裁判字號：最高法院90年台上字第2120號刑事判決
裁判日期：民國90年04月12日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第二一二○號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年一月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第一八九三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第四四六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認第一審依牽連關係，從一重論處上訴人修正前刑法第二百二十一條第一項強姦罪刑，為無不合，乃予維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、本件原判決事實既認定上訴人，「竟起色心，意圖姦淫李○○，先自李○○身後伸手進李○○胸前衣服內撫摸李○○之胸部」，「不顧李○○之反對，趨身將李○○上半身強壓躺在桌上，並以手壓住李○○之頸部，欲對李○○上下其手」。如果無訛，上訴人自後強行撫摸 李女 胸部後，並將之壓制在桌上，直至李女不停哭泣始鬆手，則其行為顯已剝奪李女之行動自由，乃原判決於理由中以上訴人嗣因李女哭泣不停始鬆手，李女趁機欲逃離，又立刻抓住將之上身強壓在桌上，右手持桌上之檳榔刀架住李女頸部左前方，「不讓李女離去，強行將李女抱上二樓，以此強暴、脅迫方法將李女置於自己之實力支配下而剝奪李女之行動自由」，即認上訴人係在持刀架在李女頸部不讓離去，強行抱上二樓時，始剝奪李女行動自由，其事實之認定與理由之說明即有矛盾。又原判決於理由中以上訴人自後撫摸李女胸部，將之壓制在桌上，「應係其意圖姦淫所施之強暴方式，尚難認其已著手開始強姦之犯行」、「（至其將李女強壓在地上，動手強將李女之衣物脫光，始係強姦犯行之著手）」。果爾，上訴人自後強行撫摸李女，將之壓制在桌上，既非強姦犯行之著手，則此部分行為是否成立其他犯罪？是否該當修正前刑法第二百二十四條之強制猥褻罪？原判決均未予以說明。又既認出於姦淫意圖，而自後撫摸李女，繼將之壓制在桌上，復認此尚非強姦之著手，其前後說明亦有理由矛盾之違法。（二）、上訴人犯罪後，刑法第二百二十一條第一項原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」，已於八十八年四月二十一日修正公布，改為強制性交罪，規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」（性交之定義，規定於修正後刑法第十條第五項），又就携帶兇器犯之者，第二百二十二條第一項第八款有加重其刑之規定，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬不能維持，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十九日
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