裁判字號：臺灣 苗栗 地方法院101年訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國101年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決101年度訴字第66號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告黃文龍
（另案於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行）指定辯護人本院公設辯護人 蔡文亮 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第6930號、第6934號、101年度偵字第454號），本院判決如下：
主文黃文龍共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與 周志 豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 周志豪 之財產連帶抵償之；扣案如附表二編號一所示之物沒收。
事實
一、黃文龍明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟與周志豪（另行審結）共同基於意圖販賣營利之犯意連絡，於如附表一所載之時、地，以同附表所載之方式、價格，共同販賣第一級毒品海洛因予 姚大成 。嗣為警依法實施通訊監察後，於民國100年12月19日下午
3時30分許，在周志豪、黃文龍位於苗栗縣○○鎮○○路○段○○○號4樓B室之居處依法實施搜索後，扣得如附表二所示之物，而循線查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告黃文龍於警詢、偵查及本院準備程序中所為之自白供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。是其上開自白之供述，自得作為證據。
二、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人姚大成及共同被告周志豪於偵查中之證述，業經依法具結在案，且無顯有不可信之情況，依上開規定，亦得為證據。
三、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，同法第159條之5亦定有明文。本件如附表一所引用之證據資料，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理時，對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，依上開規定，自均有證據能力。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間。再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。再監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，傳喚該通訊者或依其他法定程序，為證據調查。惟倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。
本件卷附通訊監察（參閱100年度聲監字第911號卷），係檢察官依本院法官核發之通訊監察書交由司法警察執行，其監聽錄音蒐證程序合法，附表一所載之通訊監察譯文，則係對受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，上開通訊監察譯文，亦已結合於警詢筆錄中，並依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，並於審判期日踐行向被告提示上揭監聽譯文等程序，被告及辯護人均未表示異議，依上所述，自均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、本件被告黃文龍坦承如附表一所載，與周志豪共同販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，其供稱略以，問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？答：我承認檢察官所起訴之犯罪事實。問：此件是因為與周志豪住在一起，周志豪口頭叫你去送海洛因？答：是。問：沒有使用到你扣案的行動電話？答：沒有。問：你扣案的注射針筒2支、刮杓3支、含有海洛因的香煙1支、安非他命4包、海洛因3包、手機2支，有供本案販賣海洛因使用嗎？答：沒有（本院卷第119至120頁）。經查，被告與周志豪共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，除據被告之上開自白外，復有如同附表一「認定犯罪事實所憑之證據」欄內所載之證據，足資佐憑，堪信被告上揭自白與事實相符，事證明確。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者只須主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於「實際上是否已經獲利」，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。次按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何、殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，其價格標準，並非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。本案證人姚大成與被告及共同被告周志豪並非至親，且毒品取得不易，政府查緝甚嚴，罪責亦甚重，被告與共犯周志豪若無藉販賣毒品牟利之意圖，顯不可能甘冒被查辦重判之無端風險。從而，被告與共犯周志豪主觀上顯藉此營利而從中牟取少量價差或量差之利益，應屬無疑。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告與共犯周志豪意圖營利，共犯如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品。惟被告販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。
二、被告與周志豪就上開行為，有共同之犯意聯絡與行為分擔，亦應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
三、又「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告上開所犯，於偵查期間及本院審理中，均自白不諱，有偵訊筆錄在卷可按（參閱附表認定犯罪事實所憑之證據欄所載）爰依上開規定，予以減輕其刑。
四、按販賣毒品之原因、動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大宗、大量販賣者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同。是衡量販賣毒品情節之輕重，倘依其情狀處以相當之刑期，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的時，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性綜合加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑，更能符合量刑衡平原則。查被告共同販賣第一級毒品海洛因之行為，固戕害他人之身心健康，惟衡酌其共同販賣海洛因所圖得之利益僅新臺幣（下同）1千元，不過係小額交易，顯係毒品交易之最下游階層，此較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，倘逕以論處販賣第一級毒品罪之法定最低本刑「死刑」或「無期徒刑」，猶嫌過苛，且即令依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑後，縱科以最低刑度之刑，仍無從與真正長期、大量販毒者之惡行有所區別。是本院衡量被告本案犯罪之情狀，認在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡，爰依刑法第59條之規定，再遞予減輕其刑。
五、爰審酌被告共同販賣毒品行為之動機係基於朋友情誼，代替共犯周志豪交付毒品之目的，戕害國民身心健康，對社會平和秩序實有相當程度之危害。再審酌被告前有違反毒品危害防制條例、公共危險、竊盜等前科紀錄，且現仍於假釋中再犯本案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，顯見素行不佳，並其智識程度為高職畢業、生活狀況勉持，共同販賣海洛因之次數僅1次，又於偵查及本院審判中均自白犯罪之犯後態度良好，且非擔任主要犯罪角色，惡性顯較共犯周志豪為輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
二、本件被告黃文龍與周志豪共同販賣毒品所得1千元並未扣案，應與周志豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應以其與周志豪之財產連帶抵償之。扣案如附表二編號一所示之NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚）係共犯周志豪所有，供本件販賣毒品使用之工具，業據共犯周志豪供承在卷（本院卷第49頁），亦應依上開規定在共犯項下宣告沒收。
三、沒收係從刑，應依附於主刑宣告，倘扣案之物與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。扣案被告黃文龍所有之海洛因3包（驗餘淨重0.77公克，空包裝總重0.98公克），雖經鑑定結果含有第一級毒品海洛因成分，惟查無證據證明上開扣案之海洛因3包，係被告黃文龍基於販賣之意圖而販入，或係供被告黃文龍犯本件販賣第一級毒品之用，該海洛因3包固屬違禁物，然依上揭說明，自不得於本案併為沒收之宣告，附此敘明。
四、扣案如附表二編號三至八所示之物，雖係被告黃文龍所有，然亦非供本案犯罪所用或犯罪所得之物，亦據被告黃文龍供明在卷（本院卷第120頁），亦均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中華民國101年6月7日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官江振源法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲君中華民國101年6月7日【附表一】：周志豪、黃文龍販賣第一級毒品海洛因┌─┬───┬───┬────┬───────────┬─────────────────┐│編│犯罪│販賣│犯罪時間│犯罪方法、毒品數量、犯│認定犯罪事實所憑之證據（卷內頁數）││號│行為人│對象├────┤罪所得（新台幣）││││││犯罪地點│││├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────────────┤││黃文龍│姚大成│100年12│姚大成於100年12月8日│⑴共同被告周志豪偵查中之自白證述（│││周志豪││月8日19│18時40分許，以00000000│偵6930卷第159頁）；在準備程序中│││（另行││時許│68門號行動電話撥打周志│自白（本院卷第49頁）。│││審結）│├────┤豪持有之0000000000門號│⑵被告黃文龍於警詢中之自白（偵6934│││││苗栗縣頭│行動電話，表示欲購買第│卷第81至82頁）；偵查中之自白（偵│││││份鎮為恭│一級毒品海洛因，2人約│6934卷第95頁反面至96頁）；本院準│││││醫院急診│在左揭地點交易，後姚大│備程序時之自白（本院卷第119頁）│││││室│成於同日18時51分許，再│；於審理時之自白（本院卷第165頁││││││以電話催促周志豪，周志│）。││││││豪旋即指示黃文龍於19時│⑶證人姚大成於警詢中之證述（他1040││││││許到場，將上開毒品交付│卷㈠第36至37頁）；偵查中之證述（││││││予姚大成，而以【1千元│他1040卷㈠第64頁正反面）。││││││】之代價，販賣【第一級│⑷通訊監察紀錄暨譯文：││││││毒品海洛因】1包（重量│①【100年12月8日18時40分】││││││不詳）予姚大成。│姚：你要來找我嗎。│││││││周：我叫別人去。│││││││姚：我要1張，我朋友不能等。│││││││周：你還我1千…好啦你在為恭急│││││││診室等啦。│││││││姚：現在哦，好啦。│││││││②【100年12月8日18時51分】│││││││姚：你們到那裡了。│││││││女：他在路上了。│││││││姚：他…喔。│││││││（他1040卷㈠第41頁）│└─┴───┴───┴────┴───────────┴─────────────────┘【附表二】扣案物附表┌─┬──────────────┬──┬───┬────────────────────┐│編│扣案物名稱│數量│持有人│備註││號│││││├─┼──────────────┼──┼───┼────────────────────┤││NOKIA廠牌紅黑色行動電話（含│1支│周志豪│一、供犯罪所用。│││0000000000門號SIM卡1枚，序│││二、被告周志豪供稱：0000000000行動電話及│││號00000000000000號）│││SIM卡是我的（本院卷第49頁）。│├─┼──────────────┼──┼───┼────────────────────┤││海洛因（驗餘淨重0.77公克，空│3包│黃文龍│非供本案犯罪所用。被告黃文龍供稱：扣案的│││包裝總重0.98公克）│││注射針筒2支、刮杓3支、含有海洛因的香煙│├─┼──────────────┼──┼───┤1支、安非他命4包、海洛因3包、手機2支│││安非他命（合計含袋重1.47公│4包│黃文龍│，沒有供本案販賣海洛因使用（本院卷第120│││克）│││頁）。│├─┼──────────────┼──┼───┤│││摻有海洛因之香菸│1支│黃文龍││├─┼──────────────┼──┼───┤│││PiReT-68廠牌行動電話（序號35│1支│黃文龍││││00000000000000號）││││├─┼──────────────┼──┼───┤│││咖啡色LG廠牌行動電話（含0981│1支│黃文龍││││016763門號SIM卡1枚，序號35││││││000000000000號）││││├─┼──────────────┼──┼───┤│││毒品器具注射針筒│2支│黃文龍││├─┼──────────────┼──┼───┤│││毒品器具刮杓│3支│黃文龍││└─┴──────────────┴──┴───┴────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。