裁判字號：最高行政法院89年判字第560號判決
裁判日期：民國89年02月25日
裁判案由：違章建築
行政法院判決八十九年度判字第五六○號
再審原告甲○○再審被告臺南縣政府右當事人間因違章建築事件，再審原告對本院中華民國八十七年十二月三十一日八十七年度判字第二八○八號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主文再審之訴駁回。
事實緣再審原告未經申請許可，擅自將所有坐落台南縣白河鎮關子嶺十九號原有二層房屋，增建第三層，其面積、高度均已增加，經白河鎮公所查報係屬違章建築，再審被告所屬工務局乃以民國八十五年十一月二十三日局工建字第二二八四九號違章建築補辦手續通知單通知再審原告應於一個月內補辦建造執照手續，惟再審原告逾期未辦，再審被告所屬工務局復以八十六年二月二十六日局工建字第三七四二號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，嗣再以八十六年三月七日局工工字第三三一八號違章建築拆除時間通知單通知訂於八十六年三月二十四日執行拆除。再審原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，提起行政訴訟，經本院八十七年度判字第二八○八號判決駁回。茲認原判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第十款之再審事由，提起再審之訴。摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨略謂︰一、依行政訴訟法第二十八條第十款之規定，當事人發現未經斟酌之重要證物者，得提起再審之訴。又「當事人對於判決提起再審之訴，．．．該條第十款所謂發現未經斟酌之重要證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在，現始發現者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」行政法院六九年判字第七三六號著有判例可稽。二、原審法院所為再審原告敗訴之判決，其所持之主要理由略謂：系爭建築物第三層，如何經主管建築機關審查許可，而可認為合法之建築物，或雖屬違章建築，但曾經主管機關核准免拆之事實，負舉證責任。本件原告不能舉證證明被告所屬工務局八十六年二月二十六日局工建字第三七四二號違章建築拆除通知單所載「違建及原有房屋平面簡圖」（見附圖一）所示屋頂虛線增加高度違建部分為合法建築，或雖屬違章建築但包含於主管機關七十七年九月二十一日七七府建管字第一○五四二七號函核准免拆之範圍內，且依上開違章建築拆除通知單所載「違建及原有房屋平面簡圖」所示原有房屋屋頂並非平型屋頂，故無行為時台灣省違章建築拆除認定基準第二、（三）之適用。本件被告依違章增建圖示（見附圖二）通知原告補照未果，遂予通知拆除，於法並無違誤。三、惟查本件系爭建築物第三層確屬原有之合法建物，第三層建築物原來之屋頂樣式亦為雙斜式建築，再審原告所增建者，僅於第三層斜式屋頂上再略為加高之屋頂而已，並非第三層建築物全部屬於違章建築，此一事實業經台南縣白河鎮公所於民國七十九年十月二日以七十九所建字第一○三一八號查報單圖示，確認在案，換言之，由該查報單所認定之事實，系爭建物共四樓（最下面一樓建於河床上，其餘三樓建於地面以上）均屬原有之合法建築，亦即地面上第三樓之建築物係原有之合法建物。同公所八十五年十月十八日所建字第一二五七九號查報單亦認第三層為原有樓層，不認為違建，設使違建亦僅限於加高部分。四、此有有利於再審原告之重要證物，在前訴訟程序中即已存在，再審被告擁有該查報單，卻故意不予提出，而再審原告並未持有該查報單，故無法主張舉證此一有利之證據，致原審法院漏未斟酌此一證據，經原審法院判決後，再審原告始發現此一有利之重要證物，此證物如經斟酌，對於再審原告顯然可受較有利之裁判甚明。蓋依該查報單之認定時期係在民國七十九年十月間，較之原審法院所採證據係以七十七年間之公函為晚，依「後法優於前法之原則」及法理，白河鎮公所前後所作相異之認定結果，應以嗣後七十九年十月二日查報單所為之認定為正確。此證物如經再審法院斟酌，必對再審原告有利。五、依行政訴訟法第二十八條第一款規定，適用法規顯有錯誤者，亦得提起再審之訴。又「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人提起再審之訴。」有大法官會議解釋第一七七號前段可供參酌。六、系爭違建於民國七十六年間即已增建完成，應符合行為時台灣省違章建築拆除認定基準二、㈢之規定，應不在違建拆除之列，茲將理由說明如下：㈠本件系爭房屋之第一、二層係屬合法之建物，此事亦經再審被告肯認在案。㈡系爭第三層房屋自第二層平頂起算至屋簷之高度係二．四公尺，並未超過三公尺。㈢ 廖振和 建築師就「參樓木造外牆及內部部分RC水塔」亦認定「於安全無虞」。
前述法律規定及事實，再審原告於八十七年三月十二日提出於原審法院之起訴理由狀第六點亦已主張之，惟原審法院於判決書內，並未適用七十六年當時台灣省違章建築拆除認定基準二㈢之規定，為再審原告有利之判決，亦未於判決書內，說明不予適用之理由，故原審判決顯有適用法規錯誤之違法甚明。七、白河鎮公所於八十五年十月十八日查報之違建，僅第三層加蓋部分，再審被告據以拆除者為第三層全部，所為行政處分顯然違誤。八、再審被告所認面積八九平方公尺，與台南縣稅捐處測得為八六．五平方公尺不符，再訴願決定認第三層面積高度均有增加，並未指出多少及有何違法，理由不備。九、本件房屋於七十七年一月前已存在，再審被告於前程序認應適用八十三年七月十三日發布之容積率限制，違背法令不溯既往原則。十、再審被告於前程序引用監察院調查意見不正確，且不足拘束鈞院。十一、綜上說明，原審法院確有適用法規錯誤及重要證物漏未斟酌之違法，再審原告依法應得提出本件再審之訴，請判決廢棄原判決並撤銷原處分及原再訴願決定，以保障再審原告之權益。
再審被告答辯意旨略謂︰一、按建築法第二十五條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可，並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」又依同法第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者，分別處罰，擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰款，並勒令停工，補辦手續，必要時得強制拆除其建築物」。二、查本案建築物面積，係以原有合法建築物，將其屋頂拆除（木造）改建為鋼筋混凝土樓板，而又在該樓板上增高建築物（簷高二．三及二．四公尺，屋頂四公尺）增加另壹層建築物面積使用，顯然該增加之樓層面積與高度，與停止適用前之「臺灣省違章建築拆除認定基準」第二點第三款前段及該點第五款規定不符。三、本府當初免議之範圍係針對木磚造二樓樓板改為鋼筋混凝土部分，亦即原告對二樓樓板僅可施以平面或斜面屋頂，其於該樓板上予增高建築物，另行增加一層建築物面積使用，自與行為時之本省違章建築物拆除認定基準規定有違。四、本案違章建築物再經本府政風室召集相關單位，於民國八十七年二月十一日會同現場勘查，並做成會勘紀錄，應立即執行拆除違建部分。綜上論結，本件違建處理乃依法辦理，再審原告之訴顯無理由，請依法駁回再審原告之訴。
理由按行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審理由；第十款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能使用，現始發現或始能使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。本件再審原告未經申請許可，擅自在其所有坐落台南縣白河鎮關子嶺十九號房屋增建如原判決附圖一所示第三層之面積、高度，經台南縣白河鎮公所查報係屬違章建築，再審被告所屬工務局乃以民國八十五年十一月二十三日局工建字第二二八四九號違章建築補辦手續通知單通知再審原告應於一個月內補辦建造執照手續，惟再審原告逾期未辦，再審被告所屬工務局乃以八十六年二月二十六日局工建字第三七四二號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，嗣再以八十六年三月七日局工工字第三三一八號違章建築拆除時間通知單通知訂於八十六年三月二十四日執行拆除。再審原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，提起行政訴訟，經原判決駁回確定。茲再審原告認原判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第十款之再審事由，提起再審之訴。惟查原判決係認本案系爭建築物第一、二層為合法建築，為兩造所不爭執，而系爭建築物目前為三層建築，亦為兩造所不爭執。依建築法第二十五條第一項前段規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。是建造建築物，原則上應事先取得主管建築機關發給之建築執照，始得為之。本件再審原告自應就此項原則，即系爭建築物第三層如何經主管建築機關審查許可，而可認為合法之建築物；或雖屬違章建築但曾經主管機關核准免拆之事實，負舉證責任。次查再審原告雖提出再審被告七十七年九月二十一日七七府建管字第一○五四二七號函，主張再審被告曾核准第三層違章建築免申請建築執照，並准予免拆除云云。惟查該函核准之範圍，僅限於原有合法木磚造二樓樓板改為鋼筋混凝土部分，有該函影本附原處分卷可稽，自無法證明系爭第三層建築曾經再審被告核准免拆除。此外，再審原告提出之檢察官不起訴處分書，稅捐稽徵機關房屋稅籍證明書，均非關於系爭建築物是否為違章建築之認定。是再審原告不能舉證證明再審被告所屬工務局八十六年二月二十六日局工建字第三七四二號違章建築拆除通知單所載「違建及原有房屋平面簡圖」（如原判決附圖一）所示屋頂虛線增加高度違建部分為合法建築，或雖屬違章建築但包含於主管機關七十七年九月二十一日七七府建管字第一○五四二七號函核准免拆之範圍內，且依上開違章建築拆除通知單所載「違建及原有房屋平面簡圖」所示原有房屋屋頂並非平型屋頂，故無行為時台灣省違章建築拆除認定基準第二、（三）之適用。再審被告依原判決附圖二違章增建圖示通知再審原告補照未果，遂予通知拆除，並有台灣省建設廳及台灣省訴願會會同於八十六年七月一日至系爭建物所在地點所為調查報告附訴願決定足參，揆諸建築法第九條第二款前段、第二十五條第一項前段及違章建築處理辦法第二條、第五條規定，並無不合，原再訴願決定遞予維持，亦無不合。因而駁回再審原告提起之行政訴訟。經核其適用之法規，與該案應適用之現行法規不相違背，亦無牴觸解釋判例之情形，即無首揭說明所稱之適用法規顯有錯誤之再審事由。查系爭房屋第一、二層為合法建物，第其二層頂樓地板原為木磚造，再審原告擅自將之改建為鋼筋混凝土造，該部分本屬違章建築，僅依原適用之台灣省違章建築拆除認定基準第二點第四款免申請許可而免拆除而已，並非該部分即成為合法建築物，此由原處分附台灣省政府建設廳八六建四字第○一八三六號函指正再審被告稱為合法建築物之用語錯誤，亦可得知。則再審原告又在該擅自改建之違章二樓頂板上增建第三層，縱高度不超過三公尺，亦無同上基準第二點第三款規定：「合法建築物平型屋頂上，搭建之建築物，基簷高不超過三公尺並經建築師鑑定為安全者。．．．」之適用。原判決已論述綦詳，再審原告猶謂符合該第二點第三款規定，不在違建拆除之列云云，乃其法律上歧異之見解，依首開說明，非可據為再審理由。又查原判決已說明原處分命拆除之範圍為如原判決附圖一所示第三層屋頂虛線增加高度之違建部分，亦即原處分圖示增加高度違建部分，該圖示形狀及平面圖尺寸、違建面積，與台南縣白河鎮公所八五所建字第一二五七九號違建查報單所示者相同，即再審原告提出之同法所七十九所建字第一○三一八號違建查報單上列之圖示形狀及平面圖尺寸、違章面積，亦無不同。是該公所七九年違建查報單，並不能證明不同之事實，足為再審原告有利之裁判。況原處分係依該公所八十五年間查報之違章狀態而為認定，經原判決審認無誤予以維持，與七十九年時之查報情形無關，該七十九年之查報單既非關再審原告第三層房屋為合法房屋之證明，即無關原判決認定之事實，難認原判決有未予斟酌之違失。依首開說明，亦不合發見未經斟酌之重要證物之要件。從而難認原判決有再審原告所指之再審事由，再審之訴應予駁回。再審原告餘所指原處分及再訴願決定暨再審被告在前程序之答辯有如何違法情事，無從進而論斷，附予指明。
據上論結，本件再審之訴為無再審事由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十五日
行政法院第六庭
審判長評事 高啟燦
評事 吳明鴻 評事 黃璽君 評事 蔡進田 評事 劉鑫楨 右正本 證明與原本無異
法院書記官郭育玎中華民國八十九年二月二十九日