裁判字號：最高法院105年台上字第2850號刑事判決
裁判日期：民國105年11月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二八五○號上訴人 許碧誠 （原名 許碧輝 ）
華明雄 上一人選任辯護人 孫銘豫 律師
吳宗樺 律師上訴人 施耀宗 選任辯護人 黃銀河 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月二十一日第二審更審判決（一○三年度重上更㈡字第一九號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二九七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認上訴人許碧誠（原名許碧輝）、華明雄、施耀宗（下稱上訴人三人）共同受囑託而殺人，及非法持有槍枝、子彈之犯行均明確，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重均論處上訴人三人共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。
惟查：
一、應於審判期日調查之證據而未予調查；判決不載理由，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款前段分別定有明文；又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
本件檢察官起訴事實指稱：「華明雄、許碧誠、華采慧三人乃謀議以槍決之方式結束華采慧生命，並編導成遭人槍殺之假象，以欺瞞保險公司。謀定後，許碧誠、華明雄隨即夥同華明雄於（民國）九十年間因營造工程而認識之友人施耀宗，共同基於幫助自殺之犯意聯絡，推由華明雄、施耀宗負責找槍手，並以（新台幣，下同）五百萬元僱得某年籍姓名不詳之成年男子為槍手……」等情。且說明上訴人三人與槍殺華采慧之成年男子間有共同犯意之聯絡，而由槍擊華采慧之該成年男子實行犯罪行為等旨，並援引秘密證人A1（人別資料詳卷）於偵訊時之證言，以證明開槍射殺華采慧之槍手，係由華明雄物色，且先行給付槍手一百萬元，餘四百萬元待華采慧死訊見報後再付等情（見本件起訴書第二、六、二五、二六頁），似謂共同正犯計有四人。原判決則認定：華明雄、許碧誠共同基於受華采慧囑託而殺害華采慧之犯意聯絡，推由華明雄尋覓槍手槍殺華采慧，許碧誠則承諾於華采慧死後，以獲賠之保險金支應其等之各項債務，並於華采慧出發之後，連續撥打電話急著尋找華采慧，假意擔心華采慧安危，並向警方謊稱華采慧遭人跟蹤，掩飾華采慧自殺之真相。華明雄旋於九十七年九月初，以不詳代價僱請有犯意聯絡之施耀宗擔任槍手，而由施耀宗下手實行槍殺華采慧等情（見原判決第三、五頁），逕認共同正犯僅此三人。原審就檢察官起訴書所指上訴人三人推由「另」不詳姓名之成年男子非法持有槍、彈，及由其負責執行槍殺華采慧之計畫乙節，攸關上訴人三人犯罪構成要件之事實部分，並未為必要之調查，又未於判決內，說明其為前述不同認定之理由，尚嫌調查未盡及判決理由欠備。
二、行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第五十條併合處罰。
原判決理由欄雖說明：施耀宗非法持有槍、彈，及受囑託而殺人，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、第十二條第四項之非法持有子彈罪，及刑法第二百七十五條第一項後段之受囑託而殺人罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷等旨（見原判決第四十二頁）。惟其事實欄僅記載：「華明雄旋於九十七年九月初，以不詳代價僱請有犯意聯絡之施耀宗擔任槍手。」、「施耀宗於九十七年十月十二日下午至晚間，密集以電話指示 黃詩翰 取回其所寄藏之具殺傷力改造手槍一支…」、「施耀宗另於不詳時、地取得具殺傷力制式子彈一顆…」等情（見原判決第三、四頁）。關於施耀宗究係先已持有槍、彈，嗣始起意以其所持槍、彈殺害華采慧，抑係因受囑託，為殺華采慧始取得槍、彈而持有之？原判決並未於事實欄明白認定，亦未於判決理由詳予說明，事實尚屬不明，其適用法律是否正確，本院無憑判斷。
三、有罪判決書所認定記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，才為合法，倘若事實認定與理由說明，不相一致，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，屬於判決理由矛盾之當然違背法令。又數人互有犯意聯絡及行為分擔之一般共同正犯，與以共同犯罪之意思，推由其中一部分人實行犯罪之共謀正犯，其共犯之犯罪型態有別，且攸關各共犯參與犯罪之程度，須明白認定。另「下手實行」與「參與謀議」犯罪，意義並非相同，核屬二事，不可不辨。
原判決事實欄係說明：華明雄與許碧誠共同基於受華采慧囑託而殺害華采慧之「犯意聯絡」，推由華明雄尋覓槍手槍殺華采慧，…華明雄旋於九十七年九月初，以不詳代價僱請有「犯意聯絡」之施耀宗擔任槍手。…施耀宗於九十七年十月十三日二十一時五十一分二十九秒 許華采慧 掛掉一一○電話後至翌（十四）日凌晨零時四十五分間之某時，持系爭手槍及子彈，站在華采慧車輛駕駛座車門外（駕駛座車窗已完全搖下），將系爭槍、彈伸入駕駛座車窗內，以近距離鬆接射（LooseContact）方式，朝華采慧頭部左側（即頭頂下六公分距臉部前緣四公分位置）部位射擊一槍（彈道方向為由左往右、下往上、前往後，槍擊彈道與水平線成夾角十度），華采慧因而受有頭部穿透性槍創致神經性休克死亡（見原判決第三、五頁）。似認為華明雄先與許碧誠共謀、華明雄再與施耀宗共謀，並由施耀宗下手實行受囑託而殺人。但原判決理由卻認為：許碧誠、華明雄、施耀宗就上開受囑託而殺人犯行，有犯意聯絡及「行為分擔」，均為共同正犯（見原判決第四十二頁），原判決上開事實認定與理由說明，似不一致，而有混淆一般共同正犯與共謀共同正犯係不同犯罪型態之情形，難謂無判決理由矛盾之違法。
再者，原判決認為施耀宗係「下手實行」受囑託而殺人之人，無非係依憑：施耀宗對於桃園市大園區（即死者華采慧陳屍處區域）相當熟悉，且於案發前，施耀宗有與華明雄電話聯絡，並曾與華明雄共同在竹圍捷運站與華采慧碰面；華采慧遭槍殺當時，係在施耀宗與華明雄共同自黃詩翰處取得黑色手槍後不久；施耀宗之行動電話，恰巧在華明雄接獲華采慧來電後，旋即關機，又恰巧在華采慧遭槍擊身亡後，始再開機；施耀宗對於在華采慧推定遭槍殺死亡時間之行蹤，前後所述不一；施耀宗於案發後，旋即南下，且居無定所，將原有租處退租，更停用原來持用之手機，甚至將唯一代步使用之車輛，立刻脫手賣出，行蹤不定，而其假釋中，應按期向觀護人報到之時間，亦一再拖延更改，復於九十八年一月十六日前往向觀護人報到時，經埋伏員警上前盤查之際，竟趁隙致電華明雄；衡諸一般經驗法則，買兇自殺，越少人知悉越好，華明雄要尋覓槍手，自當逕找該能開槍之人謀議；參以施耀宗於案發後，經內政部警政署刑事警察局施以測謊鑑定，其鑑定結果：施耀宗於測前會談否認「參與」本件槍擊案，且不知道死者華采慧遭何人槍殺，經測試結果，呈不實反應等證據。然上開各證據資料，是否已足以證明施耀宗確係「下手實行」犯罪之人，或僅係「參與謀議」知悉內情而已，攸關共同正犯人數及各人參與程度暨刑責評價，非無再詳加研求餘地；又施耀宗身高約一百八十公分，有其於台北市立聯合醫院（松德院區）病患基本資料可憑（見台灣高等法院九十八年度抗字第九十八號卷第十一頁），原審認定係由其持槍自車外伸入車內，以近距離鬆接射（LooseContact）方式，朝「坐於駕駛座」上之華采慧頭部左側部位射擊一槍，嗣經鑑定彈道方向為「由下往上」部分，似與經驗法則不符；究竟本案是否尚有其他證據（例如：他人指述、照片或監視器錄影光碟或行動電話雙向通聯紀錄顯示基地台位置、測謊鑑定等等），可資證明施耀宗使用之行動電話或車輛，曾出現於華采慧陳屍現場附近，或施耀宗使用之車輛，曾於案發前，有駕車跟隨華采慧行駛，而能證明施耀宗確係「下手實行」槍殺華采慧之人，同有再行調查斟酌之必要。
四、本院前次發回，業已指摘前述一、二之違誤，原判決未察，致該瑕疵仍然存在，自屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年十一月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月七日
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