裁判字號：最高法院105年台上字第2868號刑事判決
裁判日期：民國105年11月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二八六八號上訴人 黃栢綸 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十一月三十日第二審更審判決（一０四年度侵上更㈠字第五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度偵字第九七四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即被害人Ａ女（係民國○○○年○月生，姓名、年籍詳卷）、證人王○惠、Ｂ女（係Ａ女之母，姓名、年籍詳卷）、實施鑑定之醫師黃○正於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人甲○○於第一審、上訴審及原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄貳、二所述受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、高雄榮民總醫院台南分院（下稱榮民醫院）所出具（Ａ女）身心障礙者鑑定表、心理衡鑑轉介及報告單、病歷、奇美醫療財團法人奇美醫院台南分院（下稱奇美醫院）所出具（Ａ女）精神鑑定報告書、病情摘要、原審勘驗筆錄等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊認為Ａ女並無心智缺陷（或智能不足）之情形，Ａ女同意與伊發生性交行為，未有不知或不能抗拒情事云云，何以不能採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第二百二十二條第一項第三款），論上訴人以犯乘機性交罪，處有期徒刑三年六月。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：⑴Ａ女於第一審證稱：「問：是你叫甲○○不要射精在裡面，不然會懷孕嗎？答：是。問：是你跟甲○○說還是甲○○自己說？答：我跟甲○○說的。問：你跟甲○○說你不要射在裡面，要射在外面？答：是。你怎麼知道射精不要射在裡面，要射在外面？答：讀書有教。……問：男生跟女生為何會懷孕是因為學校教的？答：是。問：你跟甲○○發生事情前，你就知道這樣會懷孕？答：是。」足認Ａ女並不缺乏對男女性事之知識，而應與一般人無異。又Ａ女於事發後能夠由台南市關廟區，正確指引其父親找到位在同市新化區郊外之「金龍旅社」，可證Ａ女並無辨識能力欠缺或降低之情況。原判決僅憑Ａ女自稱不知道讀過什麼書、到賓館休息是代表什麼意思等情，刻意忽略Ａ女知道懷孕、射精在「裡面」會懷孕等情節，又未傳喚Ａ女到庭調查或依聲請囑託重新鑑定，亦未說明不必調查之理由，即遽認Ａ女對性交行為未有同意及抗拒能力，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。⑵由黃○正於原審之陳述可知，奇美醫院於實施鑑定過程，並未針對Ａ女有關性自主及性需求等事項為之，甚至對Ａ女許多提問，是由Ａ女之父親代為回答，又無社工人員在場陪同以安撫Ａ女之情緒，鑑定程序有重大瑕疵。原判決採取奇美醫院有瑕疵之鑑定結果，有調查職責未盡之違誤。⑶原判決僅以上訴人與Ａ女之前僅有二次見面，係第一次出遊，雙方並非情侶關係，且年齡差距甚大為由，即逕自推論上訴人並非出於真心與Ａ女交往，應有乘機性交之動機。亦即以有無出於真心交往，據以認定有無乘機性交之動機，否定男女偶一所為魚水之歡、短暫歡愉，仍有可能存在真愛，不合經驗法則，有判決理由矛盾之違法。⑷依黃○正於原審之證述，縱認Ａ女之心智年齡僅有九歲，其就性自主事項，仍然可以知道表示不要，其以笑容回應是一種羞愧、不好意思或者害羞，性自主決定能力只是缺損而非完全不能或不知，足認Ａ女未達「不知或不能抗拒」之程度。參酌最高法院一０三年度台上字第四五七０號判決闡釋「成年智能障礙者雖心智功能與適應行為落後同儕，但其性之發展與同儕一致，生理上擁有成熟的生殖系統、生育能力，心理上亦有建立親密關係之社會需要，其性慾需求與常人無異。是以，國際人權之發展，對智能障礙者之性關係，已從嚴禁、忽略，進展至關懷、接受階段，即應承認身心障礙者擁有自由、自主、統合與身體安全、性平等、性健康之權益，同時亦應促進對身心障礙者尊嚴之尊重」，不能剝奪智能障礙者自主性交行為之機會與建立親密關係之社會需要。原判決未能深入考量上情，遽認Ａ女並無性交行為之同意或抗拒能力，有違反罪刑法定主義、調查職責未盡及判決適用證據法則不當、理由不備、矛盾之違誤云云。
惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。㈠原判決認定Ａ女有心智缺陷，欠缺同意或抗拒為性交行為之能力。上訴人有乘機對Ａ女為性交行為之故意及行為等情，已援引上述包括榮民醫院所出具身心障礙鑑定表、心理衡鑑轉介及報告單、奇美醫院出具之精神鑑定報告書及病情摘要、原審勘驗筆錄，暨上訴人、Ａ女、黃○正於檢察官訊問時及第一審、原審之陳述等卷內具體證據資料，詳為敘明其論斷之理由（見原判決第六至一０頁）。㈡Ａ女於第一審證稱：「問：是你叫甲○○不要射精在裡面，不然會懷孕嗎？答：是。問：是你跟甲○○說還是甲○○自己說？答：我跟甲○○說的。問：你跟甲○○說你不要射在裡面，要射在外面？答：是。你怎麼知道射精不要射在裡面，要射在外面？答：讀書有教。……問：男生跟女生為何會懷孕是因為學校教的？答：是。問：你跟甲○○發生事情前，你就知道這樣會懷孕？答：是」（見第一審卷第一一一頁背面、第一一四頁），何以不能因此即認Ａ女有同意或抗拒為性交行為之能力，原判決已審酌奇美醫院之鑑定結果、黃○正於原審之陳述，佐以Ａ女、Ｂ女、王○惠等人於第一審之證述等卷內事證，詳細說明所憑依據（見原判決第八、九頁）。以Ａ女僅係被動簡單回應係透過學校教學知道射精在體內可能會懷孕之事，而未進一步表明其中具體緣由，與真正理解性交行為代表之意義與可能發生之後果，據以決定同意或抗拒為性交行為之能力，仍然不可等同視之。至於上訴意旨⑴指稱，Ａ女於事發後能夠由台南市關廟區，正確指引其父親找到位在同市新化區郊外之「金龍旅社」；上訴意旨⑶所指上訴人是否出於真心與Ａ女交往等情，均與判斷Ａ女有無同意或抗拒為性交行為之能力，缺乏直接關聯，不能據為有利於上訴人之認定。㈢上訴意旨⑵另指，奇美醫院實施鑑定過程，並未針對Ａ女有關性自主及性需求等事項為之，甚至對Ａ女許多提問，是由Ａ女之父親代為回答，又無社工人員在場陪同以安撫Ａ女之情緒，鑑定程序有重大瑕疵云云，並未一併指明足認奇美醫院所實施鑑定程序因此具有重大瑕疵致不能採取之學理或實務上依據，難認有據。㈣原判決既認定Ａ女係因心智缺陷而欠缺同意或抗拒為性交行為之能力，並未否定身心障礙者在特定條件下有從事性交行為之權益，即與本院一０三年度台上字第四五七０號判決所闡釋，應承認身心障礙者擁有自由、自主、統合與身體安全、性平等、性健康之權益，同時亦應促進對身心障礙者尊嚴之尊重等旨，並無直接關聯。㈤Ａ女已於第一審以證人身分接受檢察官及上訴人之辯護人為交互詰問，並經審判長、受命法官為補充訊問（見第一審卷第八五至一一五頁），已難認有上訴意旨所指再傳喚Ａ女到庭訊問之必要。又Ａ女既先後經榮民醫院及奇美醫院鑑定其智能狀態，原審並命奇美醫院實施鑑定之黃○正醫師到庭就鑑定相關事項（包括上訴人及辯護人就上訴意旨⑴有關Ａ女於第一審所為證述之質疑）為說明（見原審卷一第四０七至四四０頁）。上訴人於原審並未具體指明上述鑑定結果及黃○正醫師所為說明有何明顯重大之瑕疵存在，而有囑託重新鑑定之必要。原審認為事證已明，未依上訴人之聲請就Ａ女有無同意或抗拒為性交行為之能力之相同事項囑託重新鑑定，尚無不可。㈥綜上，原判決所為論敘說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指違反罪刑法定主義、調查職責未盡及判決適用證據法則不當、理由不備、矛盾之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十一月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官彭幸鳴法官黃斯偉法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月七日
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