裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第298號刑事判決
裁判日期：民國89年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二九八號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○右一人指定辯護人本院公設辯護人甲○○上訴人即被告丙○○右一人選任辯護人 吳天富 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣彰化地方法院八十八年度訴字第六八號中華民國八十八年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第七六八七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之安非他命壹拾柒包（淨重貳佰零伍點貳肆公克）沒收銷燬之；夾鏈袋壹大包沒收。
丙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑壹拾貳年。扣案之海洛因玖包（淨重貳拾肆點陸公克）、安非他命肆包（貳拾陸點玖捌公克）均沒收銷燬之。
事實
一、己○○曾於民國（下同）八十二年七月二十七日因施用毒品等案件，經本院於八十二年十二月三日判處有期徒刑一年九月確定；又於八十三年九月二十三日因施用毒品案件，經本院於八十四年三月二十二日判決有期徒刑三年二月確定，二案接續執行後，於八十五年三月十一日假釋出獄，假釋期間至八十八年四月八日期滿，惟其於假釋期間之八十六年十二月七日更犯施用毒品罪，經台灣彰化地方法院於八十七年三月九日判處有期徒刑三年二月確定，經法務部於八十七年五月十五日以法八七矯決字第○一六三○七號函撤銷假釋，現仍執行殘刑（前開之罪均未構成累犯）。仍不知警惕，復於不詳時地，因不詳原因取得第二級毒品安非他命淨重二百零五點二四公克後，竟意圖販賣營利而加以持有並分裝為十七包，將之藏放於其委託丙○○代為承租位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○弄○○號房屋內。嗣於八十七年八月二十七日下午十六時五分許，經員警 張首 意在上址查戶口時，發現現場有安非他命吸食器，進而於屋內橱櫃內查扣上開十七包第二級毒品安非他命（淨重二百零五點二四公克）及分裝用夾鏈袋一大包，始查知上情。
二、丙○○於不詳時地，因不詳原因取得第一級毒品海洛因淨重二十四點六公克及第二級毒品安非他命二十六點九八公克後，竟意圖販賣營利而加以持有，並分別各分裝為九包及四包，將之置於小皮包內，並於小皮包內放置強力磁鐵後，利用該磁鐵之磁性吸附藏放於其所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車駕駛座椅下方，隨時準備販賣。嗣於八十七年八月二十七日下午十六時三十分許，丙○○前往上址找己○○時，適逢員警查獲己○○，並將之帶回警局查問，再於其所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車駕駛座椅下查扣上開第一級毒品海洛因九包（淨重二十四點六公克）、第二級毒品安非他命四包（淨重二十六點九八公克），始查知上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請台灣彰化方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○矢口否認上開毒品為其所持有，辯稱：上址是丙○○所承租，且在上址查獲之第二級毒品安非他命是丙○○所有云云。經查：㈠、證人即查獲警員 張首意 於原審時證稱：伊當天是在上址附近查戶口，上址本來為空戶，因附近有人說現在有人住，伊就上前敲門要查戶口，但裏面的人反應較慢，伊有聽到在藏東西的聲音，過了一會兒己○○才來開門，當伊進入後，查到有安非他命吸食器並查知己○○是通緝犯，即要求支援，伊同事 江儒謙 即前來支援，己○○隨即主動拿出一小包海洛因毛重約○點七公克（被告己○○施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部份，業已另案強制戒治），之後伊等再於屋內上方櫃子內之塑膠袋查到已分裝好的第二級毒品安非他命十七包及分裝夾鏈袋一大包；裝安非他命之塑膠袋可能是臨時丟上去的，因查到時是顛倒放在櫃子內等語無訛（見原審卷第九十四頁、一一三頁反面），證人即查獲警員江儒謙於原審亦證稱：伊是接到同事張首意請求支援，即前往上址，到達時張首意已控制現場，並要求己○○如有違禁物就拿出來，結果己○○就拿出一包海洛因毛重約○點七公克，隨即伊亦要求己○○如還有違禁物應交出來，己○○即表示櫃子內尚有毒品，伊即打開櫃子，就發現一大包安非他命及一大包分裝用夾鏈袋，該包安非他命並沒有藏的很隱密，可能是在倉促中丟進去的等語明確（見原審卷第九十四頁反面）。上開安非他命若非被告己○○所有並加以藏放，其如何知曉係藏放於櫃子內之上方處所，足徵查扣之上開第二級毒品安非他命確為被告己○○所持有甚明。㈡、證人丁○○於原審雖證稱：被告己○○有於八十七年初至八十七年八月二十七日止之期間內與其同居，但這其間己○○有時會到台中她姑姑處居住等語（見原審卷第四十五頁反面），證人戊○○於原審證稱：伊於八十七年八月二十六日凌晨及同月二十七日凌晨三、四點時有看到己○○在丁○○住處等語（見原審卷第一六二頁反面），該證人於本院為相同之陳述（見本院卷第六十四頁反面）。惟證人即房東 張瑞宗 於原審證稱：彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○弄○○號房屋是伊所有，在八十七年八月間伊確曾將上開房屋出租他人，是丙○○說她朋友要租，大約在八十七年八月二十四日左右就租給她，當時只拿訂金新台幣（下同）一千元，就將門的鑰匙交給她去整理房子，伊只看過丙○○朋友的側面，故不能確定是否為己○○，但伊將出租房屋之事交給伊的會計 張美玲 處理；事發至今都沒有人來解約，上開房屋目前還空著等語（見原審卷第五十五頁反面、二一五頁反面），另證人即會計張美玲於原審證稱：當時伊老闆張瑞宗要伊處理出租房屋之事，伊就帶己○○及丙○○去看房子，之後，伊向己○○收一千元之訂金，並將門的鑰匙交給己○○；當時因還沒有訂立契約，所以也沒有人來解除契約，且至今上開房屋也還未再出租等語（見原審卷第七十二頁反面、一七七頁反面）。是上開房屋僅出租三、四天，被告己○○即為警查獲，證人丁○○、戊○○尚不知被告己○○在外承租房屋之事，事所可能，不能據證人丁○○、戊○○之證詞為有利被告己○○之認定。㈢、此外扣案之結晶體經本院送法務部調查局鑑驗結果，確為甲基安非他命無訛，有該局八十八年二月九日000000000號檢驗通知書一紙在卷可憑（見原審卷第三十五頁），並有被告所有之第二級毒品安非他命十七包（淨重二百零五點二四公克）扣案可資佐證。㈣、綜上所述，扣案之第二級毒品安非他命淨重高達二百零五點二四公克，且查獲時上開安非他命已分裝為四大包及十三小包，並有一大包之分裝夾鏈帶，益見被告己○○於購買上開安非他命後，有意分別裝成不同分量之包裝，以便於出售，被告己○○前開所辯，應係事後卸責之詞，委無足取，本件事證明確，被告己○○之犯行堪以認定。被告己○○於本院聲請傳喚證人丁○○、 陳稜臻 、 王素琴 ，其中證人丁○○經傳喚未到庭，因該證人於原審已到庭證述相關事項，其證詞之證據價值，亦敘明如前，核無再傳喚之必要；致於證人陳稜臻係被告己○○欲證明被告丙○○有於事發後在台灣彰化看守所內與其接觸本件案情，證人王素琴係被告己○○欲證明該證人曾向被告丙○○及其同居人購買毒品，均核與本件被告己○○是否有意圖販賣而持有安非他命之待證事實無關，爰不予傳喚，附予敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：在伊車上查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命是伊購買自行施用的，因伊在ＫＴＶ上班，大量酗酒乃有胃疾，同事持海洛因以解胃疾之苦，又施用安非他命可解酒醉，其後遂以五萬元之代價購買扣案之海洛因及安非他命施用云云。惟查：㈠、證人即查獲警員張首意於原審證稱：伊是在查獲己○○後，丙○○剛好來找己○○，伊便問她如有違禁物就拿出來，丙○○即表示伊座車之駕駛座下有一包包，即將她帶回警局調查，結果在她車的駕駛座下方發現一個黑色包包裏面有一強力磁鐵吸住駕駛座椅下的上方，該黑色包包內有一大包及八小包海洛因，與四包安非他命等語無訛（見原審卷第九十四頁），又證人即查獲警員江儒謙於原審證稱：伊等查完己○○後，丙○○剛好來找己○○，即查問她如何過來，她說開車過來，因己○○有查到毒品，所以就想查丙○○的車子看有無違禁物；丙○○的車子停在巷口，伊即與丙○○一同前往，在路上丙○○表示有一包東西在伊車上，但沒有明確說放在何處，伊即問是何物？她說想也知道。因沒有找到東西，就將丙○○一併帶回警局，回到警局後是己○○說有看過丙○○是由駕駛座下拿出毒品，伊再去找，才在駕駛座椅下找到以強力磁鐵吸住椅子上方黑色小皮包，該包包內並放有大量毒品等語明確（見原審卷第九十五頁、一一四頁），依其二人證述情節，確係在被告丙○○駕駛之汽車底部查獲第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。㈡、被告丙○○於警訊中供稱：被告丙○○在車上交給伊黑色皮夾，伊想可能是毒品，因為伊知道她有吸毒的行為等語（見警局卷第七頁反面）；嗣於檢察官偵查時則供陳：並不知該黑色小皮包內是何物等語（見偵查卷第二十八頁反面）；又於原審供稱：該小皮包是己○○掉落在伊車上，因伊一時貪心才將之據為己有等語（見原審卷第九十三頁）；又於本院辯稱：查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命是伊購買自行施用，以解胃疾之苦及解酒醉（見本院卷第四十三頁反面、第四十七頁）。被告丙○○前後供述矛盾而不一致，且上開黑色小皮包如係被告己○○所有，何須在該皮包內放置強力磁鐵？又如係丙○○臨時取得，其焉有可能隨身攜帶強力磁鐵將之置於皮包內再吸附於駕駛座椅下，以防遭警查獲。又其既將強力磁鐵置於該小皮包內又豈會不知該皮包內係放置毒品？況被告丙○○並未明確告知查獲警員江儒謙毒品藏於何處，係證人江儒謙第二次搜查上開小客車時才查獲，顯見該包毒品藏放方式甚為隱密，足徵該黑色小皮包及其內之毒品均為被告丙○○所持有無訛。參以被告丙○○於偵查中亦供陳其無施用毒品海洛因及安非他命之情（見偵查卷第十九頁），被告己○○於警訊中亦供稱：「我知道丙○○沒有吸海洛因」等語（見偵查卷第五十一頁），於本院改口供陳購買海洛因及安非他命自行施用云云，無非圖卸刑責而為之飾詞，核無可採，是被告丙○○既無施用毒品海洛因或安非他命之習行，而近年來經政府宣導及查緝毒品之政策，早為一般人所知悉，其持有如此大量之海洛因及安非他命，苟非持有欲販賣牟利，實無干冒被科處重刑之危險而持有大量毒品之理。
㈢、此外，扣案之結晶體及白色粉末經原審送法務部調查局鑑驗結果，分別確為甲基安非他命及海洛因無訛，分別有該局八十八年二月九日000000000號及八十七年十月一日000000000號檢驗通知書各一紙在卷可憑（見偵查卷第四十八頁；原審卷第三十五頁），並有被告丙○○所持有之第二級毒品安非他命四包（淨重二十六點九八公克）、第一級毒品海洛因九包（淨重二十四點六公克）扣案可資佐證。㈣、綜上所述，扣案之第二級毒品安非他命淨重高達二十六點九八公克、第一級毒品海洛因淨重高達二十四點六公克，且查獲時上開安非他命已分裝為四包，海洛因已分裝為一大包及八小包，顯見被告丙○○於購買上開安非他命及海洛因後，有意分別裝成不同分量之包裝，並將之吸附藏放在其駕駛之自小客車駕駛座椅下，以便於隨時出售。被告丙○○前開所辯，應係事後卸責之詞，要無足採，本件事證明確，被告丙○○之犯行亦堪以認定。
三、查海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品。核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販買而持有第二級毒品罪。被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪。公訴人認被告己○○、丙○○就前開之罪有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，容有誤會，附此敘明。又被告丙○○所犯前開二罪，其係同時意圖販買而持有第一級毒品及第二級毒品為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之意圖販賣第一級毒品論處。原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查被告等就其等分別所持有之第一、二級毒品，迭於警訊、偵查及原審均互相推諉為對方所持有，並未供陳係自己向他人大量購入意圖販賣而持有，故其等分別持有毒品之原因不詳，原判決遽認為其等分別向不詳姓名者，以不詳價格購入，未敘明其認定此事實所依據之理由；又按所謂販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，衹要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，原判決既認定被告等分別購入毒品，意圖營利販賣而持有，卻未論以販賣毒品罪，致所適用之法律失當，均有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決就被告己○○共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因部分敘明不另為無罪之判決為不當（此部分詳如後述）；被告等提起上訴，猶執陳詞否認有本件犯行而指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告己○○、丙○○等之品性、犯罪之動機、目的、手段、分別持有鉅量毒品，危害社會甚鉅及犯罪後均否認犯行，毫無悔悟之意等一切情狀，分別量處被告己○○有期徒刑五年六月，被告丙○○有期徒刑十二年之刑罰。公訴人雖認被告意圖販賣持有鉅毒品，危害社會至鉅，且犯後猶設詞狡辯並無悔意而具體求處被告有期徒刑十年，惟查被告丙○○所犯之毒品危害防制條例第五條第一項之罪，其法定最輕本刑為有期徒刑十年，得併科新台幣七百萬元以下罰金，公訴人之求刑顯有未洽。扣案之安非他命十七包（淨重二百零五點二四公克－被告己○○部分）、四包（淨重二十六點九八公克－被告丙○○部分）、海洛因九包（淨重二十四點六公克－被告丙○○部分），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之宣告沒收銷燬之；扣案之塑膠袋一包為被告己○○所有，供作分裝安非他命之用，為供作犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
四、公訴意旨另以被告己○○與被告丙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因一包（毛重○點七八公克、淨重○點二七公克，起訴誤載為毛重○點五一公克）及九包（淨重二十四點六公克），因認被告己○○另涉有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號亦著有判例。公訴人認被告己○○涉有前開罪嫌，無非係以上開第一級毒品海洛因分別係在被告己○○之租處及被告丙○○所駕駛之車上查獲為論據。訊據被告己○○堅決否認有前開犯行，辯稱：扣案之一包海洛因（毛重○點七公克）是依買來施用的，而非要賣，而扣案之九包海洛因（淨重二十四點六公克）係被告丙○○所有非伊與丙○○共有等語。經查：㈠、扣案之九包海洛因（淨重二十四點六公克）係於被告丙○○所駕駛之自小客車駕駛座椅下查獲，為被告丙○○單獨所有，與被告己○○無關，業如前述。㈡、被告己○○有多次施用第一級毒品海洛因前科，且於查獲時亦坦承有施用第一級毒品海洛因（另案經台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第七六八八號偵查中），並經原審法院於八十七年八月二十八日以八十七年度聲字第九三二號裁定送台灣彰化看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認有續繼施用毒品傾向，再經原審法院於八十七年九月三十日以八十七年度毒聲字第一三九五號裁定送強制戒治，有上開裁定書二紙及台灣彰化看守所八十七年九月十一日彰所總字第一八九○號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書一份在卷可稽（見原審卷第二六九－二七六頁），是被告己○○確有施用第一級毒品海洛因無訛，其前開所辯查獲之第一級毒品海洛因（淨重○點二七公克）是伊買來施用堪予採信。尚不得以被告己○○坦承與被告丙○○係朋友關係，且二人共同承租位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○弄○○號之房屋乙節，即遽認被告己○○就此部分犯行與被告丙○○，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。此外，查無其他積極證據足以證明被告己○○有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，不能證明被告己○○此部分犯罪，惟公訴人認被告己○○同時意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，應屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，即此部分與前開起訴有罪部分屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。至被告己○○持有第一級毒品海洛因之犯行，應為其施用之高度行為所吸收，自應併入被告己○○施用第一級毒品海洛因乙案予以論處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國八十九年六月二十九日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ａ