裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第779號刑事判決
裁判日期：民國107年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第779號上訴人即被告 許佳怡 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1465號，中華民國106年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第4280號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
許佳怡施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、許佳怡前於民國100年間因施用毒品案件，經原審以100年度毒聲字第817號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於100年11月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第3779號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於101年間因施用毒品案件，經原審以101年度審訴字第2095號判決判處有期徒刑6月、3月、3月，應執行有期徒刑10月確定；㈠又於103年間因施用毒品案件，經原審以104年度審簡字第46號判決判處有期徒刑6月確定；㈡另於103年間因施用毒品案件，經原審以104年度審易字第270號判決判處有期徒刑5月確定；前揭㈠、㈡各罪刑嗣經原審以104年度聲字第3593號裁定定其應執行有期徒刑10月確定，於104年10月5日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，先基於施用第二級毒品之犯意，於106年5月24日晚間10時許，在桃園市○○區○○路附近某友人住處，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；再基於施用第一級毒品之犯意，於上開時、地，以抽香菸方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同日晚間11時許，為警在桃園市○○區○○路與潮音北路口盤查查獲，許佳怡於有偵查犯罪權限之機關未發覺其施用第一、二級毒品之犯行前，主動坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，自首而願接受裁判，嗣於同日晚間11時10分許，經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告於審判期日均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形；非供述證據俱與本案有關連性，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第1項及同法第158條之4規定之反面解釋，認均有證據能力。
二、上開事實，迭據上訴人即被告於偵審中自白不諱（見毒偵卷第3至8、48至51頁、原審審訴卷第24至27頁），復有桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及桃園市政府警察局大園分局檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（見毒偵卷第15、16、18、19頁），被告犯行事證明確，應予以依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一、二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有前揭犯罪事實欄所載之科刑及有期徒刑執行完畢之事實，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告於起訴書所載之時、地於警員尚無確切之根據而得合理懷疑被告涉犯本件施用第一、二級毒品犯行前，即主動供出上開犯行，而自首接受裁判，有被告106年5月24日第一次警詢筆錄、桃園市政府警察局大園分局106年10月19日園警分刑字第1060026191號函及後附職務報告各1份在卷可查，就上開施用第一、二級毒品犯行，爰依刑法第62條前段規定，均減輕其刑，並先加後減之。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲者，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。查被告於警詢時供稱其施用之海洛因及安非他命係由簡○○所提供，被告並據以指認該人乙節，有被告106年5月24日第一次及第二次警詢筆錄、桃園市政府警察局大園分局複式指證照片、臉書翻拍照片各1份在卷可參（見毒偵卷第3至14頁），可徵被告確曾有供出毒品來源，另經原審函詢桃園市政府警察局大園分局，有無因許佳怡之供述而查獲上手乙節，據覆：「...二、本所員警據被告許佳怡指證筆錄及提供情知下於106年6月24日向桃園地方法院聲請搜索票2處執行搜索，當場分別查獲被告許佳怡所指證之簡○○及周○○等2人涉嫌毒品危害防制條例，本分局業以園警分刑字第0000000000暨000000000號刑事案件移送書移請貴署偵辦。」，此有桃園市政府警察局大園分局106年10月19日園警分刑字第1060026191號函及後附職務報告、移送書在卷可按（見審訴卷第20、21頁），而桃園地方法院檢察署亦以簡○○有轉讓第一、二級毒品予被告施用為犯罪事實，對簡○○發佈通緝中，此有通緝書影本在卷可佐（見本院卷第108頁），足認被告確有供出毒品來源，並使檢警單位因而查獲其他正犯之情形，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第70條、71條第1項規定，先加後遞減之。
四、上訴駁回部分：即施用第一級毒品部分原審經詳細審理後，認被告犯施用第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行完畢，未徹底戒絕毒癮，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核此部分，認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，於法並無不合，被告上訴空言量刑過重，難認為有理由，此部分上訴應予駁回。
五、撤銷改判部分：即施用第二級毒品及定執行刑部分原審就被告施用第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查，量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法；刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。本件被告分別犯施用第一、二級毒品罪，兩罪刑之加重及減輕之事由，均相同，而施用第一級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，施用第二級毒品之法定刑則為「3年以下有期徒刑」，然原判決就被告施用第二級毒品部分，卻判處與其施用第一級毒品部分，相同之刑度即有期徒刑7月，其所量處之刑，顯有違比例原則及公平原則，被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院就被告施用第二級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判，爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒絕毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用第二級毒品，戕害自身健康，念其犯後坦承犯行，深具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，就被告施用第二級毒品部分，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙燕利提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國107年5月16日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國107年5月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。