裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第1052號民事判決
裁判日期：民國97年04月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決96年度訴字第1052號原告甲○○
丙○○丁○○乙○○上四人共同訴訟代理人 丁福慶 律師複代理人 洪嘉傑 律師被告戊○○○訴訟代理人 柏有為 律師複代理人 尹純孝 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造前因返還款項事件，經本院94年度重訴字第260號判決（下稱系爭前案判決），命被告應給付原告新臺幣（下同）737萬9057元，並分別諭知假執行、免為假執行之擔保。伊旋於民國95年5月3日依系爭前案判決供擔保聲請本院民事執行處對被告之財產為假執行，經本院95年度執字第10509號強制執行（下稱系爭假執行程序）在案。
伊於系爭執行程序指封被告所有坐落臺北縣○○鎮○○○段57-1、57-6、57-7地號土地應有部分各21/60（下稱系爭土地），以及被告所有東來加油站股份有限公司（下稱東來公司）之股份9萬股（下稱系爭被告股份）。詎被告隨即於95年6月21日依據系爭前案判決供擔保737萬9057元而聲請免為假執行，本院民事執行處乃於95年6月25日函告伊，自即日起停止系爭假執行程序（下稱系爭免為假執行）。嗣後系爭前案判決經上訴臺灣高等法院，於96年1月30日經該院95年度上字第432號判決駁回被告上訴，最高法院並於96年5月2日以96年度臺上字第939號裁定駁回被告上訴，系爭前案判決乃告確定。又兩造均各控有東來公司各50%股份，東來公司業於94年3月間停止營業，然倘若系爭假執行程序未經被告供擔保而停止，伊得於系爭假執行程序，本院民事執行處拍賣系爭被告股份時，前往應買，或以債權人身分承受系爭被告股份，而成為東來公司最大股東，取回東來公司經營權，重新恢復東來公司之營業，獲取相當於東來公司於93年之營業年度，伊股份比例計算所得受配之397萬元股東紅利（相當每月平均可獲得33萬元）。又若系爭假執行程序未為被告供擔保而停止，則伊應得順利取得系爭前案判決所命給付，並自系爭免為假執行之95年6月21日起至系爭前案判決確定之96年5月2日止，將所受系爭前案判決所命給付金額737萬9057元，向民間借貸，並按月收取利率3%（即年利率36%）之利息。惟因被告之系爭免為假執行，使伊無從依原訂計畫取回經營權、恢復東來公司經營得以經營之盈餘分派及民間借貸利息而受有損失，伊自得依民事訴訟法第104條第2款之規定，請求被告賠償95年6月21日起至96年5月
2日止，東來公司股東紅利分派之預期損失金額共計330萬元、民間借貸利息之預期利益損失，共計221萬3717元。爰僅就其中200萬元及其法定遲延利息，先請求被告賠償等情。並聲明：（一）被告應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供現金或臺灣中小企業銀行無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：縱伊未為系爭免為假執行，系爭假執行程序繼續為執行之結果，伊或得以他人名義應買系爭被告股份，故原告能否順利取得系爭被告股份，猶未可知。況縱經他人拍定，拍定人亦可能與伊結盟，原告無從取回東來公司之經營權。因此，原告是否因系爭免為假執行，而未獲取回復經營後之股東紅利分派，亦屬未定。另東來公司自96年復業迄今，營業額雖逐步上升，惟仍遠低於停業前之營運狀況，原告稱自系爭免為假執行之日起，每月可有33萬元之營收，要無所據。又原告並未提出其曾預計將受領系爭前案判決所命給付，對外為民間借貸規劃之證據，自無民間借貸利息損失可言等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項（見本院97年1月2日準備程序筆錄）
（一）兩造前因返還款項事件，經系爭前案判決命被告應給付原告737萬9057元，並分別諭知兩造得供擔保為假執行、免為假執行。系爭前案判決經上訴後，臺灣高等法院於96年
1月30日以95年度上字第432號判決駁回被告上訴，最高法院並於96年5月2日以96年臺上字第939號判決駁回被告上訴確定。
（二）原告於系爭前案判決後，即於95年5月3日供擔保聲請本院民事執行處對被告財產為系爭假執行程序，原告指封被告所有系爭土地及系爭被告股份，原告欲聲請本院民事執行處就系爭被告股份為鑑價。被告隨即於95年6月21日，依系爭前案判決供擔保737萬9057元，而為系爭免為假執行。本院民事執行處於95年6月25日函告原告，停止系爭假執行程序，但系爭土地、系爭被告股份仍在查封、扣押中。
（三）兩造均各控有（即包括以他人名義為股東）東來公司各50%股份。成立之初，原告被繼承人 郭德隆 即與被告協議，由郭德隆擔任東來公司董事長。郭德隆自東來公司設立時即擔任董事長，會計人員由原告方面指定，東來公司經營之加油站站長則由被告指定。94年10月，郭德隆因交通事故去世，東來公司因而停業。
（四）東來公司於93年年度，兩造均分別受有397萬元股東紅利分派，相當於每月平均可分得33萬元。本院卷附原證六號之東來公司轉帳傳票均係真正。
四、本件經本院於97年1月2日與兩造整理並協議簡化爭點為（本院並依論述之需要，而調整其順序、文字，並刪除不必要之細項）
（一）原告請求被告賠償自95年6月21日起至96年5月2日，按月以33萬元計算之股東紅利，共計330萬元，是否有理由？
１.東來公司回復營業，得分派之股東營業紅利，是否為因系爭
免為假執行致原告未能取得本案給付之損害？
２.若無系爭免為假執行，原告是否即有獲取東來公司復業後之
營業紅利？
３.原告得主張之損害金額若干？
（二）原告請求被告賠償系爭前案判決所命給付，自95年6月21日起至96年5月2日，按週年利率36%計算之放貸利息損失221萬3717元，是否有理由？
１.若無系爭免為假執行，原告是否即有可能獲取放貸利息之利
益？
２.損害金額若干？
五、茲就上開爭點分別論述如下：
（一）原告請求被告賠償自95年6月21日起至96年5月2日，按月以33萬元計算之股東紅利，共計330萬元，並無理由。
１.東來公司回復營業，得分派之股東營業紅利，並非因系爭免
為假執行致原告未能取得本案給付所生損害，亦非被告所應擔保及負責。
（1）按因免為假執行所提供之擔保，係為擔保受擔保利益人，於本案勝訴確定，因免假執行所受之損害，此觀諸民事訴訟法第392條第2項、第104條第1項第3款之規定意旨自明（最高法院69年度臺抗字第402號裁定參照）。而所謂免為假執行所受之損害，當係指受擔保利益人因免假執行，未能受取本案所命給付或遲延受領本案所命給付致生之損害，得自該擔保取償。倘若損害之發生與本案所命給付無關，自非擔保效力所及，而不得謂擔保人就此損害亦應負賠償責任。
（2）經查，原告主張系爭假執行程序倘未經被告為系爭免為假執行而停止，則其得於本院民事執行處拍賣系爭被告股份時，前來應買，或以系爭前案判決所命給付債權承受系爭被告股份，進而取得東來公司最大股東地位，回復東來公司營業，而由東來公司營業受利，因被告為系爭免為假執行，致其受有營業利益之損害云云，為被告所否認，是否屬實，已屬有疑。惟縱屬真實，亦純屬原告因系爭假執行程序，取得執行標的物後，配合原告其他經營行為，所得受之間接利益，並非受領系爭本案給付所得取得之利益，自難認為未能即時受領系爭前案判決所命給付而致之損害，甚為明確。衡諸上（1）之說明，被告對此並不負擔保或賠償責任。
２.原告並未舉證證明：若無系爭免為假執行，原告即可能獲取
東來公司復業後之營業紅利等節，故應認原告尚無此部分預期利益之損害。
（1）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。又所稱之所失利益，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年臺上字第1225號判決、95年臺上字第2895號判決參照）。是損害賠償權利人若欲主張其有預期利益之損害存在時，自應就其已依既定之計畫、設備等情事，或其主張之利益，有取得之客觀確定性等節，負舉證之責，要屬當然。
（2）經查，原告未提出證據證明其於系爭假執行程序，確有應買並欲取得系爭被告股份之計畫或資金準備，僅空言其計畫於本院民事執行處拍賣系爭被告股份時，前來應買或承受，已屬無據。再者，於強制執行拍賣程序中，均採最高價者得標之原則，倘拍賣標的有相當價值，通常有他人前來競標應買，尤以原告主張東來公司過去及恢復營業後，每月將可能獲取高額之營業收益及股東紅利分派之情況下，系爭被告股份更屬炙手可熱，衡情可能出現多人參與競標之狀況。是縱系爭假執行程序未因系爭免為假執行而停止，原告是否能以最高標而買受系爭被告股份，尚屬未知。是則，原告是否得於系爭假執行程序應買獲得系爭被告股份，而取得東來公司之經營權，尚屬未定，甚為明確。況且，系爭被告股份尚須經鑑價、詢價、公告等程序，且一般公司停業後再為經營，更須經過相當時間之籌備，原告是否得於其所主張之系爭免為假執行發生時之96年6月21日，隨即應買取得系爭被告股份，並恢復公司經營，甚而自斯時起，按月收取東來公司復業後之股東紅利分派，更屬可疑。由是以觀，原告尚未能舉證證明依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，其於96年6月21日將有應買取得系爭被告股份、恢復東來公司營業、並因而獲利之客觀之確定性，則其主張因系爭免為假執行受有營業紅利之預期利益損害，並請求被告賠償，要屬無據，不能准許。
３.原告請求被告賠償營業紅利之預期利益損害，已經認定無所
依據，則原告所受營業紅利損害金額若干乙節，自不必再加審究，原列爭點（一）之３，當無論述必要，併此敘明。
（二）原告請求被告賠償系爭前案判決所命給付，自95年6月21日起至96年5月2日，按週年利率36%計算之放貸利息損失221萬3717元，尚嫌無據，不能准許。
１.原告並未舉證證明，若無系爭免為假執行，其即有可能獲取
民間貸放利息之利息而受有損害，應認原告尚無此部分預期利益之損害。
（1）經查，原告就此部分損害僅提出剪報、銀行利率表（見本院卷第71至72頁，下分稱系爭剪報、系爭利率表）為證。
然查，系爭簡報所示之廣告內容，非屬原告刊登，而系爭利率表僅係臺灣銀行之新臺幣基本放款利率依據，均未能證明原告確曾於95年6月21日至96年5月2日期間，曾有將系爭前案所命給付，另行貸放予他人之計畫存在。又原告未提出證據證明，已有第三人願以其所主張超過法定利率之週年利率36%之高利，向其為借貸之情事。因此，原告僅空言主張其得將系爭前案所命給付貸放第三人，收取高利云云，自難認為有據。次查，於95年6月21日系爭免為假執行開始時，系爭假執行程序僅進行至將系爭被告股份為鑑價之階段，系爭土地則僅為查封程序而已，並為原告所自認（見不爭執事項（二）所示）。然而，強制執行程序就執行標的物不動產為執行者，通常尚須歷經鑑價、詢價、拍賣、查詢土地增值稅、命債權人陳報債權、分配、發款等程序，動輒經年。由是以觀，縱無系爭免為假執行之情，原告要無於95年6月21日時，即得經由系爭假執行程序取得系爭前案判決所命給付，更遑論自斯時起，得以該給付貸放第三人，以獲取高利之可言。準此，倘無系爭免為假執行，原告是否即得於95年6月21日取得起取得系爭前案所命給付，並自斯時起至96年5月2日（系爭前案判決確定日），將之向民間放貸，收取每月月利率3%，即週年利率36%之借貸利息，當屬客觀上不具確定性之事實，衡諸上述（一）之１（1）之說明，原告據以請求被告賠償，亦屬無據，不能准許。
（2）原告雖又舉民法第233條第1、3項之規定，為其請求之依據。然按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。又除遲延利息外，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償，此觀諸民法第233條第1、3項所定固甚明確。然債務人陷於遲延，債權人除遲延利息外，尚得請求賠償者，仍必以確實於遲延利息以外，尚有民法第
216條所定之損害存在為前提，始符有損害方有賠償之原則。然查，被告雖因系爭免為假執行，而暫免於系爭前案判決確定前對原告為給付，因此陷於遲延，然系爭前案判決業已就被告應負遲延責任部分，判命被告應給付法定遲延利息，是原告自不得再於本件請求被告就其遲延部分給付利息，不待贅言。此外，原告又未能舉證證明被告因系爭免為假執行陷於遲延，致其因此尚受有民間貸放利息損失，已敘明如上（1）所示。職是，原告自無民法第233條第3項所定之「確實」損害可言，亦無從依該規定，請求被告賠償，彰彰明甚。
２.原告請求被告賠償民間貸放利息之預期利益損害，既已認定
無據如上，則原告所受損害金額若干乙節，亦毋庸加以判斷，原列爭點（二）之２，當無贅論需要，併此指明。
六、綜上所述，原告依據民事訴訟法第104條第1項第3款之規定，請求被告賠償營業紅利、民間貸放利息損害，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本院並依職權確定本件訴訟費用額為2萬800元（原告起訴預納裁判費），並諭知由敗訴之原告負擔。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國97年4月18日
民事第三庭審判長法官鍾任賜
法官施月燿法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月21日
書記官桂大永