，即遭員警逮捕)、證人王秋萍、吳蒼賢之理。且被告許智明於原審訊問時亦供承：販賣海洛因，我多少賺一點等語（見原審卷第23頁)，被告劉俊杰於原審審理時供承：我從中賺取自己可以施用的毒品來施用等語（見原審卷第286頁）。足見被告許智明、劉俊杰各次販賣海洛因時，其等主觀上確均具有營利之販賣意圖甚明。
㈡被告劉俊杰施用毒品海洛因部分：
⑴被告劉俊杰所坦承之犯罪事實欄四所示施用海洛因之犯行，
經警徵得被告劉俊杰之同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應一節，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(原樣編號：R100050、報告編號：0A140016、報告日期：
100年10月21日)、臺中市政府警察局刑警大隊偵四隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表(代號：R100050)、勘察採證同意書各1份在卷可稽(見100年度偵字第21769號卷第203頁、警卷2第75頁、第79頁)。並有臺中市政府警察局刑警大隊偵四隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等件附卷足參(見警卷2第63頁至第69頁、警卷1第73頁至第74頁)。
復有如附表二編號1所示之毒品1包扣案可佐，而該包毒品（含包裝袋1個，送驗淨重0.0799公克、驗餘淨重0.0784公克），經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定，檢驗結果含海洛因成分，有該院100年10月13日草療鑑字第1001000064號鑑定書1紙附卷足憑（見100年度偵字第21769號卷第181頁）。
此外，依文獻記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%，該種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天一情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（已於98年6月3日整併為「食品藥物管理局」）90年5月4日管檢字第93902號函釋明確，是被告劉俊杰確有於如犯罪事實欄四所示之時、地施用海洛因之犯行至明。被告劉俊杰此部分之自白亦與事實相符，堪以採信。
⑵按施用第一級、第二級毒品皆為犯罪行為，毒品危害防制條
例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議、95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院98年台非字第56號判決意旨可資參照）。查被告劉俊杰前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼由同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月10日停止強制戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年11月6日期滿，未經撤銷，強制戒治執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第568號為不起訴之處分確定。復於強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第991號判決，判處有期徒刑10月確定。又因施用毒品案件，經同法院以94年度訴字第2888號判決，分別判處有期徒刑11月（施用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑1年1月確定等情，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告劉俊杰於上開強制戒治執行完畢釋放後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，並經刑事判決確定，被告劉俊杰既非於上開強制戒治執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行，揆諸前揭毒品危害防制條例條文及說明，被告劉俊杰所為犯罪事實欄四所示之施用第一級毒品犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之程序，應由檢察官逕行起訴。
㈢綜上所述，被告許智明就犯罪事實欄二㈠至（即附表三編
號㈠至）販賣第一級毒品（12次既遂；1次未遂）及被告劉俊杰就犯罪事實欄三㈠至（即附表四編號㈠至）販賣海洛因及犯罪事實欄四施用第一級毒品海洛因等犯罪事證明確，渠等犯行均洵堪認定，均應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一
級毒品，不得持有、施用及販賣。次按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、90年度台上字第4237號判決意旨參照）。核被告許智明就犯罪事實欄二㈠至所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，因係證人即同案被告劉俊杰為警查獲後，配合警方查緝而假意向被告許智明表示購買海洛因，證人即同案被告劉俊杰並無購入海洛因之真意，被告許智明雖有賣出海洛因之意，然雙方意思表示無從為一致，故核被告許智明此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。核被告劉俊杰就犯罪事實欄三㈠至所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡被告許智明、劉俊杰各次為供販賣第一級毒品海洛因而持有
第一級毒品海洛因之低度行為，應分別各為販賣之高度行為所吸收（被告許智明於遭警逮捕，扣得如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因17包之持有低度行為，應為其最後一次販賣海洛因之高度行為所吸收）；被告劉俊杰為供施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，亦應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告許智明上開所犯12次販賣第一級毒品罪及1次販賣第一級毒品未遂罪間；被告劉俊杰所犯23次販賣第一級毒品罪及1次施用第一級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。
㈢被告劉俊杰前因⑴詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以94年度
中簡字第2571號判決，判處有期徒刑6月確定。再因⑵施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2888號判決，分別判處有期徒刑11月（施用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑1年1月確定。另因⑶施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第983號判決，判處有期徒刑1年確定。上開⑴至⑶案件，因均符合減刑規定，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1472號裁定，各減為有期徒刑3月、5月又15日、2月、6月，並就減刑後之⑴、⑵案件合併定應執行刑為有期徒刑9月確定，與減刑後之⑶案件，接續執行，於97年1月3日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告劉俊杰於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之24罪，均為累犯，除有關販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈣被告許智明就犯罪事實欄二所示之犯行，已著手於販賣第
一級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參照）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決參照）。毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。又所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至於審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫屬法院後之審理中，所為之自白而言（最高法院101年度台上3292號判決參照）。經查：
⑴被告許智明就犯罪事實欄二㈠至所示販賣海洛因之行為，
迭於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見警卷1第4頁至第15頁；100年度偵字第21768號卷第29頁至第31頁、第91頁至第95頁；原審卷第22頁、第185頁至第186頁；本院卷第50頁反面、第93頁、第112頁反面至第114頁）。是被告許智明就犯罪事實欄二㈠至所示之販賣第一級毒品犯行均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，其中犯罪事實欄二部分遞減輕之。
⑵被告劉俊杰部分：
①被告劉俊杰就犯罪事實欄三㈠至所示之犯行，被告劉俊杰
就犯罪事實欄三㈠至所示販賣海洛因之行為，於原審及本院審理時已坦承不諱（見原審卷第274頁、第281頁至第286頁；本院卷第93頁、第115頁反面至第119頁），被告劉俊杰於偵查中，檢察官訊問是否有販賣海洛因予證人王秋萍、吳蒼賢時，則均辯以沒有販賣云云，惟其就惟就犯罪事實欄三㈡所示之犯行，於檢察官就被告劉俊杰上開犯行後，向原審法院聲請羈押，而由法官訊問時，已坦認在100年9月13日有販賣海洛因予證人王秋萍之事實（見100年度聲羈字第1061號卷第5頁），是被告劉俊杰就該次犯行，於檢察官聲請該管法院羈押訊問時已有自白，揆諸上開說明，縱其於檢察官偵訊時及原審法院偵查中羈押延押訊問時均否認販賣，辯稱合資購買云云，仍屬曾於偵查中自白。是就上開犯罪事實欄三㈡部分，既於偵查中及審理中均有自白，即合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，而減輕其刑。
②又被告劉俊杰就犯罪事實欄三㈠所示之犯行，於偵查中辯稱
：100年9月12日與王秋萍通話的目的，是王秋萍打電話給其，叫其打電話給許智明，當天王秋萍有拿6000元給其，其去跟許智明買完就馬上拿給王秋萍等語（見100年度偵字第21769號卷第211頁反面）；另於偵查中辯稱：「（檢察官問：
有無販賣毒品?）沒有，但有與朋友合資購買，我會找朋友合資擒跟阿明買東西」、「（檢察官問：合資是何意？）我自己有在喝美沙酮，所以我會把量變少，我會跟阿明買到海洛因之後，我就在巷口交給我朋友。」、「我真的沒有販賣毒品，我真的是跟朋友合資，如果我有販賣毒品，今天搜索會搜到很多錢，但是都沒有」等語（見100年度偵字第21769號卷第42頁反面、第43頁）；其沒有跟吳蒼賢去工作，但是其有幫他拿海洛因，他叫其打電話聯絡其上手；「（檢察官問：你與許智明買海洛因時，包裝為何?）有時候6000元1包，重量是41，爬山是4包，爬山是3000元，總共3包再送1包。」、「（檢察官問：是否每次跟吳蒼賢聯絡完後，就會打電話給許智明?）是。」、「（檢察官問：每次購買的量，是否即為吳蒼賢所要的量?）不是，是我跟吳蒼賢的量」、「（檢察官問：每次跟許智明購買之後，是給吳蒼賢幾包?）如果買3000元，裡面有2000元是我的，吳蒼賢買1000元，我就給他1包。」（見100年度偵字第21769號卷第339頁）；「（檢察官問：9月9日、10日、11日、12日、13日、17日、18日、19日，吳蒼賢是找你做何事？）幾乎每次都是叫我幫他調藥，但他又沒有錢，許智明又不讓人欠錢，所以沒有幫他調成」（見100年度偵字第21769號卷第340頁反面）、「（檢察官問：有無販賣毒品給王秋萍、林信宏、陳泰安、吳蒼賢？）沒有」、「（檢察官問：你有沒有在販賣毒品？）沒有」（見100年度偵字第21769號卷第341頁）。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。而販賣毒品與無償轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。被告於偵查中否認有販賣毒品之事實，辯稱係無償提供毒品供人施用，或合資購買幫助他人施用毒品云云，既難認已對其販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用之情形（最高法院101年度台上字第3703號判決意旨參照）；復按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白應減輕其刑之規定，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。又販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。辯稱毒品之交付係合資購買，或無償借給使用，並無營利意圖，均否認有販賣毒品犯行，而未就販賣之營利對價為坦承，故未予適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，於法並無不合（最高法院101年度台上字第3933號判決旨參照）。被告劉俊杰就犯罪事實欄三
㈠、㈢至所示之犯行，雖偵查中供承有向證人王秋萍、吳蒼賢收受金錢，並交付海洛因予證人王秋萍、吳蒼賢之行為，然其其於偵查中辯稱係合資購買、買3000元毒品中其分得2000元、吳蒼賢分得1000元、調毒品等情，均否認營利意圖，復經檢察官偵訊時更堅稱並無販賣毒品云云，揆諸上開說明，自難認被告劉俊杰於偵查中已就犯罪事實欄三㈠、㈢至所示之販賣犯行自白，縱認其於審理中自白，此部分犯行仍不符毒品危害防制條例第17條第2項規定偵查中及審判中均自白之要件，自無從就犯罪事實欄三㈠、㈢至減輕其刑。
㈥再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決可資參照）。另按犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院100年度台上字第2855號判決意旨參照）。經查：
⑴固以被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已
有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。而本件檢警機關於臺灣臺中地方法院核准對被告劉俊杰所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，發現被告劉俊杰有以該門號與被告許智明所有之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品，進而向原審法院聲請對被告許智明所有之上開門號實施通訊監察，經原審法院以100年度聲監字第1238號通訊監察書核准在案一節，業經原審調取100年度聲監字第1238號卷宗核閱屬實。惟上開被告許智明持用之門號0000000000號行動電話於2010年1月28日起申辦人係HADIMULYANTO一節，有遠傳資料查詢1份在卷可參（見原審卷第44頁正、反面），而前揭聲請監聽上開門號行動電話，亦僅知監聽對象為老大1人，有通訊監察書影本1份可參（見警卷一第39頁），被告劉俊杰先行為警查獲時，亦僅 陳明 其毒品係向綽號「阿明」者購買等情（見警卷二第5頁），嗣被告劉俊杰即向員警表示同意配合警方執行查緝「阿明」，而佯為聯絡在臺中市○區○○路○○○巷○○弄○○號之某汽車保養廠前交易毒品，待被告許智明前來交易時為警查獲，顯見檢警雖已先對被告許智明持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，惟該門號名義申辦持用人並非被告許智明，且就僅知綽號「老大」、「阿明」，待被告劉俊杰配合員警佯為購買毒品始將被告許智明查獲，並指證被告許智明各該次販賣之犯行。揆諸上情，自與檢警事先已經認定販毒之犯罪嫌疑人之情形，嗣始經購毒者事後指證，而認查獲與供出毒品來源間，欠缺先後相當之因果關係之情形不侔。況檢察官亦認被告劉俊杰所犯施用毒品部分係供出毒品來源，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定就施用毒品部分減輕其刑（見起訴書第6頁）。綜上觀之，堪認被告劉俊杰當有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，應依上開規定減輕其刑。
就犯罪事實欄三㈠、㈢至所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，法定刑為死刑、無期徒刑部分僅予減輕其刑；犯罪事實欄三㈡所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為罰金刑部分應依法先加後遞減，法定刑為死刑、無期徒刑部分予遞減輕其刑。另就犯罪事實欄四施用第一級毒品海洛因部分先加後減之。
⑵另被告許智明於警詢時雖提供其毒品來源之人使用之3支行
動電話門號，惟經員警調閱相關資料發現，其中2支門號已無使用，另1支門號，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請核准實施通訊監察後，並未查獲任何販賣毒品之事證，有臺中市政府警察局刑事警察大隊101年3月21日中市警刑四字第1010010015號函及檢送之偵查報告書、通訊監察書及通訊監察結束報告書等件附卷可稽（見原審卷第245頁、第249頁至第253頁）。被告許智明尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈦販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告許智明販賣第一級毒品海洛因之對象僅共同被告劉俊杰1人，而被告劉俊杰販賣第一級毒品海洛因之對象亦僅證人王秋萍、吳蒼賢2人，且屬小額販賣，被告許智明、劉俊杰販賣海洛因所獲取之利益均非龐大，在客觀上顯均可憫恕，被告許智明就犯罪事實欄二所示之犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，復依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑、被告許智明就犯罪事實欄二㈠至所示之犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後；另被告劉俊杰就犯罪事實欄三㈠、㈢至所示之犯行依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，量處各該法定最低度刑（指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告許智明、劉俊杰各次販賣第一級毒品之既遂、未遂犯行，再均各遞減輕其刑。而被告劉俊杰就犯罪事實欄三㈠、㈢至所示之犯行，有刑之加重及減輕事由，法定刑為罰金刑部分應依法先加後減再遞減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予遞減輕其刑。至被告劉俊杰就犯罪事實欄三㈡部分，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其原法定刑為死刑或無期徒刑，減為無期徒刑或20年以下15年以上之有期徒刑，復依同條例第17條第1項規定遞減輕其刑後（可減至三分之二），則該次販賣第一級毒品罪，經遞減輕其刑後之法定刑已得處以5年以上之有期徒刑，已無刑法第59條所規定「科以最低度刑仍嫌過重者」之酌量減輕其刑之情狀，爰不再適用刑法第59條規定酌予減輕其刑，附此敘明。
四、關於撤銷被告劉俊杰部分：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告劉俊杰就犯罪事實欄三㈠至所示販賣第一級毒品海洛因及犯罪事實欄四施用第一級毒品海洛因之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴原審判決認被告劉俊杰就犯罪事實欄三㈠、㈢至部分於偵
查中自白，然被告劉俊杰於偵查中就上開行為或稱合資購買、調貨，並堅稱並無販賣毒品等情，顯其否認主觀上有並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不符，自難認於偵查中自白，縱其於審理中自白不諱，惟此與毒品危害防制條例第17條第2項規定偵查中及審判中均自白之要件不符，自無足就上開部分減其刑。原審認定上開部分犯行有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，而予減刑，容有未洽。
⑵又被告許智明之電話雖前經監聽，惟該電話名義申辦人亦非
被告許智明，且被告劉俊杰先為警查獲時僅知被告許智明綽號「阿明」，檢警通訊監察之亦僅知對象為「老大」，待被告劉俊杰配合員警佯為購毒始行查獲被告許智明，應堪認有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，已如前述，原審認被告劉俊杰供出毒品來源為被告許智明，惟其指證前許智明已遭檢警監聽，而認被告劉俊杰供出毒品來源與查獲被告許智明間，欠缺先後相當之因果關係之情形，而未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，亦有未合。被告劉俊杰上訴稱其應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，非無理由；檢察官以被告劉俊杰不應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，關於犯罪事實欄三㈡部分為無理由，其他部分則有理由，且原判決亦有上開⑴可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告劉俊杰所犯犯罪事實欄三編號㈠至所示之販賣第一級毒品罪、犯罪事實欄四所示之施用第一級毒品罪定暨應執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告劉俊杰自身有施用毒品之行為，明知海洛因為第
一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，被告因為貪圖不法利益，不顧其販賣對象可能面臨之困境，竟仍伺機從事販毒交易，危害他人及社會匪淺，而其均正值青壯，竟不思正當工作營生，為謀個人私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因對社會治安造成相當危害，且被告劉俊杰前有因施用毒品，而經強制戒治及科刑執行完畢之紀錄，竟再次施用第一級毒品，顯見其欠缺戒絕毒癮之意志，且忽視於毒品對於自身健康之戕害，而被告劉俊杰為國中肄業之智（見警卷第16頁之受詢問人欄），各次犯罪之動機、目的、手段、所生危害、生活狀況，併斟酌被告劉俊杰於犯罪後指證上手、並積極配合員警查獲同案被告許智明且坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，酌情量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑（沒收部分詳如後述）。
五、駁回上訴部分（即被告許智明犯如犯罪事實欄二㈠至所示販賣第一級毒品既遂、未遂部分）：
㈠原審經審理後，認被告許智明所犯如犯罪事實欄二㈠至販
賣第一級毒品及犯罪事實欄二販賣第一級毒品未遂之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，審酌被告許智明明知海洛因具有成癮性，對社會深具危害，且因施用海洛因而散盡家財，或為購買海洛因鋌而走險者，更不可勝計，而其等均正值青壯，竟不思正當工作營生，為謀個人私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，各自販賣海洛因，對社會治安造成相當危害，行為實嚴予非難。併斟酌被告許智明於犯罪後均坦承犯行之犯罪後態度、各次犯罪之動機、目的、手段、所生危害、被告許智明為高中肄業之智識程度（見警卷第4頁、第16頁之受詢問人欄），分別量處如附表三所示之刑，並定其等應執行刑有期徒刑16年（沒收部分詳後敘），經核原判決就此部分認事用法及量刑，並無不合。
㈡被告許智明上訴意旨以原審量刑過重云云，惟按刑罰之量定
，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審既已依刑法第57條、第59條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴指摘原審量刑過重並請求從輕量刑云云，自無理由，上訴應予駁回。
六、關於沒收部分：㈠按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒
品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第7901號、99年度台上字第3193號判決要旨參照）。
⑴扣案如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因17包（含包裝
袋17個，合計驗餘淨重6.84公克，空包裝袋總重4.09公克）。係被告許智明所有，供其販賣海洛因剩餘之第一級毒品，業據被告許智明供承在卷（見原審卷第22頁、第276頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又用以包裝上開海洛因之包裝袋17個，其本身雖非毒品，惟該海洛因之外包裝17個因均有海洛因殘留，無論如何刮勺均會殘留（法務部調查局調科壹字第09362396550號函文意旨可資參照），顯與海洛因不可析離，亦應認屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。而該海洛因17包（含包裝袋17個，合計驗餘淨重6.84公克，空包裝袋總重4.09公克），應於被告許智明所為犯罪事實欄二販賣第一級毒品未遂犯行之主刑項下，諭知沒收銷燬。
⑵扣案如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋
1個，驗餘淨重0.0784公克），係被告劉俊杰所有，供其施用海洛因剩餘之第一級毒品，業據被告劉俊杰陳明在卷（見原審卷第32頁、第276頁），應依毒品危害防制條例第18第1項前段規定，於被告劉俊杰所為犯罪事實欄四施用第一級毒品犯行之主刑項下，諭知沒收銷燬，而用以包裝上開海洛因之包裝袋1個，其本身雖非毒品，惟該海洛因之外包裝1個因均有海洛因殘留，無論如何刮勺均會殘留，顯與海洛因不可析離，亦應認屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（參照最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨、最高法院99年度第五次刑事庭會議決議）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。再按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。另依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號及95年度台上字第30號判決要旨參照）。
⑴扣案如附表一編號7所示之現金16萬5400元，其中3萬5400元
，係被告許智明販賣海洛因所得，其餘13萬元則是其向友人借貸以供繳納卡債之用等情，業據被告許智明供承在卷（見原審卷第23頁、第276頁)，依被告許智明販賣海洛因時間先後推算，上開現金3萬5400元，應屬如犯罪事實欄二所得3000元，二所得3000元，二㈩所得6000元，二㈨所得3000元、二㈧所得3000元，二㈦所得6000元，二㈥所得3000元，二㈤所得6000元，二㈣部分所得2400元（按該次販賣毒品所得6000元，應有2400元扣案），各屬販賣海洛因犯行之販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告許智明上開各次犯行之主刑項下諭知沒收。至被告許智明所為犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣（其中3600元部分）所示各次販賣毒品所得，雖均未扣案，仍應於其各該次犯行之主刑項下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而被告許智明所為犯罪事實欄二㈣所示之販賣毒品所得6000元，其中2400元已經扣案，故僅3600元應以其財產抵償之，其餘2400元部分不再贅為以其財產抵償之諭知。另被告許智明所為犯罪事實欄二所示販賣海洛因未遂犯行，因證人即共同被告劉俊杰並無購入毒品之真意，亦未交付購入毒品之價金2萬5000元，此部分自非被告許智明販賣毒品所得，應不為沒收之諭知。
⑵被告劉俊杰所為犯罪事實欄三㈠至所示各次販賣第一級毒
品犯行所得財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其各次犯行之主刑項下，分別宣告沒收，且因皆未扣案，故應各諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢扣案如附表一編號2、3、5、6所示之物，均為被告許智明所
有，且分別供其上開各次販賣毒品犯罪使用之物，業據被告許智明供承在卷（見原審卷第23頁、第276頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告許智明上開各次販賣毒品犯行之主刑項下，分別宣告沒收。至扣案如附表一編號4所示之夾鍊袋2包，為被告許智明所有，且與其各次販賣毒品犯行有關一節，亦據被告許智明供承在卷（見原審卷第23頁、第276頁），然該等夾鏈袋尚未使用，被告許智明尚未實際用於分裝其所欲販賣之毒品，應認僅係預備供將來分裝毒品之用，屬供犯罪預備之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告許智明上開各次販賣毒品犯行之主刑項下，分別宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號3所示之物，係被告劉俊杰所有，亦據被
告劉俊杰陳明在卷（見原審卷第32頁、第276頁），且係供其上開各次販賣毒品犯罪使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告劉俊杰上開各次販賣毒品犯行之主刑項下，宣告沒收。而扣案如附表二編號4、5所示之物，均係被告劉俊杰所有，已據被告劉俊杰陳明在卷（見原審卷第31頁、第276頁），且如附表二編號4所示之物，係供被告劉俊杰為犯罪事實欄三㈠、㈡、、、、、、所示犯行使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告劉俊杰前揭各次販賣毒品犯行之主刑項下，宣告沒收。而如附表二編號5所示之物，則係供被告劉俊杰為犯罪事實欄三㈢至、、、、所示犯行使用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告劉俊杰上開各次販賣毒品犯行之主刑項下，宣告沒收。至扣案如附表二編號2所示之夾鍊袋，為被告劉俊杰所有，且與其各次販賣毒品犯行有關等情，業據被告劉俊杰供承在卷（見原審卷第276頁），然該等夾鏈袋尚未使用，被告劉俊杰尚未實際用於分裝其所欲販賣之毒品，應認僅係預備供將來分裝毒品之用，屬供犯罪預備之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告劉俊杰上開各次販賣毒品犯行之主刑項下，分別宣告沒收。
㈤扣案如附表二編號6、7所示之物，分別係被告劉俊杰之女
兒及被告劉俊杰所有，業據被告劉俊杰陳明在卷（見原審卷第31頁、第276頁），惟被告劉俊杰並未供承該等物品與本案犯罪相關，復查無積極證據，足證上開物品，與被告劉俊杰前揭犯行有關，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國101年8月21日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國101年8月21日附表一：被告許智明部分之扣案物┌──┬────────────────────┐│編號│扣案物品名稱暨數量│├──┼────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因拾柒包（含包裝袋拾柒個，│││合計驗餘淨重陸點捌肆公克，空包裝袋總重肆│││點零玖公克）。│├──┼────────────────────┤│2│廠牌imatch行動電話壹支（內含門號00000000│││74號行動電話SIM卡壹張）。│├──┼────────────────────┤│3│電子磅秤壹臺。│├──┼────────────────────┤│4│夾鏈袋貳包。│├──┼────────────────────┤│5│葡萄糖壹罐。│├──┼────────────────────┤│6│杓子壹支。│├──┼────────────────────┤│7│現金拾陸萬伍仟肆佰元。│└──┴────────────────────┘附表二：被告劉俊杰部分之扣案物┌──┬────────────────────┐│編號│扣案物品名稱暨數量│├──┼────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘│││淨重零點零柒捌肆公克）。│├──┼────────────────────┤│2│夾鏈袋壹包│├──┼────────────────────┤│3│長江行動電話壹支。│├──┼────────────────────┤│4│門號0000000000號行動電話SIM卡壹張（插置│││於長江行動電話內）。│├──┼────────────────────┤│5│門號0000000000號行動電話SIM卡壹張（插置│││於長江行動電話內）。│├──┼────────────────────┤│6│0000000000號行動電話SIM卡壹張。│├──┼────────────────────┤│7│廠牌LG行動電話壹支（內含門號0000000000號│││行動電話SIM卡壹張）。│└──┴────────────────────┘附表三：被告許智明部分：
┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪行為│所犯罪名及應科處之刑（含主刑及從刑││││；原審判決主文）│├──┼───────┼─────────────────┤│1│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、㈠│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年肆月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所││││得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────┤│2│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、㈡│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年肆月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所││││得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────┤│3│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、㈢│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年陸月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所││││得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────┤│4│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、㈣│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年肆月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；扣案之販賣第一級毒品所得││││新臺幣貳仟肆佰元沒收；未扣案之販賣││││第一級毒品所得新臺幣參仟陸佰元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼─────────────────┤│5│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、㈤│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年肆月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；扣案之販賣第一級毒品所得││││新臺幣陸仟元沒收。│├──┼───────┼─────────────────┤│6│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、㈥│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年參月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；扣案之販賣第一級毒品所得││││新臺幣參仟元沒收。│├──┼───────┼─────────────────┤│7│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、㈦│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年肆月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；扣案之販賣第一級毒品所得││││新臺幣陸仟元沒收。│├──┼───────┼─────────────────┤│8│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、㈧│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年參月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；扣案之販賣第一級毒品所得││││新臺幣參仟元沒收。│├──┼───────┼─────────────────┤│9│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、㈨│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年參月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；扣案之販賣第一級毒品所得││││新臺幣參仟元沒收。│├──┼───────┼─────────────────┤│10│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、㈩│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年肆月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；扣案之販賣第一級毒品所得││││新臺幣陸仟元沒收。│├──┼───────┼─────────────────┤│11│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年參月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；扣案之販賣第一級毒品所得││││新臺幣參仟元沒收。│├──┼───────┼─────────────────┤│12│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、│許智明販賣第一級毒品，處有期徒刑捌││││年參月；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；扣案之販賣第一級毒品所得││││新臺幣參仟元沒收。│├──┼───────┼─────────────────┤│13│如犯罪事實欄二│原審判決主文：│││、│許智明販賣第一級毒品未遂，處有期徒││││刑肆年；扣案如附表一編號2至6所示之││││物均沒收；扣案如附表一編號1所示之││││第一級毒品海洛因拾柒包(含包裝袋拾││││柒個，合計驗餘淨重陸點捌肆公克，空││││包裝袋總重肆點零玖公克)均沒收銷燬││││。│└──┴───────┴─────────────────┘附表四：被告劉俊杰部分：
┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪行為│所犯罪名及應科處之刑（本院撤銷改判││││部分）│││││├──┼───────┼─────────────────┤│1│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、㈠│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年玖月；扣案如附表二編號2、3││││、4所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│2│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、㈡│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑陸年；扣案如附表二編號2、3、4││││所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││├──┼───────┼─────────────────┤│3│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、㈢│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│4│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、㈣│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│5│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、㈤│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│6│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、㈥│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│7│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、㈦│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│8│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、㈧│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│9│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、㈨│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│10│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、㈩│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│11│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│12│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│13│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│14│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、4所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│15│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│16│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│17│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、4所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│18│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│19│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、4所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│20│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、5所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│21│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、4所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│22│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、4所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│23│如犯罪事實欄三│本院撤銷改判：│││、│劉俊杰販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月；扣案如附表二編號2、3││││、4所示之物均沒收；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼─────────────────┤│24│如犯罪事實欄四│本院撤銷改判：││││劉俊杰施用第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒月；扣案如附表二編號1所示之││││第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個││││，驗餘淨重零點零柒捌肆公克）沒收銷││││燬。│└──┴───────┴─────────────────┘