裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第215號民事判決
裁判日期：民國97年04月18日
裁判案由：返還借款等
臺灣士林地方法院民事判決95年度訴字第215號原告即反訴被告甲○○訴訟代理人 周珮琦 律師
柯金柱 律師 蘇千晃 律師複代理人 周彥憑 律師被告乙○○訴訟代理人 劉健右 律師
洪堯欽 律師上列當事人間返還借款等事件，本院於民國97年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁佰零柒萬捌仟元，及自民國九十五年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用新臺幣玖萬壹仟叁佰玖拾柒元由被告負擔百分之三十四（即被告尚應賠償原告新臺幣叁萬壹仟零柒拾伍元）；反訴訴訟費用新臺幣陸萬玖仟伍佰陸拾捌元由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行。被告若於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰零柒萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第3款規定自明。查原告起訴時，係請求被告返還借款新臺幣（下同）309萬4250元及起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於起訴狀送達被告後，復於準備程序，追加而擴張請求被告應給付901萬8250元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。經核其係擴張應受判決事項之聲明，自應准許。
二、按民事訴訟法第260條第1項所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年臺抗字第52
2號裁定參照）。經查，原告主張被告向其借款，而請求被告返還901萬8250元，被告則抗辯其曾交付珠寶予原告為擔保及委託買賣，原告不能返還所交付之珠寶，其得請求原告賠償631萬250元，並以之為抵銷，其反訴之訴訟標的與其本訴作為防禦方法之抵銷抗辯，顯有牽連關係，得利用同種訴訟程序，解決紛爭，故被告所提反訴，自屬合法，亦應准許。原告主張被告提起反訴，與本訴無牽連關係，不能准許云云，應不足採。
貳、本訴部分
一、原告起訴主張：兩造於民國80年間因業務往來相識。於86年間，被告因資金週轉不靈，即陸續簽發如附表、附表一所示之支票9紙（下合稱系爭支票，分則稱附表或附表一某編號支票）及如附表二所示之本票2紙（下稱系爭附表二本票）以為清償或擔保，向伊借款，約定月息1.5%，然未約定清償期，總計借款金額達新臺幣（下同）901萬8250元（下合稱系爭借款，分則稱系爭附表支票借款、系爭附表一支票借款、系爭附表二本票借款）。惟系爭借款到期後，被告多次央求緩期清償，伊均勉為同意，然直至94年間，經伊多次催討，被告均置之不理，伊自得依系爭借款契約關係，請求被告返還系爭借款及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息等語。並聲明：（一）被告應給付原告90
1萬8250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：（一）伊雖曾開立系爭附表支票請原告代為向原告之友人調借現金，然伊尚未自原告收受系爭附表支票借款，且系爭附表支票所載金額，有部分為約定利息，並非全為本金，而原告就系爭附表支票借款利息部分之請求權業已罹於時效而消滅。（二）伊從未向原告借用系爭附表一支票借款，系爭附表一支票係伊不慎於原告住處或營業處所遺失，為原告拾得而侵占入己，自不得向伊為請求。（三）伊從未簽發系爭附表二本票，亦從未向原告借用系爭附表二本票借款，自無返還系爭附表二借款之義務。（四）伊曾交付如附表三所示之珠寶（下稱系爭珠寶，分則稱系爭反證一至四珠寶）予原告，其中系爭反證四珠寶係作為系爭附表支票借款擔保之用（下稱系爭擔保契約），而系爭反證一至三之珠寶則係委託原告出賣（下稱系爭委任契約）。原告既請求伊返還系爭附表支票借款，伊得依系爭擔保契約請求原告返還系爭反證四珠寶之擔保物。又伊已終止系爭委任契約，原告依系爭委任契約關係，自應將系爭反證一至三珠寶返還予伊。然原告業將系爭珠寶擅自處分，無法返還，伊自得依給付不能之規定，請求被告賠償系爭珠寶之價額，共計631萬250元。再者，縱系爭委任契約並未終止，但原告業將系爭反證一至三珠寶出賣他人，伊亦得依系爭委任契約關係，請求原告交付其所賣得之價金，爰以上開金額為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院97年3月3日準備程序筆錄，本院並依論述之需要及事實發生時序，增列或調整其項次、用語）
（一）被告曾簽發系爭附表支票，總金額為309萬4250元交付原告，原告於如附表所示提示日提示，分別以存款不足、終止契約結清等理由退票。
（二）被告曾簽發系爭附表一支票，總金額為489萬8000元。系爭附表一支票現為原告執有，其中系爭附表一編號3至4支票，原告於如附表一所示提示日提示，均以存款不足、終止契約結清等理由退票，系爭附表一編號1、2支票則未經原告提示。
（三）原告執有被告名義簽發之系爭附表二本票，金額共計102萬6000元。
（四）被告自86年間起，確曾與原告有借款往來（借款金額若干則有爭議）。系爭附表支票有部分係因被告向原告借款所簽發，部分則為被告委託原告代為向他人調現所簽發。系爭附表支票借款，兩造有約定利息（月息若干有爭執）。
系爭附表支票之金額，有部分係為簽發支票日已到期之約定借款利息，部分為約定借款本金（金額各若干有爭議）。
（五）被告曾經於兩造85年往來期間，曾有交付系爭珠寶以外之珠寶、首飾予原告之交易往來（惟有無收受系爭珠寶，原告仍有爭執，下稱系爭不爭執珠寶）。系爭不爭執珠寶交付原因，部分為委託買賣（被告抗辯部分為借款質押、部分為委託買賣，原告則主張全部是委託買賣）。
（六）系爭附表支票所載系爭附表支票借款利息請求權已罹於消滅時效。
（七）系爭附表編號5支票發票日88年改為89年；附表編號4支票所載發票日86年1月28日改為86年4月21日，均為被告所為。系爭附表支票，發票人欄被告名義之印文均為真正，且均為被告所蓋用。系爭附表編號4支票日期更改處之印章亦為真正。系爭附表編號5支票，日期更改處右方被告印文為真正，左方部分則有爭執。系爭附表編號2支票更改處簽名真正有爭執。系爭附表編號1、3支票更改處印文真正有爭執。
（八）被告現執有如本院卷第125頁至128頁系爭反證一至四珠寶收據（下稱系爭收據，分則逕稱系爭反證一收據，以此類推）。
（九）本院卷外放證物袋內所示上海商業儲蓄銀行之開戶文件（下稱系爭外放文件）上所示「甲○○」簽名，確為原告所為。
（十）如本院卷第235頁所示被告設於合作金庫帳戶之印鑑卡上「 謝珮穎 」之簽名，為被告親簽而屬真正。如本院卷238頁卷附被告設於臺灣中小企業銀行建成分行之開戶申請書上「乙○○」之簽名，亦為被告親簽而屬真正。
（十一）被告原名「乙○○」後來改名為「謝珮穎」，之後又改回為「乙○○」。
（十二）兩造間借款之往來，均未約定清償期。
（十三）起訴狀係於95年4月21日送達被告，反訴起訴狀係於95年11月7日送達原告。
四、本件經本院於97年3月3日與兩造整理並協議簡化爭點為（見本院同上筆錄，茲依據本院論述方式、順序適當調整，並刪除不必要之細項）
（一）原告請求被告返還系爭附表支票借款，是否有理由？
１.原告是否交付系爭附表支票借款予被告？
２.系爭附表支票借款之本金應為若干？利息若干？應由何人負
舉證責任？
３.被告抗辯系爭附表支票借款業有部分已清償，是否可採？金
額若干？
（二）原告主張執有系爭附表一支票，請求被告返還系爭附表一支票借款，是否有理由？
１.原告是否有交付系爭附表一支票借款？應由何人負舉證責任
？
２.系爭附表一支票是否為被告所交付？是否係被告遺失而為原
告所拾得？
（三）原告主張執有系爭附表二本票，請求被告返還系爭附表二本票借款，是否有理由？
１.系爭附表二本票交付原因是否為消費借貸？原告是否已交付
系爭附表二本票借款？應由何人負舉證責任？
２.系爭附表二本票是否真正？是否被告所簽發交付？
（四）被告抗辯依侵權行為損害賠償規定，請求原告賠償系爭反證四珠寶價額35萬元，並以之為抵銷，是否可採？
１.被告交付系爭反證四珠寶予原告之原因是否為用以擔保系爭
附表支票借款？應由何人負舉證責任？
２.被告是否曾交付系爭反證四珠寶予原告收受？反證四是否為
原告所簽發？
３.原告是否已將系爭反證四珠寶毀損或處分，而無法返還？
４.被告損害金額若干？系爭反證四珠寶價額若干？
（五）被告抗辯其得依系爭委任契約關係，請求原告給付其出賣系爭反證一至三珠寶所得價金，共596萬0250元，並以之為抵銷，是否有理由？
１.原告是否已將系爭珠寶依系爭委任契約意旨出賣？
２.被告是否曾交付系爭反證一至三珠寶予原告收受？
３.原告賣得價金若干？
（六）被告抗辯其已終止系爭委任契約，原告不能應返還系爭反證一至三珠寶，其得依給付不能之規定，請求原告賠償系爭反證一至三珠寶價額596萬250元，並以之為抵銷，是否有理由？
１.被告有無就系爭反證一至三珠寶與原告成立系爭委任契約？
應由何人負舉證責任？
２.被告是否曾交付系爭反證一至三珠寶予原告收受？
３.原告是否已將系爭反證一至三珠寶毀損或處分，而無法返還
？
４.原告得請求被告賠償之損害金額若干？系爭反證一至三珠寶
價額若干？
五、茲就上開爭點析述如下：
（一）原告請求被告返還系爭附表支票借款，總計307萬8000元，為有理由。
１.原告已交付系爭附表支票借款予被告。
（1）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。
（2）經查，被告於95年6月14日本院準備程序受命法官訊問時明確陳稱：系爭附表支票確係伊向原告借款或委請原告向第三人調取現金交伊使用，而簽發交付原告，系爭附表支票上所載金額，伊已自原告處全數收受等語（見本院卷第50至51頁筆錄，下稱系爭陳述內容）。由此可知，被告就原告主張系爭附表支票之原因關係為系爭附表支票借款、系爭附表支票借款本金應為系爭附表支票借款總金額，且原告業已交付其收受等節，業已於受命法官前為自認。依民事訴訟法第279條第1項之規定，原告就其起訴主張其已交付系爭附表支票借款本金總計為309萬4250元等節，當已不負舉證之責任，且應認為真實。被告於同日雖又陳稱：系爭附表支票金額，僅部分為原告所主張之系爭附表支票借款本金，部分則為利息等語（見本院卷第52頁筆錄，下稱系爭陳述內容一）），而就系爭附表支票借款本金金額有所爭執，然均未就系爭附表支票借款本金部分之交付，為撤銷自認之表示，則被告於其後準備程序以至言詞辯論，又空言翻異前詞，改稱：原告並未交付系爭附表支票所載金額，系爭附表支票借款伊從未收受云云，惟未另行舉證證明其就系爭附表支票借款本金業已交付乙節之自認，有何與事實不符或經原告同意之情事，自無足採。
（3）又系爭陳述內容一雖撤銷系爭陳述內容中有關系爭附表支票所載金額309萬4250元，全數為系爭附表支票借款本金之自認，然被告於系爭陳述一當日及其後準備程序以至言詞辯論期日，均僅陳稱：系爭附表支票內含若干利息，伊不清楚，也不記得等語置辯，均未能舉證證明其前所為本金金額之自認有何錯誤或與事實不符之處。雖原告於其後主張：系爭附表支票金額確有部分為系爭附表支票借款之利息，部分為本金，利息金額為1萬6250元等情，亦不過為原告就其中1萬6250元部分，同意被告撤銷系爭陳述之自認，而應將系爭附表支票所載金額其中1萬6250元認為確屬系爭附表支票借款之利息而已，就超過此金額部分，仍不能認已生被告撤銷自認之效力，殊為明確。
２.被告未能舉證證明系爭附表支票金額中所含利息超過1萬6250元，應認系爭附表支票借款之本金應為307萬8000元。
（1）被告以系爭陳述內容自認原告已交付系爭附表支票借款30
7萬8000元，原告僅同意被告撤銷系爭陳述內容中有關系爭附表支票金額其中1萬6250元為利息之自認效力，均認定如上１所示。則被告若欲就1萬6250元範圍以上部分，撤銷其系爭陳述之自認，自應就系爭附表支票所載金額利息部分超過1萬6250元之事實，負舉證責任或提出證據以實其自認與事實不符之說，要屬當然。
（2）經查，被告就系爭附表支票所載金額部分為利息乙節，並未提出證據加以證明。甚且，被告於準備程序時自承：系爭附表支票所載利息部分，原告有開收據等語（見本院卷第52頁筆錄），惟其從未提出相關利息收據以實其說。僅空言：系爭附表支票上所載本金、利息數額應由原告舉證證明云云置辯，而錯認舉證責任之分配，應無足採。
３.被告未能舉證證明系爭附表支票借款已部分清償，空言抗辯系爭附表支票借款債權部分已因清償而消滅，並不可採。
（1）按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例參照）。
（2）經查，被告抗辯系爭附表支票借款業已為部分清償，惟為原告所否認，被告自應此有利於己之事實，負舉證之責。然被告就此僅提出匯款單為證（見本院卷第302至308頁，下稱系爭匯款單）。惟細譯系爭匯款單，僅記載被告曾多次透過萬通商業銀行等金融機構，匯款10幾萬至20幾萬予原告及名為 林素雲 之人，然就匯款之原因則無隻字片語敘及，不能證明係因清償系爭附表支票借款而為。況兩造於85年間尚有委託買賣珠寶等交易往來，為兩造所不爭（見不爭執事項（五）所示），故系爭匯款單，當有可能係兩造其他交易往來款項。且衡諸常情，倘系爭匯款單果係系爭附表支票借款之清償證明，則原告提起本件訴訟請求系爭附表支票借款時，被告當應即時提出，以為清償抗辯。然本件原告係於94年11月22日即提起訴訟，至本件97年
3月31日言詞辯論終結，期間長達2年有餘，然被告始終均未提出其清償之證據資料，而直至97年3月31日言詞辯論時，始具狀提出系爭匯款單，顯有疑問。此外，被告對系爭匯款單之匯款原因，並未能提出其他證據以資證明，則其抗辯：已為部分清償，系爭附表支票借款債權已部分消滅云云，自無可採。
４.綜上所述，原告主張被告曾向其借用系爭附表支票借款本金
307萬8000元，其並將系爭附表支票借款交付，故系爭附表支票借款之消費借貸契約已成立生效等情，應屬真實。是故，原告依系爭附表支票借款關係，請求被告返還系爭附表支票借款本金307萬8000元，應屬有據。
（二）原告主張執有系爭附表一支票，請求被告返還系爭附表一支票借款，為無理由。
１.原告未能舉證證明：其曾交付系爭附表一支票借款予被告收受，被告抗辯從未收受系爭附表一支票借款，應屬可採。
（1）按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院87年臺上字第1943號判決、89年臺上字第85號判決參照）。由是以觀，自不得僅以票據執票人執有票據乙節，逕行認定票據之基礎原因關係存在，倘執票人主張其因借款予票據債務人而直接收受票據，而為票據債務人否認，且提出基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則執票人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任。
（2）經查，原告主張其係因借貸系爭附表一支票借款予被告，而由被告交付系爭附表一支票，然為被告所否認。衡諸上開（1）之說明，原告自應就其曾與被告就系爭附表一支票借款成立消費借貸之合意及已將系爭附表一支票借款本金全數交付被告等積極事實，負舉證之責任。惟系爭附表一支票是否被告所交付等情，為被告所否認，已屬可疑。縱系爭附表一支票為被告交付，但原告僅提出系爭附表一支票為證，而就系爭附表一支票借貸合意、借款交付等節，均未能舉證以實其說，自不得空以其現執有系爭附表一支票，即認兩造間曾成立系爭附表一支票借款之消費借貸契約關係成立，彰彰明甚。
（3）原告雖另以：被告曾於95年6月14日於本院準備程序，為系爭陳述內容而自認收受系爭附表一支票借款等語，因而推論系爭附表一支票借款已有效成立云云。經查，原告雖曾於95年6月14日為系爭陳述內容（見上述（一）之１之論述）。然於95年6月14日當日以前，原告提起本訴僅提出系爭附表支票為證，尚未提出系爭附表一支票。系爭附表一支票為原告於96年1月25日具狀擴張本訴聲明時方才提出（見本院卷第163頁以下），顯見於95年6月14日準備程序被告受訊問時，系爭附表一支票尚未提出。是故，被告系爭陳述內容，雖言及其自原告處收受票據所載金額等語，應僅係就系爭附表支票借款之交付為自認，其自認效力尚不及於系爭附表一支票借款，甚為明確。原告此部分主張，要與卷證不符，應屬無據。
２.原告就系爭附表一支票之原因關係為系爭附表一支票借款之
消費借貸契約已成立生效等情，未能舉證證明，其請求被告返還系爭附表一支票借款，即屬無據，不能准許。從而，原列爭點（二）之２、３：系爭附表一支票是否為被告所交付、是否為被告遺失、系爭附表一支票借款是否已部分清償等節，無論如何認定，均不影響結論，茲不贅言。
（三）原告主張執有系爭附表二本票，請求被告返還系爭附表二本票借款，屬無理由。
１.原告未提出證據證明：其已交付系爭附表二本票借款予被告，被告抗辯從未收受系爭附表二本票借款，應屬可採。
（1）經查，原告主張係因借貸系爭附表二本票借款予被告，而由被告交付系爭附表二本票，然為被告所否認。衡諸上開
（二）之１（1）之說明，原告自應就其曾與被告就系爭附表二本票借款成立消費借貸之合意及已將系爭附表二本票借款本金全數交付被告等積極事實，負舉證之責任。惟系爭附表二本票是否被告所簽發，其發票人簽名是否真正等情，為被告所否認，已屬有疑。縱系爭附表二本票確為被告簽發、交付，惟原告除提出系爭附表二本票為證外，就系爭附表二本票借款之合意、交付等節，均未能提出證據證明其主張屬實，空以執有系爭附表二本票，即認兩造間曾成立系爭附表二本票借款之消費借貸契約關係成立，自無所據。
（2）次查，被告為系爭陳述時，原告尚未提出系爭附表二本票，且系爭附表二本票為原告於96年1月25日具狀擴張本訴聲明時方才提出（見本院卷第163頁以下）。顯見被告於95年6月14日準備程序之系爭陳述內容，當均係針對系爭附表支票所為，已詳論如上（二）之１（3）所述。原告以：被告曾以系爭陳述，自認收受系爭附表二本票借款云云，並推論系爭附表二本票借款已有效成立，要屬無據。
２.原告就系爭附表二本票之原因關係為系爭附表二本票借款之
消費借貸契約已成立生效乙節，未能舉證證明，其請求被告返還系爭附表二本票借款，並無所據，不能准許。是故，原列爭點（三）之２，系爭附表二本票是否真正、是否被告所簽發交付等節，要無論述之必要，併此指明。
（四）被告抗辯依侵權行為損害賠償規定，請求原告賠償系爭反證四珠寶價額35萬元，並以之為抵銷，要無可採。
１.被告未能舉證證明交付系爭反證四珠寶予原告之原因為用以擔保系爭附表支票借款，所辯不足採信。
（1）按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例參照）。
（2）經查，被告抗辯其得依系爭擔保契約請求原告返還系爭反證四珠寶，因原告不能返還，則應賠償其價額等情。然原告則主張：其未曾收受系爭反證四珠寶以為系爭借款之擔保等語，顯係就被告據以向原告請求賠償之原因事實，即系爭擔保契約存在乙節為否認。衡諸上開（1）之說明，被告自應就兩造間曾有系爭原證四珠寶為系爭借款之擔保合意存在乙節，負舉證之責。被告雖提出原告署名之系爭原證四收據以為證明，然細譯系爭反證四收據記載：「茲收到黃鑽戒乙只，值35萬元，30萬支票未收回」等字樣，從未有兩造間就系爭反證四珠寶，成立系爭擔保契約，並以之無系爭借款擔保之文義存在。反之，參酌系爭反證四收據上所載：30萬支票未收回等語可知，被告於交付系爭反證四珠寶時，原告本應交還一張30萬元之支票等情，及原告一再主張：縱被告曾交付系爭珠寶，亦僅係因兩造尚有除系爭借款以外之其他金錢往來，被告為抵償債務而交付等語以觀，系爭反證四珠寶亦可能係充作兩造間其他金錢往來清償之用，非必為被告提供原告用以為系爭借款之擔保，甚為明確。否則，倘供擔保之用，原告除取得擔保外，當繼續保留借款支票，以為屆期提示清償之用，何以於借款尚未返還之前，負有先行返還30萬元借款支票之義務？又為何於系爭反證四收據上特別註明此情節？由是以觀，被告僅以系爭反證四收據，抗辯兩造間曾成立系爭擔保契約云云，並非可採。故而，被告以原告違反系爭擔保契約，並依侵權行為損害賠償之規定，抗辯原告應賠償系爭反證四珠寶價額35萬元，並以之為抵銷，當無足採。
２.被告未能舉證證明交付系爭反證四珠寶予原告之原因為用
以擔保系爭附表支票借款，而主張抵銷，已論斷如上。則原列爭點（四）之２、３、４，即被告是否曾交付系爭反證四珠寶予原告收受、系爭反證四收據是否為原告所簽發、原告是否已將系爭反證四珠寶毀損或處分而無法返還、被告損害金額若干等節，無論如何認定，均與判斷無涉，自不必加以深究。
（五）被告抗辯其得依系爭委任契約關係，請求原告給付其出賣系爭反證一至三珠寶所得價金，共596萬250元，並以之為抵銷，並不可採。
１.被告未能舉證證明：原告已經將系爭反證一至三珠寶依系爭委任契約意旨出賣。
（1）按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第541條定有明文。從而，倘委任人主張受任人曾因處理委任事務，向第三人收取金錢或為委任人取得權利，自應就此有利於己之事實，負舉證責任（並參上述（四）之１（1）之說明）。
（2）經查，被告從未提出證據證明：原告曾依系爭委任契約，將系爭反證一至三珠寶，依照委任意旨出賣予第三人，並因而收取價金若干等節，僅空言抗辯：原告應以將系爭反證一至三珠寶依照系爭反證一至三收據上所載金額596萬
250元出賣，自應將賣得價金依系爭委任契約給付被告云云，並以之抵銷系爭借款，自無足取。
２.被告未能舉證證明原告曾依系爭委任契約意旨將系爭反證一
至三珠寶出賣，並收取價金，自不得以之為抵銷抗辯，論斷如上１所示。則原列爭點（五）之２、３，即被告是否曾交付系爭反證一至三珠寶予原告收受、原告賣得價金若干，自亦無須贅論，附此敘明。
（六）被告抗辯：其已終止系爭委任契約，原告不能應返還系爭反證一至三珠寶，其得依給付不能之規定，請求原告賠償系爭反證一至三珠寶價額596萬250元，並以之為抵銷等節，亦無可採。
１.被告並未就系爭反證一至三珠寶與原告成立系爭委任契約等節，提出證據以實其說。
（1）被告抗辯其曾交付系爭反證一至三珠寶予原告，委任原告將之出賣他人而成立系爭委任契約，其已終止系爭委任契約，得請求原告返還系爭反證一至四珠寶等情，為原告所否認，被告自應就其曾就系爭反證一至四珠寶與原告合意成立系爭委任契約等情，負舉證之責，要不待言（並參上述（四）之１（1）之說明）。
（2）被告雖提出原告署名之系爭原證一至三收據以為證明，然細譯系爭反證一、三收據分別記載：「茲收到玉懷古手鐲乙只，換300000（支）」、「男玉戒乙只18K換300000現金」等字樣；系爭反證二收據則除記載「茲收到上面玖件物品」外，雖尚記載9種鑽石、戒指、手鍊之名稱。然系爭反證一至三收據，均未有兩造間就系爭反證一至三珠寶，成立系爭委任契約，約定被告應將系爭反證一至三珠寶交付原告，並委諸原告出賣之文義存在。反之，參酌系爭反證一、三收據上所載：換30萬（支）、換30萬現金等語可知，被告於交付系爭反證一、三珠寶時，原告尚交付被告30萬元支票、30萬元現金等情，系爭反證一、三珠寶亦有可能係充作兩造間其他金錢往來清償之用，或由原告將珠寶買斷，非必為被告委任原告出賣而交付，甚為明確。否則，倘為被告委任原告出賣，原告焉須支付被告現金或支票？又為何要於系爭反證四收據上特別註明此情形？顯不合理。且衡諸常情，倘系爭反證一至三收據果係系爭委任契約之證明，則原告提起本件訴訟請求系爭附表支票借款時，被告當無不即時提出，以為抵銷抗辯之理。尤以系爭反證一至三珠寶，被告抗辯原告均尚未返還，被告對系爭反證一至三收據，當謹慎保管，而無逸失之可能。然本件原告係於94年11月22日即提起訴訟，95年11月27日被告就系爭反證一至三珠寶提起反訴（見本院卷第122頁反訴起訴狀上章戳所示），期間將近1年，本院前此已進行多次準備程序及書狀交換，然被告卻始終均未提出系爭反證一至三收據，故系爭反證一至三收據是否真正，亦有可疑。
（3）被告雖另以：原告曾於準備程序自認曾收受系爭珠寶，且不爭執兩造以系爭反證一至三珠寶成立系爭委任契約等語置辯。然按，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。民事訴訟法第280條第1項定有明文。經查，被告於95年10月27日就系爭珠寶提起反訴時，本係主張系爭珠寶（按含系爭反證一至三珠寶）係交付予原告供系爭借款擔保（見本院卷第122頁以下反訴起訴狀）。原告於95年11月7日即由訴訟代理人周律師提出反訴答辯狀（見本院卷第134頁以下）。且反訴答辯狀事實理由欄一之（1）開宗明義即陳明：被告就系爭反證一至四收據，均未詳加勾稽就係用以擔保何張支票借款，故應待被告說明，原告方能表示意見等語（見本院卷第135頁記載）。由是以觀，原告就被告交付系爭珠寶原因之反訴主張，已不表認同，而抗辯應由被告負舉證責任，當甚明確。甚者，原告於同次書狀事實理由欄一之（2）至（7）更詳列系爭反證一至四收據之記載，如何與被告反訴主張之供借款擔保等節不符等情。尤以原告於其後95年1月27日準備程序時，甚至親自到庭，否認系爭反證一至四其上原告簽名之真正，且否認曾收受系爭珠寶（見本院卷第141至143頁筆錄），而僅承認兩造間確曾有珠寶往來（按指系爭珠寶以外之往來）。而於其後之準備程序以至言詞辯論期日，原告均反覆為同一之抗辯。由此以察，原告自無就其曾收受系爭反證一至三珠寶，並就系爭反證一至三珠寶與被告成立系爭委任契約乙節為不爭執之表示，彰彰明甚。被告執原告曾提出反訴答辯狀，就系爭反證一至三珠寶成立委任契約乙節表示不爭執，自應受其拘束云云，當無足採。
（4）綜上所述，被告僅以系爭反證一至三收據，抗辯兩造間曾成立系爭委任契約云云，並不可信。從而，被告以其已終止系爭委任契約，原告依系爭委任契約應返還系爭反證一至三珠寶而陷於給付不能，其得依債務不履行之規定，請求原告賠償系爭反證一至三珠寶價額596萬0250元，並以之為抵銷，並不可採。
２.被告未能舉證證明兩造間就系爭反證一至三珠寶成立系爭
委任契約，不得以之為抵銷抗辯，論斷如上１所示。則原列爭點（六）之２、３、４，即被告是否曾交付系爭反證一至三珠寶予原告收受、原告是否已將系爭反證一至三珠寶毀損或處分，而無法依系爭委任契約返還、原告得請求被告賠償之損害金額若干等節，無論如何判斷，於結果均無涉，本院自毋庸加以贅論。
六、從而，原告主張依系爭附表支票借款契約關係，訴請被告返還系爭附表支票借款本金307萬8000元，及自起訴狀繕本送達被告日即95年4月21日（見本院卷第29頁筆錄，並參不爭執事項（十三）所示）之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
八、本院依職權確定本件訴訟費用額為9萬1397元（原告起訴預繳裁判費2萬2978元），並諭知被告應負擔之比例為34%（計算式：原告勝訴金額307萬8000元÷原告起訴及擴張請求金額901萬8250元＝0.34，小數點以下第二位四捨五入）。
依此計算被告應負擔並賠償原告之金額為3萬1075元（計算式：訴訟費用額9萬1397元×34%＝3萬1075元，元以下四捨五入）。
叁、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：伊於85年及86年間，曾交付反訴被告系爭反證四珠寶，以為借款擔保；並將系爭反證一至三珠寶交付原告，委任原告出賣，系爭珠寶價值共計631萬250元，反訴被告並於載明珠寶價格、款式、成色，而簽立系爭反證一至四收據交伊收執。 嗣伊 曾就系爭珠寶請求反訴被告返還，惟反訴被告一再推託，否認執有系爭珠寶，顯見反訴被告已將系爭珠寶處分，而無法將系爭珠寶返還予伊，因而陷於給付不能，業已侵害伊之所有權。故伊就系爭反證四珠寶得依侵權行為之規定；就系爭反證一至三珠寶得依系爭委任契約之約定，請求反訴被告賠償系爭反證四珠寶之價額及系爭反證一至三珠寶之賣得價金或相當於交付時價額之賠償，暨其法定遲延利息等語。並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告631萬250元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告則以：伊從未簽發系爭反證一至三收據，亦未曾自反訴原告收受系爭珠寶，且未與反訴原告間合意成立系爭擔保契約、系爭委任契約等語，資為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之訴駁回。（二）如受不利益判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、經查，反訴原告就其就系爭珠寶曾與反訴被告間成立系爭擔保契約、系爭委任契約，且曾依系爭委任契約出賣系爭反證一至三珠寶等情，均未能舉證以實其說，業據論斷如上本訴部分理由五之（四）至（六）各項所示，不再贅述。從而，反訴原告依系爭擔保契約、系爭委任契約，請求反訴被告賠償或給付系爭珠寶之價額或賣得價金，自屬無據，不能准許。
四、綜上所述，反訴原告訴請反訴被告給付631萬250元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，並應予駁回。
五、本院依職權確定本件反訴訴訟費用額為6萬9568元（即被告預繳之反訴裁判費），並諭知由敗訴之反訴原告負擔。
肆、本件本訴及反訴之判決基礎均已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併予敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，應依民事訴訟法第78條、第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年4月18日
民事第三庭審判長法官鍾任賜
法官施月燿法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月21日
書記官桂大永附表：
┌──┬─────┬─────┬──────┬─────┬──────┬──────┐│編號│卷證所在│票號│原始發票日│金額（元）│付款銀行│提示日│││││││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│1│北院卷第10│AN0000000│86年2月7日│38萬3120│台灣中小企銀│94年9月5日│││頁││││建成分行││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│2│北院卷第9│LD0000000│90年4月12日│37萬8000│台北富邦銀行│94年8月24日│││頁││││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│3│北院卷第11│AL0000000│86年1月9日│53萬│台灣中小企銀│94年10月26日│││頁││││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│4│北院卷第13│AL0000000│86年1月21日│50萬│台灣中小企銀│94年10月26日│││頁││││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│5│北院卷第12│AN0000000│89年10月7日│130萬3130│台灣中小企銀│94年10月27日│││頁││││││└──┴─────┴─────┴──────┴─────┴──────┴──────┘附表一：
┌──┬─────┬─────┬──────┬─────┬──────┬──────┐│編號│卷證所在│票號│原始發票日│金額（元）│付款銀行│提示日│││││││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│1│本院卷第│AL0000000│85年8月20日│50萬│台灣中小企銀│無│││169頁││││建成分行││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│2│本院卷第│AL0000000│86年5月15日│48萬│同上│無│││170頁││││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│3│本院卷第│AN0000000│88年12月7日│91萬8000元│同上│95年5月15日│││171頁││││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│4│本院卷第│AN0000000│88年1月7日│300萬│同上│95年5月15日│││173頁││││││└──┴─────┴─────┴──────┴─────┴──────┴──────┘附表二：本票一覽表┌──┬─────┬─────┬──────┬─────┬──────┐│編號│卷證所在│票號│發票日│金額（元）│到期日││││││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│1│本院卷第│174052│88年12月31日│64萬8000元│88年12月31日│││175頁│││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│2│本院卷第│174051│89年7月31日│37萬8000元│89年7月31日│││176頁│││││└──┴─────┴─────┴──────┴─────┴──────┘