裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1101號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1101號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵緝字158號）暨移送併案審理（95年毒偵字第2583號、第2814號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案注射針筒貳支沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年，扣案注射針筒貳支沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國九十三年間施用毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第六五六號裁定送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向而於九十四年二月十八日釋放出所，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十四年二月十八日，以九十四年度毒偵緝字第三十一號為不起訴處分確定。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，縱經前開觀察、勒戒處遇，仍不知所悔改、戒除施用毒品習性，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年九月初某日起至九十五年四月三日中午十二時許止，在桃園縣○○鄉○○路○○○號住處，以先將第一級毒品海洛因加水稀釋後，再將之置入針筒內注射之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年九月十四日凌晨零時許起至九十五年四月三日中午止，連續多次在上址或車上，以將第二級毒品甲基安非他命放於玻璃球內燒烤，使之產生煙霧後吸食之方式，多次施用第二級毒品甲基安非他命。嗣先於九十四年九月十四日凌晨二時三十分許，為警在桃園縣八德市○○路○段與福豐北街口查獲，並扣得其所有、供己施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官複訊後諭知交保候傳；其後經合法傳喚、拘提卻未到庭應訊，經台灣桃園地方法院檢察署發佈通緝，而於九十五年四月三日十八時三十分許，為警在桃園縣○○鄉○○路○○○號前查獲，並於九十五年四月五日因另案遭法院裁定羈押而解送台灣桃園女子監獄附設看守所，分別經警及監獄人員採集尿液檢體送驗後，均呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨桃園縣政府警察局龜山分局報請、台灣桃園女子監獄移送該署檢察官移送併案審理。
理由
一、程序部分：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，此合先敘明。
二、訊據被告甲○○對其於上開時間、地點連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業於本院審理時坦承不諱，而警方先後兩次查獲被告時，所採集之尿液檢體，經分別送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司，均以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再佐以氣象層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗，另臺灣桃園女子監獄附設看守所人員亦於被告解送入監時採集尿液檢體，並送請昭信科技股份有限公司以氣象層析質譜儀分析法檢驗，其檢驗結果確均呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局八德分局、龜山分局被採尿人姓名編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥品尿液檢驗報告、昭信科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告各一份附卷可稽，而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，上開檢驗結果當足以認定為真實。此外，更有被告自承為其所有、供其施用第一級毒品海洛因之注射針筒二支扣案可資佐證，足見被告前開任意性自白確與事實相符，堪以採信。又被告於九十三年間施用毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第六五六號裁定送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向而於九十四年二月十八日釋放出所，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十四年二月十八日，以九十四年度毒偵緝字第三十一號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足稽，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，已經證明，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法條文業經修正公布並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第二條第二項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第二條第二項之規定，適用裁判時之法律。而修正後刑法第二條第一項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第二條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第九條之三規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第四十條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第二條第一項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第二條第二項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議及最高法院二十四年上字第四六三四號、二十四年上字第五二九二號、二十七年上字第二六一五號判例）。是與本案相關之法律變更有如下述：
㈠修正前刑法第五十六條原規定：「連續數行為而犯同一之
罪名者，以一罪論。但得加重其行至二分之一」，但此規定於此次刑法修正後條文中予以刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而應比較新舊法之規定。
㈡又刑法第五十一條第五款原規定：「數罪併罰，分別宣告
其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。
㈢就本件被告所違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二
項之行為，如依其行為時法律規定，其連續施用第一級毒品、第二級毒品之行為，依修正前刑法第五十六條規定，為連續犯，各以一罪論，惟得加重其刑至二分之一，而修正後刑法則已刪除此規定，其所犯各施用毒品行為均須併合處罰，是修正後之刑法規定顯未較有利於被告；而其所犯上開二罪，其法定刑各為六月以上五年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑，其法定最高本刑均在十年以下有期徒刑，是於定其應執行刑時，就有期徒刑部分並不會超過二十年，則不論依修正前或修正後之法律規定，均不影響被告定應執行刑之結果。故經綜合比較行為時法與裁判時法經綜合比較被告行為時法與裁判時法，雖就被告所犯二罪定應執行刑後之結果，行為時法與裁判時法輕重相同，然就其連續數次施用毒品犯行，係以一罪論而得加重其刑至二分之一，或應論以數罪，併合處罰部分，修正後之刑法規定顯非較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，應整體適用修正前之刑法有關規定，先予說明。
㈣刑法第十一條原規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。
」，後修正為：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，並就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，非屬法律之變更，而無新舊法比較問題，應逕適用修正後之刑法第十一條規定。
㈤至於新修正刑法第五十七條關於科刑時應審酌之事項，其
中修正後刑法第五十七條第七款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第八款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第八款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第二條第一項規定之適用，附此敘明。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品。故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命行為前後所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等行為，既均意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告多次施用第一級、第二級毒品之犯行，各時間緊接，施用方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，各為連續犯，均依修正前刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並均加重其刑。又被告所犯前開連續施用第一級毒品、第二級毒品二罪行間，犯意各別，施用方法不同，罪名有異，應分論併罰。檢察官雖僅就被告於九十四年九月十四日所為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為提起公訴，惟被告其餘多次施用第一級、第二級毒品之犯行，與前開已起訴且經論罪之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院均應併予審理。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒處遇，且曾獲不起訴處分之寬典，卻未能把握自新機會，澈底戒除施用毒品之惡習，仍再為施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之罪行，足徵其沾染毒品甚深，戕害自身健康，漠視法令禁制，顯未見悔改之意，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依前開說明，適用修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，以資懲儆。至於扣案之注射針筒二支，係被告所有且供其施用第一級毒品所用，業據被告供明在卷（見本院九十五年九月十三日審理筆錄），且經送驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年十一月二十五日（九四）安鑑字第０二六八一號鑑驗通知書在卷可按，足認上開二支注射針筒確曾盛裝第一級毒品海洛因用以施用，致使上開扣案注射針筒二支沾染第一級毒品海洛因而無法完全析離，亦應視為毒品，爰併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。
五、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四七三八號移送併辦意旨書略以：被告於九十五年七月七日為警採尿前回溯九十六小時內之某時許，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命，嗣於九十五年七月六日二十一時三十分許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號好客多傢俱行為警查獲，並扣得安非他命一包（毛重零點六二公克），因認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪嫌，並認被告上開施用毒品之犯行，與本院判決有罪之施用毒品犯行有接續犯之事實上一罪關係而移送本院併案審理。惟：
㈠按九十五年七月一日施行之刑法，業已刪除原刑法第五十
六條連續犯之規定（業如前述），對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，一部發生在新修正刑法生效前，一部發生在新修正刑法生效後，應如何論罪科刑一節，應視其情形而定。如新刑法生效前、後之數施用毒品舉動，符合連續犯之情形，於舊法時期發生並完成之行為，應依裁判時之新法第二條第一項比較結果，適用有利於行為人之法律（多數可能是舊法第五十六條連續犯之規定）；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理，前後兩者，再就刑法第五十一條之適用，依新法第二條第一項比較結果適用舊法有關數罪併罰之規定處理（最高法院九十五年五月二十三日第八次決議、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第十七號法律問題研討結果採此見解）。而依最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
㈡經查，依被告於本院審理時供稱：並不常用安非他命，有
的時候真的沒有用，在九十四年九月十四日晚上十二點多開始施用，最後一次施用是在九十五年四月三日查獲當天中午等語（見本院九十五年九月十三日審理筆錄），是縱被告於九十五年七月七日為警採尿回溯九十六小時內某時許，確有檢察官所指述之施用安非他命之犯行，然該次犯行與經起訴論罪部分之犯行間，相隔數月之久，且明顯可分而具有獨立性，核與接續犯之「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，自難認合於「接續犯」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用安非他命之犯行論以「包括一罪」。又揆諸上開說明，因刑法已修正刪除連續犯之規定，則被告於九十五年七月一日刑法施行後所犯施用安非他命之犯行，亦不能與其施行前之施用安非他命行為論以連續犯，二者間自無裁判上一罪關係。
㈢綜上，尚難認上開檢察官請求併辦部分與本案犯罪事實有
連續犯之裁判上一罪或接續犯之實質上一罪關係，本院自無從併予審究，此部分應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正後刑法第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郝中興到庭執行職務。
中華民國95年9月27日
台彎桃園地方法院刑事第十一庭
法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑瓊中華民國95年9月28日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。