裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第214號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上易字第214號上訴人即被告乙○○46歲民選任辯護人 蘇正信 律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度易字第一三五九號中華民國九十七年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一五二一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○因債信不佳，乃於民國（下同）九十二年十二月間，邀甲○○合夥經營「行家國際租賃」有限公司（下稱行家公司），從事汽車租賃業務，雙方約定，各出資新台幣（下同）十八萬元，由乙○○向「 郭儒欽 」盤下行家公司，並支付ＹＹ－七八八八號國瑞牌租賃小客車頭期款，甲○○則支付ＺＺ－一七七八號慶眾牌租賃小客車頭期款，並分別由甲○○及乙○○配偶「 劉貴英 」，擔任行家公司負責人及股東。然行家公司業務，實際上均委由乙○○管理，甲○○僅在公司擔任司機。嗣後行家公司因業務需要，陸續於九十四年二月十五日、九十四年二月十八日、九十四年四月廿九日，以動產擔保交易動產抵押方式，向臺北國際商業銀行股份有限公司（下稱臺北銀行）貸款購買二九二○－ＦＦ號賓士牌及二九三三－ＦＦ號、三○一○－ＦＦ號本田牌租賃小客車0輛，並以上開三部小客車，設定動產抵押權予臺北銀行。
二、詎乙○○明知上開ＹＹ－七八八八號、二九二○－ＦＦ號、二九三三－ＦＦ號、三○一○－ＦＦ號四部租賃小客車，均為行家公司財產，屬於行家公司全體股東所有，在行家公司，尚未就該合夥事業財產完成拆夥及清算程序前，乙○○竟基於概括犯意，意圖為自己不法所有，於九十四年六月後，某不詳時間，連續將其基於業務上所持有四輛租賃小客車侵占入己，並將該四輛租賃小客車處分，而交不詳者使用。迄今，甲○○遍尋不著該四輛租賃小客車，而查悉上情。
三、案經甲○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權適法行使，當無違法可言（九十六台上三五二七號判決參照）。查告訴人甲○○於偵查中，在檢察官面前，其以告訴人身分所陳述（詳三五一號偵查卷十七至十八頁），固屬被告以外之人於審判外陳述。然告訴人甲○○於原審及本院上訴審業已改列為證人具結陳述（詳原審卷五七、七二頁及上訴卷六五、八五頁），並予被告及辯護人詰問機會，有各次審判筆錄及結文在卷可稽。據此，本院即非不得就渠於偵查中所為陳述，及渠等於審判中以證人身分所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨判斷，此為實質證據價值自由判斷問題（九十六台上一六七
七、三五二七號判決參照）。是本件告訴人甲○○於偵查中在檢察官面前，以告訴人身分所為陳述，本諸釋字五八二號解釋精神，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外陳述，雖不符前四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查本件檢察官所引用供述或非供述證據，被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據，均非違法蒐證取得證據，並無證據力明顯過低情形，復經本院於審判期日，依法進行調查及辯論，依法應均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○供承，其係行家公司實際負責人及確將ＹＹ－七八八八號、二九三三－ＦＦ號、三○一○－ＦＦ號及二九二○－ＦＦ號四輛租賃小客車交不詳者使用等情。惟否認有業務侵占犯行，辯稱：甲○○除繳納ＺＺ－一七七八號租賃小客車頭期款十八萬元外，未再支付行家公司其他任何車輛分期款項，故本件系爭四部車輛，實際上均為伊所有，伊無侵占云云。惟查：
㈠甲○○確提供所有小客車一輛供乙○○出售，作為出資額：
被告係於九十二年五月二十日，以十八萬元向案外人郭儒欽盤下行家公司及以行家公司名義購買ＹＹ－七八八八號租賃小客車，並委由案外人 劉慶秋 擔任行家公司名義負責人。嗣於九十二年十二月五日，再將公司負責人變更登記為告訴人甲○○，業據被告供承在卷（詳原審卷二○七、二一一頁），並有行家公司設立及歷次變更登記事項卡在卷可稽（詳原審卷二八至四十頁）。另告訴人甲○○在擔任行家公司負責人前，即與被告約定，各出資一部車輛頭期款，事後，告訴人甲○○確交付其所有一輛小客車供被告出賣，並以該小客車賣得價金十八萬元作為其出資額，用以購買行家公司所有ＺＺ－一七七八號租賃小客車頭期款，亦經告訴人甲○○指訴在卷（詳原審卷六三至六四頁），而被告於原審雖否認其與告訴人為合夥關係，然被告於偵查中已坦承：（行家公司是你與甲○○共同合夥出資成立？出資比例？）一開始是我與甲○○合夥成立，甲○○出資約十幾萬元，我出資約廿萬元，另我們各提供一輛車，本件五輛車是包括該二輛小客車在內等語（詳三五一號偵查卷七五頁）。另被告於原審供承，告訴人甲○○確交付其所有一部小客車供伊變賣，並以該小客車賣得價金約十八萬元，支付ＺＺ－一七七八號租賃小客車頭期款等情（詳原審卷二○九頁）。據此，足認告訴人指訴：投資行家公司時，乙○○說他負責國瑞這部車頭期款，伊負責慶眾這部廂型車頭期款，伊有部私人轎車，當時市價有廿五萬元行情，伊就交給乙○○處理，將賣掉的錢用來付伊所負責該部車子頭期款，後來乙○○說該車賣得十八萬元；慶眾及國瑞該二部車子價值差不多，乙○○所負責那部車子，是乙○○與劉慶秋（按應為郭儒欽之誤）盤下行家公司時，一起盤下的，乙○○本身該車子出資額已經出了，所以乙○○才再要求伊出一部車子，來當作出資額等語（詳原審卷六三、六四及六六頁），核與事實相符，應堪採信。
㈡又所謂「人頭負責人」係指僅單純提供自己名義為登記負責
人，但不涉入任何公司經營實質事務者而言。本件被告供承，告訴人甲○○在登記成為行家公司負責人前，確交付其所有一部小客車供伊出售，並以售得價金十八萬元，作為ＺＺ－一七七八號租賃小客車頭期款，是告訴人甲○○顯已有實質出資，且其出資額與被告乙○○出資額相當。又依行家公司章程第六條規定：本公司股東姓名及其出資額為；甲○○、二百五十萬元，劉貴英、二百五十萬元，有行家公司九十二年十二月一日公司章程在卷可憑（詳三五一號偵查卷二一至二四頁）。由此益證，告訴人甲○○確為行家公司合夥股東無訛。則告訴人甲○○顯非被告所謂的「人頭負責人」。從而，告訴人甲○○指其與被告係互約出資，以合夥方式，經營「行家公司」，堪以採信。被告辯稱，甲○○未拿出任何錢來出資，行家公司實際上均為其所有云云，即難憑採。㈢次查，本件系爭車牌號碼00－0000號、二九三三－Ｆ
Ｆ號、三○一○－ＦＦ號及二九二○－ＦＦ號四輛租賃小客車，均係於九十四年間，以行家公司名義購買，有該系爭四輛租賃小客車汽車異動歷史查詢單、動產擔保交易資料、新領牌照登記書及過戶、異動登記書在卷可憑（詳原審卷七八至一○三頁）。另證人劉貴英（被告配偶）於偵查中亦證稱，上開四部租賃小客車是公司的車子等語（詳三五一號偵查卷七五頁）。再觀諸該四部租賃小客車，購入時間在九十四年間，均係在被告與告訴人甲○○，於九十二年十二月一日合夥經營行家公司後。是告訴人甲○○指該四部車輛，均屬於行家公司所有，真實可採。被告雖辯稱，上開四部租賃小客車分期款，均係由伊支付，故該四部車輛應屬伊所有云云。然告訴人甲○○則證稱：投資行家公司時，被告乙○○說他負責國瑞這部車子頭期款，伊負責慶眾這部車子頭期款，另三部車子則用公司賺來的錢來支付車款等語（詳原審卷六三頁）。又經原審向永豐商業銀行股份有限公司（即原臺北銀行，下稱永豐銀行）函詢上開四部車輛貸款，係以何方式、由何人繳納？經永豐銀行函覆稱：各筆貸款，多以開立支票方式，向本行按月提出交換票，領取分償款，僅一筆係以匯款方式繳款，至究係何人繳款無法得知等語，有永豐銀行陳報狀在卷可查（詳原審卷一五一至一五五頁）。則被告辯稱，系爭四部租賃小客車分期貸款，均由其繳納，難認有據。又本件行家公司實際上係由被告負責經營等情，業據告訴人甲○○指證在卷，且為被告所不爭。則系爭四部車輛分期款項，由被告以公司收入按月繳納，核與一般經驗法則無違。是尚不得僅因被告出面繳納系爭車輛分期貸款，即推認系爭四部車輛均為被告個人所有。況系爭四部租賃小客車，若係被告個人以行家公司名義購買，則何以被告在處分系爭四部車輛時，未同時處理該四部車輛向銀行貸款！且被告在處分該四部車輛後，即未再向銀行繳納貸款，並任由銀行向行家公司追償系爭車輛貸款。甚至於原審時，被告對其現尚積欠銀行有多少貸款，毫無所悉。是被告辯稱，系爭小客車，均為其個人所有云云，顯不可採。
㈣復按各合夥人出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有
，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第六百六十八條、第六百七十一條定有明文。因此，本於合夥契約，而持有合夥財產全部或一部，就持有合夥人而言，其為持有他人之物，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有合夥財產，即可律以侵占罪責（八八台非字三一二號判決參照）。被告於警詢及偵查中雖均否認有將ＹＹ－七八八八號、二九三三－ＦＦ號、三○一○－ＦＦ號及二九二○－ＦＦ號四部租賃小客車處分，而交他人使用等情。惟於原審時被告則已坦承，且該四部租賃小客車，其中二九三三－ＦＦ號小客車，於九十四年十二月十五日，已由臺北銀行，在桃園地區尋獲，其餘三輛租賃小客車，現在均不知去向等情，亦據證人 黃一峰 （前臺北銀行汽車分期貸款承辦人）證述在卷（詳三五一號偵查卷二八頁）。再者，該四部租賃小客車價值不匪，截至九十六年二月間止，行家公司尚積欠永豐銀行汽車貸款合計為二三七萬七千零九十三元，有永豐銀行九十六年十一月一日陳報狀及欠款明細表在卷可參（詳原審卷一五一至一五二頁）。倘系爭四部租賃小客車，平白無故遺失，衡常，身為行家公司實際負責人被告，理應四處找尋，甚至報警處理，當無置諸不理，漠不關心。由此，益證被告確將該四部租賃小客車處分無誤。綜上所述，本件行家公司確係由告訴人甲○○與被告乙○○共同合夥經營，且ＹＹ－七八八八號、二九三三－ＦＦ號、三○一○－ＦＦ號及二九二○－ＦＦ號四部租賃小客車，均屬行家公司所有，而被告復不否認行家公司尚未清算，且其從未支付告訴人甲○○任何股份轉讓款項（詳三五一號偵查卷七六頁、原審卷二二一至二二二頁），則被告基於與告訴人甲○○合夥契約，而持有本件行家公司所有上開四部租賃小客車，在合夥關係未消滅前，被告未經告訴人甲○○同意，擅自處分其所持有合夥財產，則被告自具有不法所有之意圖甚明。
㈤本件被告侵占其業務上所持有ＹＹ－七八八八號、二九三三
－ＦＦ號、三○一○－ＦＦ號及二九二○－ＦＦ號四部租賃小客車犯行，事證明確，均堪認定。
二、關於刑法修正部分：被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，而刑法施行法亦於九十五年六月十四日增訂第一條之一。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。茲就比較情形分述如下：
㈠刑法第三百三十六條第二項設有罰金刑規定，刑法分則編各
罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上」。而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑最高數額，於上開規定修正後，並無不同，惟修正後刑法第三十三第五款所定罰金刑最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定，較有利被告。
㈡被告行為後，刑法業已刪除舊刑法第五十六條連續犯規定，
此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利被告行為時法律，即依舊法論以連續犯。
㈢經綜合比較結果，均以行為時法對被告有利，自應依刑法第
二條第一項前段規定，整體適用行為時即修正前刑法第三十三條第五款及第五十六條規定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。被告於九十四年六月後，某不詳時間，先後多次業務侵占犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑。
四、原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、第五十六條（修正前），刑法施行法第一條之一規定，併審酌被告犯罪動機、目的係為貪圖不法利益，且本件所侵占四部車輛價值不匪，被告犯後飾詞卸責，不僅未尋求告訴人原諒，至今尚積欠永豐銀行本件汽車貸款二三七萬七千零九十三元，均無清償舉措，且於審理時猶一再辯稱，系爭四部車輛均屬其所有，毫無悔意等一切情狀，對被告量處有期徒刑二年，以資懲儆。
五、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，主張系爭四輛汽車均為其個人所有，告訴人甲○○僅係人頭而已，而否認侵占犯行云云。然本件告訴人甲○○確係行家公司合夥人，已如前述。且本件行家公司於九十四年一月三十一日向台北國際商業銀行貸款七十二萬元、九十五萬元及於九十四年二月二日向台北國際商業銀行貸款五十萬元、一百十萬元（合計貸款三二七萬元），告訴人甲○○均同時以其個人名義，為各筆貸款連帶保證人，有台北國際商業銀行貸款約定書在卷可憑（詳三五一號偵查卷三五至三八頁）。以此觀之，告訴人甲○○倘僅係行家公司人頭負責人而已，實無庸同時成為行家公司上開各筆貸款連帶保證人必要，此為事理所無。益證被告辯稱，告訴人甲○○僅係行家公司人頭負責人而已，毫無可取。茲被告將系爭汽車處分後，所得價款竟未用以清償上開尚積欠銀行二百三十七萬七千零九十三元貸款，卻讓告訴人甲○○須以貸款連帶保證人身分負清償責任，對告訴人甲○○造成損害匪淺，原判決因而對被告量處有期徒刑二年，本院認符合罪刑相當原則。綜上，上訴意旨所述，為無理由，應予駁回。至原判決以告訴人甲○○於偵查中，以告訴人身分供述，未經具結，因而排除其證據能力。然告訴人甲○○既係以告訴人身分供述，依法自無庸令其具結，已如前述。是原判決認告訴人甲○○於偵查中以告訴人身分所為供述，無證據能力，尚有誤會。然該瑕疵於原判決本旨並無影響，併此說明。
六、公訴意旨另以：被告與告訴人甲○○為共同合夥經營行家公司，遂購置ＺＺ－一七七八號租賃小客車，作為行家公司汽車租賃業務之用，詎被告明知上開租賃小客車，係屬行家公司財產，在合夥事業解散清算前，車輛屬於全體合夥人公同共有，不得私自處分，竟意圖為自己不法所有，於九十四年六月後，不詳時地，將上開車輛侵占入己。因認被告乙○○就此亦涉有刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌云云。㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
㈡公訴人認被告上開行為，亦構成業務侵占罪嫌，無非以：上
開車輛確遭他人處分不知去向，為其主要論據。然訊據被告堅決否認有侵占該車犯行。而告訴人於原審證稱：被告於九十四年一月間，要伊將該車輛交給他，因有人要購買，當時伊有同意，其後伊有問臺北銀行，銀行說該部車子貸款已經繳清等語（詳原審卷六九至七○頁）。被告在處分該車時，既已獲得合夥人甲○○同意，且告訴人甲○○復表示其係為維持公司營運，故同意被告賣車，是自難認被告在處分該車時，主觀上侵占不法所有意圖，自難以侵占罪責相繩。此外查無其他積極證據，足認被告就該車有侵占犯行。依上說明，應為被告有利認定，然公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國97年5月29日附錄法條：
刑法第三百三十六條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。