裁判字號：最高法院92年台上字第6147號刑事判決
裁判日期：民國92年11月06日
裁判案由：強盜而強制性交等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六一四七號
上訴人甲○○選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 莊信泰 律師右上訴人因強盜而強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年三月十一日第二審更審判決︵九十二年度上重更㈢字第二○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第八四六一、八五六七、八六○八、八八五九、九七七四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強盜而強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、發回部分︵即強盜而強制性交部分︶：本件原判決認定：上訴人甲○○自恃身體強壯，而不思正途，竟為逞一時獸慾，基於強盜及強制性交或強制猥褻之概括犯意，攜帶自己所有如原判決附表二編號１至所示之折疊刀、JAWS-704小刀、手電筒、一字螺絲起子、膠帶及紅色尼龍繩，趁夜間侵入被害人住所︵侵入住宅部分，業經Ａ⒖⒗⒙於警訊時提出告訴，其餘被害人僅針對強制性交告訴︶，並趁被害人熟睡之際，以所有之折疊刀抵住被害人頸部，恐嚇不得出聲否則予以殺害或如驚動家人則將家人殺害，再以膠帶、尼龍繩等物矇貼被害人雙眼、嘴巴及反綁雙手致被害人無法抗拒，先行搜刮屋內財物後，再以性器進入被害人性器方式，對被害人為強制性交，或為強制性交後，再予搜括財物，其中犯罪既遂之時間、地點、方法、被害人及所得財物，詳如原判決附表一編號⒈⒍⒒⒗⒚。惟或有因屋內未有值錢財物而僅強制性交，亦屬既遂者，詳如原判決附表一編號⒊⒌⒑⒓⒖⒙；或有因被害人抵抗強制性交未得逞及未搜得財物者而屬強盜未遂及強制性交未遂者，詳如原判決附表一編號２；或因未搜得財物僅為強盜未遂，詳如原判決附表一編號７，或未搜得財物僅強制猥褻而屬強盜未遂及強制猥褻既遂者，詳如原判決附表一編號。嗣警方於民國︵下同︶八十八年七月六日凌晨零時三十分許，在台南市○○區○○街附近巡邏時，發現上訴人騎乘ＮＡＨ｜○○○號之機車在附近徘徊，伺機作案，因形跡可疑，且其體態、服裝並穿類似公告查緝的布鞋，警方懷疑上訴人即為當時犯案累累之台南之狼，遂將其帶回警局比對鞋痕，並通知被害人前來指認，另採上訴人之唾液準備比對ＤＮＡ時，上訴人見無法狡賴，於翌日凌晨六時許乃坦承犯行，並扣得上訴人所有如原判決附表二所示之折疊刀、JAWS-704小刀、手電筒、一字螺絲起子、膠帶等供犯罪所用或供犯罪預備之用之工具及作案時所穿之布鞋及所戴之手套等情。因而撤銷第一審關於強劫而強制性交部分之判決，改判論處上訴人連續對於兒童犯強盜而強制性交罪刑︵處死刑，褫奪公權終身︶，固非無見。
惟查：一、連續犯之數行為，其處罰條款不同者，應就其中一行為所犯之條款予以論科︵本院三十二年上字第五八九號判例意旨及本院六十三年十一月五日、六十三年度第四次刑庭庭推總會議決議㈠參照︶。原判決主文記載上訴人之罪名為﹁連續對於兒童犯強盜而強制性交﹂，其理由第四項之︵四︶之說明僅謂﹁被告就附表一編號⒈⒊⒌⒍⒑⒒⒓⒖⒗⒙強盜而強制性交既遂犯行，就附表一編號⒉⒎強盜未遂犯行，均時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以情節較重之修正後刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交一罪，並就法定刑有期徒刑部分加重其刑︵法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑︶。又附表一編號之被害人Ａ於案發時為未滿十二歲之兒童，再依兒童福利法第四十三條第一項之規定，就法定刑有期徒刑部分再加重其刑︵法定刑死刑、無期徒刑部分依法亦不得加重其刑︶，並依法遞加重之﹂，並未敘明其對於上訴人之上開連續多次強盜而強制性交既遂及強盜未遂犯行，係擇一依原判決附表一編號之犯行而為論科，其適用法則即有可議。二、依原判決附表一所載，其中編號之犯行部分，上訴人係以﹁鋸齒狀刀子﹂抵住被害人脖子，而與其餘⒈⒉⒊⒌⒍⒎⒒⒓⒖⒗⒙⒚部分，上訴人均係以﹁折疊刀﹂為犯罪工具者有異；且原判決附表二所載扣案物品，並無上述之﹁鋸齒狀刀子﹂。原判決事實欄載稱上訴人係攜帶自己所有如原判決附表二編號１至所示之折疊刀、JAWS-704小刀等為犯案工具，以所有之折疊刀抵住被害人頸部，恐嚇其不得出聲否則予以殺害或如驚動家人則將家人殺害，再以膠帶、尼龍繩等物矇貼被害人雙眼、嘴巴及反綁雙手致被害人無法抗拒，而為本案之犯行等情，並未認定上訴人併有使用﹁鋸齒狀刀子﹂為犯罪工具之情形，其認定事實前後未盡一致，自嫌欠洽。三、原判決認定其附表一編號７之強盜部分犯行，上訴人因未搜得財物僅為強盜未遂等情，其理由第四項之︵四︶關於法律適用之說明論斷，僅稱：附表一編號⒉⒔之強盜未遂犯行，已著手於上開犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，因上訴人惡性重大，不另依刑法第二十六條規定按既遂犯之刑度減輕之等語︵見原判決第二十一頁︶，對於上開編號７之強盜未遂犯行，則未予論列；又其理由第三項之︵六︶載稱﹁警方採取被告甲○○唾液ＤＮＡ及在附表一編號⒉⒒⒓⒔⒖等六名被害人住處採得證物……送鑑驗結果，附表一編號⒉⒒⒓⒔⒖等六名被害人住處採得證物之ＤＮＡ之ＨＬＡ｜ＤＱＡ１、ＰＭ及ＳＴＲ型別，均與被告唾液ＤＮＡ之ＨＬＡ｜ＤＱＡ１、ＰＭ及ＳＴＲ型別相符，足證附表一編號⒒⒓⒔⒖等五名被害人確遭被告強制性交得逞︵編號⒉⒒⒓︶或遭強制猥褻︵編號⒔︶，而附表一編號２之被害人遭被告強制性交未得逞前，被告即已射精在Ａ２體外衣服上﹂等語，其中所謂﹁足證附表一編號⒒⒓⒔⒖等五名被害人確遭被告強制性交得逞︵編號⒉⒒⒓︶﹂，似將編號誤載為編號２，俱欠允當。四、少年事件處理法業於八十六年十一月二十九日修正公布，其第一條之一規定﹁少年刑事案件之處理，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律。﹂第五條第一項前段規定﹁直轄市設少年法院，其他縣︵市︶得視其地理環境及案件多寡分別設少年法院。﹂第二項規定﹁尚未設少年法院地區，於地方法院設少年法庭。﹂第三項規定﹁高等法院及其分院設少年法庭。﹂又依同法第六十八條第二款規定，兒童福利法刑事案件，應由少年法院管轄；第六十七條第一項後段規定﹁依第六十八條規定其少年法院管轄之案件，應向少年法院起訴。﹂原判決既認定其附表一編號上訴人所犯強盜而強制性交既遂之被害人Ａ於案發時為未滿十二歲之兒童，該犯行應再依兒童福利法第四十三條第一項之規定加重其刑等情，本件即專屬少年法院或少年法庭管轄之案件，縱當時台南地區尚未成立少年法院，亦應由該管台灣台南地方法院及其上級法院之少年法庭審判；然第一審法院未將本案分由少年法庭審理，而由該院刑事庭逕予審判，似未認檢察官係向該院少年法庭起訴。原審更審程序固已改由該院少年法庭審判，但其對於檢察官起訴書末僅載稱﹁此致台灣台南地方法院﹂，何以得認為係向第一審少年法庭起訴，而無違背專屬管轄之規定，並未予以說明釐清，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強盜而強制性交部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
乙、駁回部分︵即關於原判決附表一編號２強制性交未遂部分，諭知免訴，及其附表一編號７強制猥褻部分，諭知公訴不受理部分︶：
按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之︵本院二十年上字第一二四一號判例意旨參照︶；再參諸本院二十九年二月二十二日民刑事庭庭推總會決議三、決議文：﹁原判決如有左列情形，均為不利益於被告：㈠應為不須移送之管轄錯誤判決，而誤為有罪判決者。㈡應為不受理判決，而誤為管轄錯誤判決者。㈢應為免訴判決，而誤為不受理判決者。㈣應為無罪判決，而誤為免訴判決者。……﹂是依判決之種類，其對被告最不利至有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，若僅就原判決聲明不服，並非求為更有利種類之判決，即無上訴利益之可言。原判決就其附表一編號２強制性交未遂部分，認與上訴人所犯連續強姦婦女既遂、前經判刑確定部分有連續犯之裁判上一罪關係，為該確定判決效力所及，而依刑事訴訟法第三百零二條第一款諭知免訴，及就其附表一編號７強制猥褻部分，以未據被害人提出告訴，而依同法第三百零三條第三款諭知公訴不受理；上訴意旨雖指本件應由少年法庭審理，誤向刑事庭起訴，應為管轄錯誤之判決云云，然揆諸上開說明，上訴人受免訴、不受理判決，係受比較管轄錯誤更有利之判決，對之提起上訴，自與上訴制度係以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟而設之本旨不合，自難認為有上訴利益，應認其此部分之上訴不合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官吳昆仁法官孫增同法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月十日：