裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第3077號刑事判決
裁判日期：民國99年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第3077號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王淑琍律師（法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20037號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，緩刑叁年。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰小時之義務勞務。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重肆點壹玖伍叁公克）及門號為0000000000號（含SIM卡壹枚）之LG廠牌型號為KX216T手機壹支均沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之意圖，於民國（下同）98年7月26日下午4時許，在網際網路所提供不特定人得以瀏覽之UT網路空間聊天室內，以暱稱為「水漾傳播經紀」（起訴書誤為「水樣傳播經紀」）之身分，刊登「e服～褲子～好好玩」（e服表示搖頭丸，褲子表示愷他命）之訊息而吸引不特定人與之對話，復由執行網路巡邏之員警見上開訊息後，即以暱稱「小凱」之身分與之聊天，甲○○遂於聊天過程中，以「強力推薦好衣服及褲子～保證ㄍㄧㄥ～褲子純結晶保證茫～絕不打槍值得品嚐需要在密」、「衣服目前缺貨中～～褲子純結晶保證茫很NO～絕不打槍～值得品嚐～需要在密～褲子一件特價700」之訊息傳遞販賣第三級毒品愷他命與「小凱」，並留有[email protected]之MSN帳號供「小凱」利用MSN即時通訊系統與之聯絡，甲○○並於MSN即時通訊過程中與「小凱」達成以新臺幣（下同）3,200元之代價販售5公克愷他命與「小凱」之交易。甲○○乃於翌（27）日下午2時10分許以其使用之行動電話門號0000000000號與「小凱」聯絡並約定於臺北縣板橋市南雅夜市附近交易毒品。嗣甲○○於同日下午2時40分許，在臺北縣板橋市○○○路○○○號前欲與「小凱」交易毒品時，為假扮「小凱」之員警表明身分而當場查獲，並扣得尚未交付之第三級毒品愷他命1包（查獲時淨重4.1970公克，取樣0.0017公克用罄，驗餘淨重4.1953公克）及其所有供販賣毒品所用之門號為0000000000號SIM卡之LG廠牌型號為KX216T手機1支。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；惟依同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。然當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決意旨可資照。經查：本案被告甲○○及其辯護人以及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於審理時坦承不諱，並有被告於UT網際空間聊天室之網頁列印資料、被告與「小凱」之MSN即時通訊紀錄與電話通訊譯文及查獲現場照片6幀附卷可稽，以及第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重4.1953公克）及行動電話門號為0000000000號SIM卡之LG廠牌型號KX216T手機1支扣案可資佐證；再上開白色結晶愷他命1包，經送往交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果確係第三級毒品愷他命（Ketamine），有該中心98年8月21日航藥鑑字第0984
024號毒品鑑定書1紙在卷可參。被告之自白與事實相符，應堪採信。本件罪證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。又被告與喬裝買客之員警議定交易愷他命，業已著手於販賣毒品之犯行，惟因交易對象為喬裝買客之警察，因員警實無購買毒品之真意，且被告於交付毒品完成販賣行為前，即經警查獲，販毒交易尚未完成。故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪。又被告持有第三級毒品之低度行為，已為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告於完成販賣毒品行為前，即經警方查獲，致販賣犯行無法既遂，為未遂犯，依未遂犯之規定減輕其刑。又被告就該涉案毒品原係購得供己施用，嗣再起意將之出售，非一購入即為販賣之意思，情屬輕微，所販賣愷他命毒品數量甚微、金額非巨，與多次、大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，顯屬有別，其因觸犯本件法定刑為5年以上有期徒刑之重典，情輕法重，客觀上足以引起一般的同情，情足憫恕，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、方式，及被告犯罪後坦認犯行具有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，用資懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。是被告因一時失慮而為本件犯行，經此偵審科刑程序，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法諭知緩刑3年，緩刑期間並付保護管束，同時依同條第2項第
5款規定，斟酌被告本件之犯行，諭知應向檢察官所指定之公益團體、地方自治團體或社區提供100小時之義務勞務，以啟自新，並策來茲。又98年5月20日公布修正之毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；惟查，被告於偵查中否認上開販賣第三級毒品之犯行，自與該條項減輕其刑之規定不合，附此說明。
三、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第
18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言，倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。是以扣案之愷他命1包（驗餘淨重4.1953公克），應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之；另行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（參照最高法院96年臺上字2569號判決、96年臺上字第3992號判決意旨）。故行動電話門號為0000000000號（含SIM卡1枚）之LG廠牌型號KX216T手機1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。又愷他命鑑定取樣0.0017公克，因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第59條、第74條第1項第1款、第2項、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務中華民國99年2月5日
刑事第二十二庭審判長法官潘長生
法官侯志融法官曹惠玲本件正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國99年2月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。