裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第895號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第895號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中選任辯護人 林彥百 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第122號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵緝字第458號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年肆月，扣案之海洛因貳拾參小包（淨重陸點壹肆公克）均沒收銷燬之，扣案之前揭海洛因外包裝（總重陸點柒柒公克）、分裝袋參拾個、塑膠剷管參支、拉鍊袋壹個、行動電話壹支、SIM貳張（門號0000000000號、0000000000號）均沒收之；販賣第一級毒品所得新台幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「黑狗」），曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1187號判處有期徒刑8月確定，於民國（下同）92年8月29日縮刑期滿執行完畢出監；仍不知悔悟，竟與 洪振 獻（現經臺灣彰化地方法院檢察署通緝中）及 洪德龍 （現由臺灣彰化地方法院審理中）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，使用甲○○所有之門號0000000000號、0000000000號等行動電話為聯絡工具，由 洪振獻 向不詳姓名之人購入海洛因，再交由甲○○或洪德龍販賣予他人；其中，由甲○○自93年7月間某日起至同年9月22日止之期間內，在彰化縣○○鎮○○路某海釣場前、彰化縣○○鎮○○路游泳池前、彰化縣芳苑鄉工業區前等處，以每次新台幣（下同）1,000元之代價，亦即以高於販入之價格，連續販賣微量之海洛因予 施瑞濠 （6次）及 施瑞益 （2次）兄弟共8次，並自93年9月間某日起至同年11月12日止，以同一方式在彰化縣二林鎮等處，販賣予 蔡能吉 6次。嗣警方於93年9月9日中午，前往彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○號2樓之甲○○租屋住處執行拘提時，當場扣得海洛因23小包（合計淨重6.14公克）、洪振獻所有供販賣毒品分裝所用之前揭海洛因外包裝（重6.77公克）、分裝袋30個、塑膠剷管3支及拉鍊袋1個、洪振獻所有供販賣毒品聯絡所有之行動電話1支、SIM卡2張（門號0000000000號【登記使用者係施瑞濠，為施瑞濠以6百元價額購買之易付卡，洪振獻向施瑞濠以1千元毒品海洛因購得；由洪振獻交付予甲○○使用】、0000000000號【登記使用者係NINKITSUBAN；由洪振獻交付予甲○○使用】），查獲上情。其後，甲○○因施用毒品案件，為臺灣彰化地方法院通緝，警方於93年11月12日上午10時5分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○巷○號3樓緝獲其人。
二、案經彰化縣警察局二林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查證人施瑞濠、施瑞益、蔡能吉、洪德龍、 黃振華 、 謝淑惠 於警詢及偵查中所為之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料租賃契約書、通聯調閱查詢單、臺灣大哥大股份有限公司函、臺灣彰化地方法院93年度訴字第1324號、94年度訴字第106號、94年度訴字第2089號刑事判決、法務部調查局94年7月27日調科壹字第140011739號鑑定通知書，公訴人、被告及其選任辯護人於審判程序中對於前述證人於警詢之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦白承認（見原審卷第66頁、本院上訴卷第50頁、第51頁、第65頁至第72頁），核與證人施瑞濠、蔡能吉、洪德龍與上開三和街租屋處房東黃振華於警詢、偵查中所為之證述，證人施瑞益與上開三和街租屋處房客謝淑惠於警詢時所為之證述情節大致相符，而施瑞濠、蔡能吉於各遭查獲後，分別由警方採集其等尿液送驗，結果各呈嗎啡陽性反應，而其等均經法院認有連續施用海洛因犯行，而分別被判處有期徒刑等情，亦有臺灣彰化地方法院94年訴字第106號、本院93年度訴字第1324號判決書2份附卷可稽（見臺灣嘉義地方法院檢察署偵緝卷第25-26、31-32頁）；又前揭為警查扣之海洛因23小包（合計淨重6.14公克），經送驗結果確係海洛因等情，有法務部調查局94年7月27日調科壹字第140011739號鑑定通知書附卷可憑（見上開偵緝卷第35頁）；此外，復有前揭海洛因之外包裝（重6.77公克）、分裝袋30個、塑膠剷管3支、行動電話1支、SIM卡2張（門號0000000000號、0000000000號）及拉鍊袋1個扣案可參，並有上開三和街租屋處租賃契約書影本1份在卷足憑，是被告關於此部分之任意性自白與事實相符，可信為真正。至於被告於警偵訊時及原審審理之初雖否認販賣犯行，辯稱並未販賣毒品云云，與前開事證不符，且被告於原審最後審理時已然承認犯行，是被告該等所辯不足採信，併為敘明。
二、被告既自承自己係施用毒品者，並於共犯洪振獻販賣第一級毒品時，委由被告交付毒品予其他施用毒品者，顯見共犯洪振獻花費鉅資在購買海洛因，而被告及共犯洪振獻應非富裕之人，其購買毒品之金錢當非完全係以平常之收入支應。復按毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為死刑或無期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品或有意圖販賣而持有毒品之犯行，殊少有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，又查毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則係靠販毒所得來維持，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人。又被告與證人施瑞濠、施瑞益、蔡能吉平時均有吸毒之惡習，而販毒者均知悉吸毒者毒品何時用磬，何時需要毒品以解癮，而被告購買海洛因後亦可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖；且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又被告於本院審理時亦供承其幫洪振獻賣第一級毒品，其可自洪振獻處得較便宜之毒品等情，是認被告前開販賣行為顯有營利意圖，足堪認定。
三、綜上，本件事證明確，被告前揭販賣第一級毒品之犯行，足堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～
90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、
229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、
341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）修正前刑法第28條原規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯，修正後變更為規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯，本件被告行為後，上開法條雖有將條文之文字「實施」修正為「實行」，立法意旨基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障思想，而修正否定承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，惟被告行為時及裁判時均應以論以共同正犯，故而並無「有利」或「不利」而比較新舊法適用之問題，則被告應依行為時之第28條規定論處。
（二）按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定，被告所涉連續販賣第一級毒品罪，自應適用修正前連續犯之規定較為有利。
（三）修正前刑法第47條原規定：受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，修正後變更為第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。增訂第二項規定；第九十八條第二項關於強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除者，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。本件被告行為後，上開法條雖有修正或增訂，惟被告之犯行，無論刑法第47條修正前後均應論以累犯，故而修正前後關於累犯規定，自無有何「有利」或「不利」情形，自不生新舊法比較之問題，則應以被告行為時之第47條規定論處。
（四）再被告行為時刑法第64條規定：「死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」；第65條規定：「無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，被告行為後中華民國刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其中：第64條規定修正為：「死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑。」；第65條規定修正為：「無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，故而比較行為時法、裁判時法結果，應以修正前即行為時法刑法第64條、第65條規定對被告較為有利。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
三、被告持有海洛因之低度行為為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告與洪振獻及洪德龍間，就上開販賣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、被告先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以販賣海洛因既遂之一罪，並依法加重其刑，又因本件之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法自不得加重（其餘部分，自得加重其刑）。被告販賣第一級毒品予證人施瑞益之犯罪事實，與上開已論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得一併審理。
六、另被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1187號判處有期徒刑8月確定，於92年8月29日縮刑執行完畢出監等情，有其臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分依修正前刑法第47條規定，加重其刑，並遞加重之。
七、又按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項(共十款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。本件被告雖有前述販毒之犯行，復揆之被告販賣海洛因之對象僅有3人，次數只14次，每次為微量小包，之後遭查獲之海洛因數量亦非龐大，其犯罪情節尚非重大，且被告係在共犯洪振獻購入毒品，再由被告交付予施用毒品者，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，再者被告於原審及本院審理辯論時又已全部認罪，態度良好，頗有悔意，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬過重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，並依法先加後減之。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原判決未及對連續犯、累犯、刑之加重、輕減比較新舊法規定，容有未合。
（二）原判決對於被告販賣第一級毒品予證人蔡能吉之時間、地點、方式並未載明清楚，亦有未合。
（三）按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴之犯罪事實為：甲○○與洪振獻、洪德龍共同意圖營利，並基於概括之犯意，自93年7月間某日起至93年9月22日止，先由洪振獻出資購買海洛因並分裝後，以上開方式，先後出售第一級毒品海洛因予施瑞濠約50次；自93年9月間某日起至93年11月12日止，亦以同一方式販賣第一級毒品海洛因共計二十萬元，足見檢察官起訴被告之販賣之毒品次數較原審認定販賣毒品之次數為多，且原判決調查審認被告販賣毒品予證人蔡能吉之犯罪時間，乃向前提前自93年7月間某日起至93年9月22日止；至被告自93年9月間某日起至年11月12日止，有無公訴意旨所指之販賣海洛因犯行，原判決胥未調查說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違背法令。又檢察官並未起訴被告販賣第一級毒品予證人施瑞益，原判決就此部分，亦未說明如何原因得以一併審理之依據，並有未受請求之事項而予判決之違誤。
二、刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而本件被告所受教育不高，經濟狀況不好，本身染有毒癮，販賣次數不多，且係因為取得毒品施用，而參與販賣毒品構成要件之交付毒品之行為，量處有期徒刑十一年四月，應無違反一般人民之法律感情，而有符合罪刑相當原則。
三、依上所陳，被告上訴意旨主張原判決量刑過重云云，雖屬無據，而檢察官上訴意旨稱原判決以刑法第59條規定酌減被告刑度，亦據提出有何具體顯堪憫恕之情狀，亦無理由。惟原判決既有前揭（一）（二）（三）可議之處，自應由本院將原判決關於被告連續販賣第一級毒品部分予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告所實施之手段，犯罪動機，販賣毒品之次數不多，販賣對象僅證人施瑞濠、施瑞益、蔡能吉三人，販賣所得不多，造成社會危害尚非鉅大，其工作不定，收入有限，無從支應長期施用毒品及坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十一年四月，以示懲戒。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度台上字第462號判決參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。查被告販賣第一級毒品所得之金額為14000元，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、扣案之海洛因23小包（合計淨重6.14公克），係本件查獲之第1級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
六、又前揭海洛因之外包裝（重6.77公克）、分裝袋30個、塑膠剷管3支、行動電話1支、SIM卡2張（門號0000000000號、0000000000號）及拉鍊袋1個，均係共犯洪振獻所有並供其等販賣海洛因犯罪所用之物，業據被告於本院審理中供承無訛，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。雖門號0000000000號登記使用者係該外勞名義，惟該門號係為易付卡性質，取得相當容易，常有利用他人名義申請，但實際使用人卻非登記名義人，則共犯洪振獻取得上開門號SIM卡，應認係該SIM卡係為共犯洪振獻所有，此較符合販賣毒品者，因為躲避查緝常選擇使用易付卡供作販賣工具之情形符合。
七、至於公訴意旨所指之「警方於93年11月12日上午10時5分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○巷○號3樓，扣得之海洛因2包及注射針筒2支」，業經臺灣彰化地方法院認係甲○○施用海洛因所用之物品，而於93年12月30日，以93年度訴字第931號判處「甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘總淨重壹點壹肆公克）沒收銷燬之，另注射針筒貳支沒收之」在案，有判決書1份在卷可佐，爰不宣告沒收此等物品，附為說明。
乙、不另為無罪諭知之部分
一、公訴意旨另略以：甲○○與洪振獻、洪德龍共同意圖營利，並基於概括之犯意，自93年7月間某日起至93年9月22日止，先由洪振獻出資購買海洛因並分裝後，以上開方式，先後出售第一級毒品海洛因予施瑞濠約44次（除已論罪販賣施瑞濠6次外）；自93年9月間某日起至93年11月12日止，亦以同一方式販賣第一級毒品海洛因共計十九萬四千元（除已論罪販賣蔡能吉6次，共計6千元外），因認被告涉犯有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯有販賣第一級毒品之罪，無非係以證人施瑞濠、蔡能吉、施瑞益、洪德龍之證述、扣案之海洛因23小包（淨重6點14公克），前揭海洛因外包裝（總重6點77公克）、分裝袋30個、塑膠剷管3支、拉鍊袋1個、行動電話1支、SIM2張（門號0000000000號、0000000000號）等為主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。
四、經查：
（一）證人施瑞濠於警詢時陳稱：「（你大約向甲○○購買幾次毒品海洛因？）我大約向他買過五十次。」、「正確日期我已經忘記，但是從九十三年七月份開始，每天購買一次不等，最後一次是於九十三年九月二十二日十九時左右在彰化縣○○鎮○○路一家海釣場前，是甲○○拿毒品跟我交易。」、「每次以新台幣一千元代價購得第一級海洛因毒品一包。」、「（你與甲○○交易毒品時有無其他人在場？）大部分我大哥施瑞益在場。」等語（見彰化警察局二林分局林警刑字第0940011719號施瑞濠93年9月28日偵訊筆錄），證人施瑞濠係供述毒品向被告甲○○購買，次數約五十次，交易時間在93年7月間起至93年9月22日止，購買毒品時證人施瑞益大部分在場，購買一千元海洛因毒品一包，並無供述其毒品係向證人洪德龍購買。而證人施瑞濠於93年10月25日警詢時卻證述：「我吸食毒品是向甲○○、洪德龍二人購買。」、「（你是否知道甲○○、洪德龍二人如何從事販賣毒品？毒品是從何而來？）我知道是從綽號小隻真實姓名為洪振獻所提供甲○○、洪德龍二人販賣。」、「（你如何知道甲○○、洪德龍二人販賣毒品是洪振獻提供？）是洪德龍告訴我說現在他與甲○○二人在幫洪振獻販賣毒品。」、「（你是否知道甲○○、洪德龍二人幫洪振獻販賣毒品多久？）大約三至四個月左右。」等語（見同上分局93年10月25日偵訊筆錄），證人施瑞濠卻陳述毒品係被告與證人洪德龍幫洪振獻販賣，證人施瑞濠上開警詢時所為陳述，對於販賣毒品者究係直接向被告一人購買或係向被告與證人洪德龍購買或係向被告與證人洪德龍、洪振獻購買陳述不一，且購買之時間究係三個月或四個月亦有不相符合，證人施瑞濠之上開證述，容有令人產生懷疑之處。
（二）證人施瑞益於警詢中陳稱：「（施瑞濠）有吸食毒品，毒品是向綽號『黑狗』男子購買，我有在現場。」、「我和施瑞濠一同聯絡到甲○○，大約見過十幾次，一次購買海洛因毒品約新台幣二千元左右。」、「（你有無吸食毒品？向甲○○購買過嗎？在何時於何處購買？）有吸食海洛因，向甲○○購買過二次，一次新台幣一千元，正確購買時間忘記了，都在芳苑鄉工業區前購買。」等語（見同上分局93年10月25日偵訊筆錄），則證人施瑞益所證述，證人施瑞濠購買毒品時伊在現場，惟其證述向被告購買毒品之次數約十幾次，而非約五十次，況且購買毒品之金額究係一千元或二千元亦不相一致，況證人施瑞益陳述其向被告購買毒品二次，一次一千元等情，則證人施瑞濠、施瑞益上開證述，對於被告販賣毒品予證人施瑞濠之次數、金額、時間及販賣之情節存有相當程度之歧異，則證人施瑞濠於警詢中所稱被告販賣毒品之次數約五十次等情，除已論罪之部分外，尚無積極之證據足資證明被告確有販賣毒品其餘之44次。
（三）證人蔡能吉於警詢中證述：「我海洛因是向綽號『黑狗』男子購買，次數已不記得，有很多次，金額約有新台幣二十萬元左右。」、「最近沒有向綽號『黑狗』購買，因已聯絡不到人，我最近都打0000000000號行動電話向綽號『小隻』男子購買海洛因，都是由綽號『阿豐』男子送毒品海洛因來給我的。」等語（見同上分局93年12月5日偵訊筆錄）、證人蔡能吉於94年3月29日警詢時證稱：「我每次交易毒品海洛因時洪振獻大部分在場，我所購買毒品海洛因金錢都交給 蔡振豐 。」（見同上分局94年3月29日偵訊筆錄）。又證人蔡能吉在臺灣彰化地方法院94年度偵字第3488號案件於94年6月21日偵查中結證：「我都打電話給小隻的（音譯）就是照片中的洪振獻，有時是一個人來，有時是兩個，我都跟他們買海洛因，沒買過安非他命，海洛因有時買一千，有時買二千，我沒有跟洪德龍買過。
」等語，惟查被告既於93年11月12日因通緝經警查獲後即入監，而於93年12月29日當庭釋放等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而依證人蔡能吉所述向被告購買二十萬元，且每次購買係一千元至二千元不等，應認被告販賣毒品之時間相當長，不僅係起訴書所載自93年9月間起至93年11月12日止而已，則證人蔡能吉是否確有向被告購買二十萬元海洛因一事，應足有令人懷疑其真實性之處。
五、綜上所述，並無積極證據足證被告有於上開期間販賣第一級海洛因（除上開已論部分除外）之犯罪行為，而檢察官所舉不利於被告之證據，亦未達「一般通常之人均不致有所懷疑，而得確信其真實」之程度，即不能遽認被告有此犯罪之認定，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開起訴有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
丙、適用之法律
一、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，
三、修正前刑法第28條、第56條、第47條、刑法第11條前段、第59條。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國95年11月9日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。