裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第205號刑事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決102年度訴字第109號
102年度訴字第205號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告林俊鴻選任辯護人法律扶助律師吳偉豪律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1095號）及追加起訴（102年度偵字第1303號、102年度毒偵字第244號），本院判決如下：
主文林俊鴻犯如附表編號一至六主文欄所示之罪，各處如附表編號一至六主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年，扣案第一級毒品海洛因柒包（共淨重零點陸貳捌公克，驗後餘重共零點陸貳零柒公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（共淨重零點柒零叁公克，驗後餘重共零點柒零貳捌公克）、含有第一級毒品海洛因之殘渣袋叁個均沒收銷燬，扣案門號0000000000號行動電話及其SIM卡、電子磅秤壹個均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣伍仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林俊鴻前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向而釋放出所，經臺灣宜蘭地方法院檢察署於民國
94年2月4日以94年度毒偵緝字第11號為不起訴處分確定。再於97年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改稱臺灣新北地方法院）以97年度簡字第7863號判處有期徒刑5月確定，再因毒品、竊盜等案件，分別經本院、臺灣桃園地方法院判決共10罪，經本院以98年度聲字第443號定應執行有期徒刑3年10月確定，並與上開毒品案件接續執行，於101年5月30日假釋出監（不構成累犯）。
二、林俊鴻分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命禁藥及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號一至六所載之時間、地點，為附表編號一至六所為之犯罪行為。嗣警於102年1月21日2時30分至宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○號查緝，扣得海洛因5包（共淨重0.485公克，驗後餘重共0.4802公克）及甲基安非他命4包（共淨重0.703公克，驗後餘重共0.7028公克）、門號0000000000號行動電話及其SIM卡、電子磅秤1個，林俊鴻則趁隙逃逸。警方再度於102年1月22日22時50分許至宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○○○號查緝，扣得第一級毒品海洛因2包（共毛重0.543公克，淨重
0.1430公克，驗後餘重共0.1405公克）及殘渣袋3個，林俊鴻再度趁隙逃逸。警方另於102年1月23日下午4時許持臺灣宜蘭地方法院檢察官檢察官核發之102年度聲拘字第9號拘票至宜蘭市○○路○○○號原動力網咖，始將林俊鴻拘提到案，並循線查悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本件被告林俊鴻及辯護人、檢察官於本院準備程序、審理中時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院審理中均坦承不諱，復有如附表編號一至六證據欄所示之各項據在卷可稽。其中附表編號三、四所示之販賣第二級毒品予證人 吳宗 原之犯行，起訴書雖認被告均係以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣甲基安非他命1小包予證人 吳宗原 ，惟證人吳宗原於偵查中證述：「上星期，林俊鴻牽機車給我修理，他就丟1包給我。我向林俊鴻共買過2次，詳情如警詢所述」、「他牽機車來給我修，本來是要1,200元修理費，但他丟一包給我，我就沒有跟他拿1200元，兩次都是這樣。我應該是以1200元向他購買一小包」（見102年度偵字第1905號卷㈡第183-184頁），而被告於本院審理中陳稱：「應該是修車抵債，我記得我沒有跟他收錢，我有牽車去讓吳宗原修理，也有抵債過，所以應該是修中抵債，金額應該是1,200元」（見本院卷第150頁），是起訴書所認定之販賣第二級毒品甲基安非他命之給付方式及金額雖有所不同，然交易之時間、地點、對象均無不同，本院於未變動其社會基本事實同一性之前提下，及無礙於原起訴所特定之事實下，更正如本判決附表編號三、四犯罪事實欄之所載。綜上，被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照。本件被告犯如附表編號二所示之犯行，就轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，參酌上開最高法院判決意旨，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告以一轉讓行為同時轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命禁藥，觸犯構成要件不相同之法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪、第8條第1項、第2項之轉讓第一級、第二級毒品罪、第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告犯如附表編號六所示之犯行，以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯構成要件不相同之法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪名處斷。被告犯如附表編號六所示之施用第一級毒品罪部分，其施用前持有第一、二級毒品、以及施用後持有第一級毒品之低度行為，均為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表編號一至六所示之犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利，及轉讓第一級、第二級毒品甲基安非他命禁藥，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，前經觀察、勒戒後，復施用第二級毒品甲基安非他命，惟被告終於本院審理坦承全部犯行，態度尚可，所販賣及轉讓之毒品數量及獲利均非甚鉅，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治等一切情狀，分別量處如附表編號一至六主文欄所示之刑，並定應執行之刑。
㈢本件於102年1月22日22時許經警在被告宜蘭縣○○鄉○○路
○○巷○○○○號住處扣得之白色粉末2包（淨重共0.143公克，驗後餘重共0.1405公克）及殘渣袋3個，經送驗後均檢出第一級毒品海洛因，為被告犯如附表編號六所示之施用第一級毒品犯行所剩餘，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均自白，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於其施用毒品之犯行項下沒收銷燬之。
㈣至本件於102年1月21日2時30分許經警在被告宜蘭縣○○鄉
○○路○○巷○○○○號住處扣得之白色微黃粉末1包、米白色粉末4包（淨重共0.485公克，驗後餘重共0.4802公克）、白色透明結晶4包（淨重共0.703公克，驗後餘重共0.7028公克），經送驗後分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，均為被告所有供本件販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品所剩餘，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告如附表編號二所示之轉讓第一級毒品罪、編號五所示之販賣第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬。
㈤扣案門號0000000000號行動電話及其SIM卡為被告所有供本
件被告犯如附表編號一、二、三所示之販賣第二級毒品罪所用之物，電子磅秤1個為被告所有供犯本件販賣、轉讓、施用毒品所用，均業據被告於本院審理中自承明確（見本院卷第156頁），爰依刑法第38條第1項第2款，分別於其所犯如附表編號一、二、三販賣第二級毒品及販賣、轉讓、施用毒品罪項下沒收。
㈥另於102年1月22日22時許經警在被告宜蘭縣○○鄉○○路○○
巷○○○○號住處扣得之現金18,200元，被告於本院審理時否認係犯罪所得（見本院卷第156頁），亦無其它證據足以證明扣案之現金係本件被告販賣第二級毒品所得，爰不予宣告沒收，未扣案如附表編號一、三、四、五所示之販賣第二級毒品所得共新臺幣5,400元，分別於其販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國102年8月7日
刑事第二庭審判長法官林惠玲
法官王耀興法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國102年8月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬────┬────────────┬────────────┬────────────┐│編號│時間│地點│犯罪事實│證據│主文│├──┼───┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤│一│102年1│宜蘭縣宜│ 田士 杰以其持用之門號│1. 田士杰 警詢筆錄（ 警蘭 偵│林俊鴻販賣第二級毒品，處│││月2日│蘭市東門│0000000000號行動電話與林│字第0000000000號卷第│有期徒刑柒年貳月，扣案門│││10時許│夜市星城│俊鴻持用之門號0000000000│33-34頁）│號0000000000號行動電話及││││遊藝場內│號行動電話聯繫後，由林俊│2.通訊監察譯文（警蘭偵字│其SIM卡、電子磅秤壹個均│││││鴻以1,500元價格售予田士│第0000000000號卷第39頁│沒收，未扣案販賣第二級毒│││││ 杰甲基 安非他命1小包（重│）│品所得新臺幣壹仟伍佰元沒│││││量不詳）│3.林俊鴻自白（102年度訴│收，如全部或一部不能沒收││││││字第109號卷第97-98、│時，以其財產抵償之。││││││115、118、147、158頁）│││││││4.田士杰偵查筆錄（102年│││││││度偵字第1095號卷㈡第│││││││223-224頁）││├──┼───┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤│二│102年1│宜蘭縣宜│田士杰以其持用之門號│1.田士杰警詢筆錄（警蘭偵│林俊鴻轉讓第一級毒品，處│││月3日│蘭市負郭│0000000000號行動電話與林│字第0000000000號卷第│有期徒刑壹年貳月，扣案海│││13時許│路30巷21│俊鴻持用之門號0000000000│34-35頁）│洛因伍包（共淨重零點肆捌││││號│號行動電話聯繫後，由林俊│2.通訊監察譯文（警蘭偵字│伍公克，驗後餘重共零點肆│││││鴻將裝有海洛因及甲基安非│第0000000000號卷第42頁│捌零貳公克）沒收銷燬，扣│││││他命（重量均不詳）之玻璃│）│案門號0000000000號行動電│││││球吸食器交付予田士杰供其│3.林俊鴻自白（102年度訴│話及其SIM卡、電子磅秤壹│││││當場施用│字第109號卷第97-98、│個均沒收。││││││115、118、147、158頁）│││││││4.田士杰偵查筆錄（102年│││││││度偵字第1095號卷㈡第│││││││223-224頁）│││││││5.交通部民用航空局航空醫│││││││務中心航藥鑑字第102167│││││││9號毒品鑑定書1份（警蘭│││││││偵字第0000000000號卷第│││││││48-49頁）││├──┼───┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤│三│102年1│宜蘭 縣壯 │林俊鴻以其持用之門號│1.吳宗原警詢筆錄（警蘭偵│林俊鴻販賣第二級毒品，處│││月4日│圍鄉 吉祥 │0000000000號行動電話傳簡│字第0000000000號卷第│有期徒刑柒年貳月，扣案門│││22時許│ 村壯 五路│訊至吳宗原持用之門號│45-46頁）│號0000000000號行動電話及││││117號│0000000000號行動電話後，│2.吳宗原偵查筆錄（102年│其SIM卡、電子磅秤壹個均│││││由林俊鴻售予吳宗原甲基安│度偵字第1095號卷㈡第│沒收，未扣案販賣第二級毒│││││非他命1小包（重量不詳）│183-184頁）│品所得新臺幣壹仟貳佰元沒│││││，以抵償先前林俊鴻積欠吳│3.通訊監察譯文（警蘭偵字│收，如全部或一部不能沒收│││││宗原修理機車之費用1,200│第0000000000號卷第│時，以其財產抵償之。│││││元。│51-52頁）│││││││4.林俊鴻自白（102年度訴│││││││字第109號卷第97-98、│││││││115、118、147-148、150│││││││、157-158頁）││├──┼───┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤│四│102年1│宜蘭縣壯│林俊鴻售予吳宗原甲基安非│1.吳宗原警詢筆錄（警蘭偵│林俊鴻販賣第二級毒品，處│││月18日│圍鄉吉祥│他命1小包（重量不詳），│字第0000000000號卷第│有期徒刑柒年貳月，扣案電│││14時許│村壯五路│以抵償先前林俊鴻積欠吳宗│46頁）│子磅秤壹個沒收，未扣案販││││117號│原修理機車之費用1,200元│2.吳宗原偵查筆錄（102年│賣第二級毒品所得新臺幣壹│││││。│度偵字第1095號卷㈡第│仟貳佰元沒收，如全部或一││││││183-184頁）│部不能沒收時，以其財產抵││││││3.林俊鴻自白（102年度訴│償之。││││││字第109號卷第97-98、│││││││115、118、147-148、150│││││││、157-158頁）││├──┼───┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤│五│102年1│宜蘭縣宜│林俊鴻以1,500元價格售予│1. 游明達 警詢筆錄（警蘭偵│林俊鴻販賣第二級毒品，處│││月18日│ 蘭市中山 │游明達甲基安非他命2小包│字第0000000000號卷第│有期徒刑柒年貳月，扣案電││││號5段127│。│25頁）│子磅秤壹個沒收，未扣案販││││巷31號「││2.游明達偵查筆錄（102年│賣第二級毒品所得新臺幣壹││││天方夜譚││度偵字第1095號卷㈡第│仟伍佰元沒收，如全部或一││││」汽車旅││243頁）│部不能沒收時，以其財產抵││││館1樓││3.林俊鴻自白（102年度訴│償之，扣案甲基安非他命肆││││││字第109號卷第97-98、│ 包重 （共淨重零點柒零叁公││││││115、118、147、158頁）│克，驗後餘重共零點柒零貳││││││4.交通部民用航空局航空醫│捌公克）沒收銷燬之。││││││務中心航藥鑑字第102167│││││││9號毒品鑑定書1份（警蘭│││││││偵字第0000000000號卷第│││││││48-49頁）││├──┼───┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤│六│102年│宜蘭縣員│林俊鴻以將海洛因及甲基安│1.林俊鴻警詢自白（警蘭偵│林俊鴻施用第一級毒品，處│││1月22│山鄉枕山│非他命摻入香菸後，點燃吸│字第0000000000號卷第│有期徒刑壹年壹月，扣案第│││日2○○○區○道路│食其煙霧之方式，同時施用│6-7頁）│一級毒品海洛因貳包及殘渣│││許│旁│海洛因及甲基安非他命1次│2.宜蘭縣政府警察局宜蘭分│袋叁個（共毛重零點伍肆叁│││││。│局毒品犯罪嫌疑人尿液採│公克，淨重零點壹肆叁公克││││││驗作業管制紀錄表、慈濟│，驗後餘重共零點壹肆零伍││││││大學濫用藥物檢驗中心│公克）沒收銷燬之，扣案電││││││102年2月6日慈大藥字第│子磅秤壹個沒收。││││││000000000號函附檢驗總│││││││表（警蘭偵字第00000000│││││││02號卷第45-47頁）│││││││3.林俊鴻偵訊自白（102年│││││││度偵字第1303號卷第19│││││││頁、102年度偵字第1095│││││││號卷㈡第268-269頁）│││││││4.林俊鴻本院自白（102年│││││││度訴字第205號卷第23、│││││││26、43頁）│││││││5.交通部民用航空局航空醫│││││││務中心航藥鑑字第102161│││││││1號毒品鑑定書1份（警蘭│││││││偵字第0000000000號卷第│││││││50頁）│││││││6. 王子安 警詢筆錄（警蘭偵│││││││字第0000000000號卷第│││││││22-24、28頁）│││││││7.搜索扣押筆錄、扣押物品│││││││目錄表各2份（警蘭偵字│││││││第0000000000號卷第│││││││32-41頁）│││││││8.王子安偵查筆錄（102年│││││││度偵字第1095號卷㈡第│││││││198-199、205頁）│││││││││└──┴───┴────┴────────────┴────────────┴────────────┘