裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡上字第582號刑事判決
裁判日期：民國102年04月26日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決101年度簡上字第582號上訴人 周志雄 即被告
紀惠貞 上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院中華民國100年9月30日以100年度簡字第6207號所為之第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：100年度偵字第6200號、第8702號、第14397號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告周志雄、紀惠貞所為均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪、刑法第266條第1項前段之普通賭博罪；被告周志雄、紀惠貞先後多次與不特定人對賭、供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，均係基於同一營利之意圖而於密接時、地持續實行，依社會通念，客觀上認符合一反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，各應論以集合犯之一罪。又被告周志雄、紀惠貞與同案被告 黃朝邨 、 李慶華 、 劉永萬 就前揭普通賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博等犯行，皆具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告周志雄、紀惠貞所犯前揭3罪間，為一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷，併因依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第268條、第26
6條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1、第266條第2項等規定，且審酌被告周志雄、紀惠貞為前揭犯行，破壞社會風氣，行為誠屬不該，惟念及被告2人犯後於審理中各已皆能坦承犯行，均有悔意，犯後態度均稱良好，及渠等之犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑3月，並均諭知如易科罰金之折算標準；至扣案如附表一所示之物，均係當場賭博之器具與賭檯及兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第
2項規定，併予宣告沒收。至扣案如附表二所示之物，均係同案被告黃朝邨、李慶華所開設 麗晶 電子遊藝場所有供本案相關賭博犯行所用及預備之物，爰均依刑法第38條第1項第
2款規定，併予宣告沒收，其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持，併引用原審判決書所載之事實及理由、證據（如附件）。
二、上訴人即被告周志雄、紀惠貞提起本件上訴時雖否認犯行，略以：被告周志雄、紀惠貞均任職址設基隆市○○路○○號之麗晶電子遊藝場，渠等工作項目包含倒垃圾、機臺維護、地面與廁所清潔等，與其他行業之從業人員均相同，皆係出賣勞力換取薪資，並未與客人有何現金兌換之情形，亦無所謂賭博行為之幫助。況被告2人每月領取薪資僅新臺幣（下同）2萬餘元，並無暴利，渠等均有告知客人不得有賭博行為，至客人兌換現金一事，渠等並無所悉，且亦未自該遊藝場之營收中多分得利益，然該遊藝場有事卻要渠等均分責任，實有不公。又被告2人家境不佳，於遊藝場遭查獲後，均已失業，生活陷入困境，今因案經本院各判處有期徒刑3月，易科罰金後須繳納9萬元，被告2人實無力負擔，爰請求從輕量刑，並為緩刑之諭知云云。
三、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。揆諸立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力（最高法院102年度台上字第1351號判決意旨參照）。本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告周志雄、紀惠貞迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力。
四、實體部分：
㈠、被告周志雄、紀惠貞、以及同案被告劉永萬、 楊清芳 、 童銘明 、 胡海清 、 謝溱芸 、 黃寶珠 等人，如何與同案被告黃朝邨及李慶華共同基於賭博及意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，在黃朝邨及李慶華前於基隆市○○區○○路○○號所開設麗晶電子遊藝場，內部擺設有102臺小鋼珠機台，並以上開公眾得出入之場所，聚集不特定賭客把玩機台，由劉永萬擔任麗晶電子遊藝場現場經理，楊清芳擔任會計，被告周志雄擔任現場主任，被告紀惠貞擔任外場服務人員，每天晚上由胡海清向櫃檯人員謝溱芸、黃寶珠等輪值金庫人員請領3至5萬元不等之現金，做為與賭客對賭之周轉金，賭客在中獎後則以小鋼珠向櫃檯小姐兌換「鋼珠再玩券」（即寄珠卡）卡片，2000粒小鋼珠可換取綠色「鋼珠再玩券」卡片值1000元現金；4000粒小鋼珠可換取紅色「鋼珠再玩券」卡片值2000元現金，另有1000粒「鋼珠再玩券」卡片值500元現金，嗣由童銘明帶領賭客在遊藝場外不特定地點與胡海清會面，以「鋼珠再玩券」卡片兌換現金方式供賭客賭博等事實，業據被告周志雄、紀惠貞於原審準備程序中坦認在卷，並經證人即同案被告黃朝邨、李慶華、劉永萬於警詢、偵查中證述、證人即同案被告楊清芳、童銘明、證人即賭客張清傑、 林大圍 、 苗順風 於警詢證述、偵查中結證（見100年度偵字第6200號㈠偵查卷第79頁至第84頁、第92頁至第97頁、第99頁至第105頁、100年度偵字第6200號㈡偵查卷第66頁至第69頁、100年度偵字第6200號㈤偵查卷第296頁至第29
8頁、第306頁至第307頁、第310頁至第311頁）、證人即同案被告胡海清、謝溱芸、黃寶珠、證人即賭客 陳志明 、 楊煜森 、 余政諒 、 吳光昊 、 陳巨龍 、 簡崑明 、 伍伯川 、張宗賢、 石志明 、 林君郎 、 簡鴻明 、 曾以文 等人於偵查中結證明確（見100年度偵字第6200號㈡偵查卷第41頁至第43頁、第45-8頁至第45-10頁、第46頁至第49頁、100年度偵字第6200號㈤偵查卷第303-2頁至第303-3頁、第315頁至第316頁、第322頁至第323頁、第339頁至第340頁、第344-2頁至第344-3頁），且有如附表一所示之電動賭博機具、賭資17萬5000元等、如附表二所示之鋼珠再玩券、福利金日記帳26張、員工薪津明細表1本、100年3月份員工輪值表3張等物扣案可憑，足徵被告周志雄、紀惠貞於原審準備程序時之自白，核屬有據。
㈡、被告周志雄、紀惠貞雖均於本院審理中翻異前供，否認有何意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博、普通賭博之犯行，辯稱：該遊藝場有規定不得與客人兌換現金，且渠等僅係在該處上班，並無與他人進行賭博，亦不知有何賭博之情形云云（見本院101年10月1日準備程序筆錄），惟查：
１、證人即同案被告黃朝邨於警詢、偵查中證述：「（麗晶遊藝場是否有經營賭博性電動？）麗晶遊藝場是有牌照的，但是確實有經營賭博性電動。」、「（麗晶遊藝場如何經營賭博性電動？誰負責與賭客換錢？負責人是誰？組織編制為何？）麗晶遊藝場是經營小鋼珠的遊藝場，如果客人打贏的話，可以將贏得的小鋼珠到櫃檯換取『寄珠卡』，每1000顆可以換500元的寄珠卡，店裡有500元、1000元、2000元的寄珠卡。遊藝場由員工童銘明〈綽號兩撇〉向賭客收卡、另1名員工胡海清〈綽號Kaise〉負責給賭客賭金，完成遊藝場與賭客對賭的流程。遊藝場實際負責人就是我跟李慶華，負責遊藝場的運作，我們兩個本身也是股東……晚班主任周志雄，負責服務現場賭客及排除機臺故障等事宜，會計是楊清芳，其餘是現場服務人員。」等語、證人即同案被告李慶華於偵查中證述：「（麗晶電子遊藝場是可以兌換現金的？）是。」、「（這樣是涉犯賭博，你是否承認？）是，我承認這部分涉犯賭博。」、「（知否麗晶遊藝場如何兌換現金？）我只知道有人收寄珠卡，有人交付現金，我記得童銘明是收寄珠卡的，胡海清是負責交付現金的。」等語、證人即同案被告劉永萬於警詢、偵查中證述：「（麗晶遊藝場是否從事賭博？）有。」、「（麗晶遊藝場從事賭博如何兌換現金？）客人是跟童銘明換寄珠卡，再與Kaise換取現金，地點不一定，但都在公司附近，要看Kaise在何處」等語、證人即同案被告楊清芳於偵查中結證：「（胡海清表示，他上班時會先跟櫃檯拿現金，他是跟誰拿？）是晚班的金庫員工，胡淑惠、謝溱芸、黃寶珠，誰輪班誰就負責記帳及兌換現金，之後這些金庫人員會跟我講每日盈虧，我再做記帳的動作。」等語、證人即同案被告童銘明於偵查中結證：「（你是擔任外場工作？）是。」、「（你有幫客人兌換現金？）是。」、「（如何兌換？）客人把寄珠卡給我，我就當場兌換現金給客人以換取差價。」、「（工作時間？）從晚上7時至隔天早上6點。」、「（你幫客人兌換現金的時間？）也是在這段時間。」等語、證人即同案被告胡海清於警詢時證述：「我上班的時間是晚上7時至凌晨6時，所以也都是這個時間內兌換賭金。」、「（賭客向你兌換賭金之資金來源為何？你又如何與麗晶遊藝場回帳，以表示你確實有將賭金交給賭客？）我每天都主動跟麗晶遊藝場的櫃檯小姐拿3至5萬元不等的現金，作為與賭客兌換賭金之周轉金，櫃檯小姐也知道我拿錢的目的就是要與賭客兌換賭金，因為這樣的模式已經運作很久，我不需要簽收，也不需要向麗晶遊藝場回帳，因為賭客與我、童銘明及遊藝場店家的遊戲規則就是這樣。」、「（麗晶遊藝場是賭博性電玩店，而你就是代表公司兌換賭金的員工，你有無意見？）沒有意見，確實如此，我擔任這樣的工作已有3、4年，遊藝場讓賭客兌換賭金的時間只有在晚上我上班的時候。」等語、偵查中結證：「（賭客跟你兌換賭金的資金？）我每天上班時就跟櫃檯的小姐拿3至5萬元的現金作為與賭客兌換現金的周轉金。」、「（所以你上班的時候要跟櫃檯領現金，結束後將剩餘的錢交給童銘明，是否如此？）是。」、「（遊藝場知道你們在換現金？）知道，資金就是遊藝場提供的。」、「（麗晶遊藝場有兌換現金？）是。賭客先跟童銘明交付寄珠卡，童銘明會打電話跟我講，告訴我要拿多少現金給賭客，我再依照童銘明的指示交付現金給賭客。」、「（你現金跟誰拿？）跟麗晶遊藝場櫃檯小姐拿。」等語、證人即同案被告謝溱芸於警詢時證述：「我當班的晚班看到的人，還有和我同樣是櫃檯的同事是黃寶珠，外場的周志雄主任、 吳淑惠 服務生及班長紀惠貞。」等語、偵查中證述：「（之前是否於麗晶遊藝場工作？）是，我擔任麗晶遊藝場櫃檯人員。」、「（期間？）98年12月11日開始工作。」、「（該遊藝場有兌換現金？）有。」、「（在你工作的這段期間，外面兌換現金的數額大概多少？）最高1天有20萬元，最差也有5萬元。」、證人即同案被告黃寶珠於警詢時證述：「（『麗晶遊藝場』員工綽號叫『 阿雄 』其真實名字為何？負責何種業務？）周志雄，他是我們遊藝場的晚班主任，負責修機台，他跟我們櫃檯小姐一樣要站外面，主要是幫客人修理故障的機台。」等語、偵查中證述：「（之前擔任何職？）我擔任麗晶遊藝場櫃檯人員。」、「（是否承認賭博？）我承認，麗晶遊藝場確實有兌換現金。」等語相符（見100年度偵字第6200號㈡偵查卷第41頁至第43頁、第45-8頁至第45-10頁、第46頁至第49頁、第66頁至第67頁、第139頁至第140頁、第153頁、第193頁、第218頁至第236頁、見100年度偵字第6200號㈤偵查卷第233頁背面、第236頁），足認被告周志雄、紀惠貞確係受雇於黃朝邨、李慶華，並在黃朝邨、李慶華經營之麗晶電子遊藝場任職，該遊藝場則以設置「柏青哥」電子遊戲機之方式與賭客對賭，賭客將所贏得之小鋼珠兌換為「鋼珠再玩券」（即寄珠卡）後，再兌換為現金之方式，而為意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博暨普通賭博之犯行；參以麗晶電子遊藝場係從事非法賭博之經營，衡情從事非法賭博行業，殊無容任毫不知情之人，同事運作，使經營者動輒遭人發覺檢舉，進而影響經營牟利、甚或增加失風被捕之風險，足見被告周志雄、紀惠貞與同案被告黃朝邨、李慶華間，應為休戚與共、利害一致之共同參與關係，又徵諸被告周志雄、紀惠貞各於該遊藝場長期擔任主任、外場服務員等職、工作時間均與證人即同案被告童銘明、胡海清、黃寶珠、謝溱芸等人相同等情，業據被告2人於本院準備程序中供述在卷（見本院101年10月1日準備程序筆錄），則與渠等同為該遊藝場晚班員工之證人即同案被告黃寶珠、謝溱芸、胡海清、童銘明，既皆證述知悉該遊藝場確有與賭客兌換現金，並坦承涉有上揭賭博情事如前，則長時間穿梭在該遊藝場內服務賭客、清潔環境之被告周志雄、紀惠貞，對證人黃寶珠、謝溱芸於上班日每日均將3萬至5萬元不等之現金交予證人胡海清，並由證人童銘明、胡海清與賭客兌換賭金等犯行，焉有渾然不知之理？佐以被告2人於原審準備程序中且均為認罪陳述，執此各情以觀，堪認被告周志雄、紀惠貞與同案被告黃朝邨、李慶華等人確有意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博、普通賭博之犯意聯絡、行為分擔無訛。況苟非被告周志雄、紀惠貞事先已與同案被告黃朝邨、李慶華有所謀議，渠等自無任由同案被告童銘明、胡海清長期在該遊藝場與賭客兌換現金，而未為採取任何舉措，使該遊藝場自陷於遭主管機關認定涉及賭博情事，進而吊銷營利事業登記之危害。是渠等辯稱不知該遊藝場內有賭博行為云云，核與前揭事證不符，自難採憑。
２、現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；而按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照）；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年台上字第50號判例意旨參酌）。復按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等均應屬經營行為之內。又電子遊戲場之經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並供場擺放，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖甚明；查被告周志雄為該遊藝場之主管即晚班主任，工作項目包含員工點名、機臺維修、環境清潔，被告紀惠貞則為外場服務人員，工作項目包含機臺維修、環境清潔等情，業據被告周志雄、紀惠貞於本院準備程序中供述在卷（見本院101年10月1日準備程序筆錄），是該等工作核屬參與分擔遊藝場之經營行為無誤； 再渠 等對同案被告童銘明、胡海清、 謝清芳 、謝溱芸等人以寄珠卡兌換現金之賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等行為均有認識，業如前述，被告2人明知於此而仍受雇於同案被告黃朝邨、李慶華並擔任上開職務，自與黃朝邨、李慶華具有供給賭博場所與客人對賭之犯意聯絡與行為分擔，被告2人自應對此等犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任。是被告周志雄、紀惠貞辯稱渠等並無與客人對賭，亦未為賭博行為云云，顯係飾卸之詞，委無足取。
㈢、末按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照），原審認被告周志雄、紀惠貞涉犯賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告
2人犯罪之動機、目的、手段、對社會風氣之影響及犯後態度等一切情狀，依其職權行使，於法定刑度內各量處被告周志雄、紀惠貞有期徒刑3月，並均諭知如易科罰金之折算標準，經核認事用法均屬妥適，被告2人執前詞為由，否認本件犯行提起上訴，求予撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國102年4月26日
刑事第十七庭審判長法官陳明偉
法官藍海凝法官張景翔上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳語嫣中華民國102年4月29日┌────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬────────────────────────┬────────┤│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼────────────────────────┼────────┤│一│電動賭博機具「幸運豬」合計18台（含IC板18片）│當場賭博之器具；││││另機台本體未隨同││││檢送本院贓物庫入││││庫│├──┼────────────────────────┼────────┤│二│電動賭博機具「電車」18台（含IC板18片）│同上│├──┼────────────────────────┼────────┤│三│電動賭博機具「加勒比」34台（含IC板34片）│同上│├──┼────────────────────────┼────────┤│四│電動賭博機具「夢夢」16台（含IC板16片）│同上│├──┼────────────────────────┼────────┤│五│電動賭博機具「水果」16台（含IC板16片）│同上│├──┼────────────────────────┼────────┤│六│賭資新臺幣（下同）共17萬5000元（5萬8000元、11萬│在賭檯及兌換籌碼│││7000元）│處之財物；此部分││││款項未隨同檢送本││││院贓物庫入庫│└──┴────────────────────────┴────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬────────────────────────┬────────┤│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼────────────────────────┼────────┤│一│鋼珠再玩券（2000粒）共10張││├──┼────────────────────────┼────────┤│二│鋼珠再玩券（4000粒）10張││├──┼────────────────────────┼────────┤│三│麗晶育樂廣場遊戲規則3張││├──┼────────────────────────┼────────┤│四│基隆市遊藝場調查表2張││├──┼────────────────────────┼────────┤│五│機台鑰匙1支││├──┼────────────────────────┼────────┤│六│福利金日記帳26張││├──┼────────────────────────┼────────┤│七│員工薪津明細表1本││├──┼────────────────────────┼────────┤│八│100年3月份員工輪值表3張││├──┼────────────────────────┼────────┤│九│麗晶電子遊藝場房屋租賃契約書2本││├──┼────────────────────────┼────────┤│十│現金9萬3800元（8萬0800元、1萬3000元）│此部分款項未隨同││││檢送本院贓物庫入││││庫│└──┴────────────────────────┴────────┘