裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1255號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1255號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件不服臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第一二一五號，中華民國九十五年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一六七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因麻藥案件，經臺灣臺南地方法院判決應執行有期徒刑五月確定，並於民國九十年九月十四日執行完畢；復因施用毒品案件，於九十一年十二月二十七日因停止戒治處分釋放出監。詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後五年內，復於九十五年七月四日十一時許採尿回溯二十六小時內之某時，在臺南縣後壁鄉福安村下寮二００之四七號住處，施用第一級毒品海洛因。嗣於同年月七日十時許，為警在上址搜索扣得第一級毒品海洛因、注射針筒等物，並經其同意採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應而知悉上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按依刑事訴訟法第七編之一協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限，此為刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項定有明文。又有下列情形之一者，法院不得為協商判決：有前條第二項之撤銷合意或撤回協商聲請者；被告協商之意思非出於自由意志者；被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者；被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；法院認應諭知免刑或免訴、不受理者，同法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款亦定有明文。次按協商判決之上訴，除刑事訴訟法第七編有特別規定外，準用同法第三編第一章及第二章之規定，刑事訴訟法第四百五十五之十一條第一項定有明文。再按原審法院認為上訴不合法律上或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第三百六十二條第一項前段，定有明文。又第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之，復為刑事訴訟法第三百六十七條前段所明定。
二、本件上訴意旨略以：被告於民國九十五年七月四日九時四十一分許採尿回溯二十六小時內之某時，在台南縣後壁鄉福安村下寮二００之四七號住處，施用第一級毒品海洛因，涉有毒品危害防制條例第十條第一項罪嫌。而與原審就被告於同日十一時許採尿回溯二十六小時內之某時，在上開住處，施用第一級毒品海洛因，經判處有期徒刑八月之案件為集合犯，原審未及審酌，尚有未洽，請求撤銷原判決，更為適法之判決云云。
三、經查：㈠本件被告原審判決所犯係毒品危害防制條例第十條第一項之
罪，其法定刑為六月以上，五年以下有期徒刑，是以此罪名，為刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決之罪（即非為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件），經檢察官聲請與被告認罪協商，雙方達成合意，且被告認罪，由檢察官聲請原審法院改依協商程序，原審並為被告指定公設辯護人參與協商，而為判決，並依九十五年九月十二日之協商合意範圍內，判處被告有期徒刑八月在案等情，業經核閱原審卷宗查證屬實（見原審卷第二十八至三十二頁）。是本案並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第四款、第六款、第七款以及第二項所規定不得為協商判決之情形。
㈡原審法院於協商程序中，除告知當事人所認罪之罪名為毒品
危害防制條例第十條第一項罪外，復告知如適用協商程序判決，將喪失受法院依通常訴訟程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利；且協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款等情形之一，或違反同條第二項之規定者外，不得上訴等情，有原審卷第三十一頁足稽。
㈢綜上所述，顯見當事人對於認罪協商程序已充分瞭解，且原
審法院進行協商之過程亦無違法之處，揆諸前揭說明，本件經原審法院判決後，檢察官或被告已不得提起上訴。從而，檢察官提起本件上訴為不合法，自無理由，爰不經言詞辯論，予以判決駁回。
四、至臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三四九號併案審理部分，因本件上訴不合法，故無從併予審判，應退回原機關另行依法處理，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國95年11月9日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國95年11月9日