臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第203號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第203號刑事判決

裁判日期：民國98年05月13日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第203號上訴人即被告丙○○選任辯護人 蘇精哲 律師
王建元 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第1048號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第6785號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，判處有期徒刑1年2月。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告丙○○上訴意旨略以：㈠證人即行政院農業委員會畜產試驗所恆春分所人員乙○○固於民國97年10月4日接受警方詢問並製作筆錄，惟遍觀其筆錄內容，並無隻字片語提及系爭2株七里香為行政院農業委員會畜產試驗所所有，且依警方提供之案發照片以觀，被查獲之2株七里香其外觀與其他七里香相似，行政院農業委員會畜產試驗所及原判決如何判斷該2株七里香即竊自行政院農業委員會畜產試驗所？㈡依原判決認定被告於97年10月3日16時許，在屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，竊取行政院農業委員會畜產試驗所所有之七里香2株，於翌日即4日凌晨3時許為警攔查後逃逸等情，竊盜期間長達11小時，而被告若有竊取七里香2株之犯行，依一般常情毋庸花費如此長之時間，是原判決上開認定顯有違背經驗法則。㈢行政院農業委員會畜產試驗所恆春分所人員乙○○於警詢之陳述，係屬對被告不利之證據，然該證人在偵查中、原審審理時均未給予被告對質詰問之機會，是原判決引用乙○○之未經對質詰問之警詢陳述為被告不利之判決，即屬侵害被告對證人之對質詰問權 云云 。
三、惟查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。原判決所引用各項證據資料之證據能力，檢察官及被告就原判決所引用各項證據均表示無意見（見原審卷第35頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，原判決認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，而認均具有證據能力，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，核無不合。被告上訴意旨認原判決引用證人乙○○之未經對質詰問之警詢陳述為其不利之判決，即屬侵害其對證人之對質詰問權云云，顯有誤會。
㈡被告於警詢及偵查中均坦承行竊上開七里香2株等情不諱（
見偵查卷第32、33、42頁），並帶同警方至其挖取現場指認，且經警方以衛星定位儀定位座標確認係在屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地上挖取等情，有警詢筆錄、衛星定位座標圖2紙、現場指認照片26張附卷可佐（見偵查卷第43、
48、49頁、第52至64頁）；另經屏東縣政府警察局恆春分局以98年4月20日恆警刑字第0980005133號函覆稱：經查本案嫌犯丙○○於警方查緝時借地形之利於現場兔脫，經依法通知後始到案接受調查，復經 郭嫌 帶同警方會同林務局屏東林區管理處暨林業試驗所恆春研究中心人員前往犯罪地點勘查，並於郭嫌所指陳之2處盜挖地點當場以衛星定位儀器始測得上記之座標「座標1（Ｘ：228109、Ｙ：0000000）、座標2（Ｘ：228014、Ｙ：243083）」，並依上記之座標取得該2處盜挖地點之地號等語甚詳，並檢附土地建物查詢資料
1份在卷為憑（見本院卷第52、53頁）；證人即當日參與查緝被告之警員甲○○亦於本院證稱：97年10月21日被告與警方去盜挖現場勘查我有在場，當時我們是以衛星定位測量地點，那天協同前往的有畜產試驗所及林業試驗所2個單位的人員，我們請林務局以座標套圖確認地點，當時畜產試驗所的人員就說是他們的土地等語明確（見本院卷第63頁），而屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地即屬行政院農業委員會畜產試驗所所有，亦有土地建物查詢資料1紙在卷可稽（見偵查卷第47頁），並經證人即行政院農業委員會畜產試驗所恆春分所人員乙○○於警詢及本院到庭證述屬實（見警卷第13、14頁、本院卷第60頁），足證被告在上開土地上所盜取之七里香確屬行政院農業委員會畜產試驗所所有無訛。被告上訴意旨認證人乙○○未提及上開2株七里香為行政院農業委員會畜產試驗所所有，且依案發照片所示，被查獲之2株七里香其外觀與其他七里香相似，應無法判斷該2株七里香即竊自行政院農業委員會畜產試驗所云云，即不足採。
㈢原判決認定被告於97年10月3日16時許，在屏東縣○○鎮○
○○段○○○○○○號土地，竊取行政院農業委員會畜產試驗所所有之七里香2株，於翌日即4日凌晨3時許為警查緝，旋棄車逃逸等情，期間固長達11小時，惟被告1個人攜帶鋤頭
2把、鐮刀1支，及麻繩2條、頭燈1組、手動式起重機3組、無線電1支、吊帶繩1條等物，在該面積達3932平方公尺之土地上（見偵查卷第47頁土地建物查詢資料所示）目視搜尋林相好、價值高之七里香，始下手行竊，自需相當時間，尚難徒以行竊時間之長短，遽論被告若有行竊，毋庸花費如此長之時間，被告上開所辯，亦無足採。
㈣原審因認被告犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜
，依累犯規定加重其刑，並審酌被告正值壯年，不思以己力賺取所需，竟行竊國有林木，破壞林木資源，行為誠屬不當，犯後復執詞辯解，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以資儆懲。已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，難謂有何違法失當之處，是被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國98年5月13日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年5月13日
書記官張宗芳附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。附件臺灣屏東地方法院刑事判決97年度易字第1048號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告董正德被告丙○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6785號），本院判決如下：
主文董正德共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年，扣案之鋤頭壹把、麻繩叁條、吊帶繩貳條、手動式起重機壹組，均沒收。
丙○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之鋤頭貳把、鐮刀壹支、麻繩貳條、吊帶繩壹條、手動式起重機叁組、無線電壹支、頭燈壹組，均沒收。
事實
一、丙○○曾於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例及贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑6月、7月及3月，合併應執行有期徒刑1年2月確定。復於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑8月確定。再於87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑6年確定。上開案件接續執行，於89年12月14日假釋出監，並於94年10月2日假釋縮刑期滿執行完畢。
二、董正德與綽號「 阿龍 」之不詳姓名年籍成年男子共同意圖為自己不法之所有，約定由綽號「阿龍」之成年男子，於97年10月3日某時，持其所有客觀上具危險性屬兇器之鋤頭1把，及麻繩3條、吊帶繩2條、手動式起重機1組，在屏東縣恆春鎮石牛溪河床（即行政院農業委員會畜產試驗所經管之屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地），竊取上開畜產試驗所所有之七里香2株，得手後，再由董正德駕駛未懸掛車牌號碼之自小貨車載運七里香及上開工具駛離現場。嗣於翌日即4日凌晨3時許，在上開地點，為警當場查獲，並扣得上述鋤頭1把、麻繩3條、吊帶繩2條、手動式起重機1組及七里香2株。
三、丙○○意圖為自己不法之所有，於97年10月3日16時許，在上開屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，持其所有客觀上具危險性屬兇器之鋤頭2把、鐮刀1支，及麻繩2條、頭燈1組、手動式起重機3組、無線電1支、吊帶繩1條，竊取行政院農業委員會畜產試驗所所有之七里香2株，得手後駕駛未懸掛車牌號碼之自小貨車載運，於翌日即4日凌晨3時許，在上開地點，為警查緝，旋即棄車逃逸，嗣為警循線查獲上情，並扣得上述鋤頭2把、鐮刀1支、麻繩2條、手動式起重機3組、頭燈1組、無線電1支、吊帶繩1條及七里香2株。
四、案經行政院農委會畜產試驗所訴由屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院審理時提示而為合法之調查，公訴人、被告2人均同意作為證據，本院審酌上開證據作成或取得之狀況，俱無非法或不當取證之情事，亦顯無不告信之情況，故認為適當而均得作為證據，上開證據依同法第159條之5之規定，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告董正德、丙○○對於駕駛未懸掛車牌號碼之小貨車載運七里香及上開工具為警查獲之事實固不諱言，然均矢口否認有竊盜之犯行，被告董正德辯稱：是綽號「阿龍」之不詳姓名年籍成年男子以新臺幣（下同）3千元之代價僱用伊載運七里香樹木，伊並未參與竊盜犯行云云；被告丙○○則辯稱：該七里香2株是伊在屏東縣○○鎮○○○段149、
149-1地號土地上挖取的，地主之孫丁○○同意贈與伊該2株七里香樹木，並非在屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地上竊取的云云。經查：
(一)被告董正德迭於警詢、偵查及本院審理中均供稱：係綽號「阿龍」之不詳姓名年籍成年男子以3千元之代價僱用伊載運七里香樹木云云，然對「阿龍」之姓名、年籍及如何聯絡等均推稱不知情，足見其與「阿龍」者並無深交，而其所載運之七里香樹木價格昂貴（業據證人即行政院農業委員會畜產試驗所恆春分所人員乙○○勘查鑑價在卷，價格在20至40萬元間，見警卷第14頁），綽號「阿龍」者於下手行竊後，何以會雇用並信任素無深交之被告董正德載運，顯違常情。再參以被告董正德前於86年間已有違反森林法之前科紀錄，96年間亦因竊取羅漢松樹木，經臺灣彰化地方法院以97年度易字第1370號判處有期徒刑1年，緩刑5年在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決正本各1份附卷可憑，益徵被告董正德應係與綽號「阿龍」者共謀行竊，推由綽號「阿龍」之人先下手竊取，得手後再由被告董正德負責載運。
(二)被告丙○○於警詢、偵查中均坦承行竊七里香2株之情（偵查卷第32、33、42頁），並帶同警方至其挖取現場指認，並以衛星定位儀定位座標確認係在屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地上挖取等情，有警詢筆錄、衛星定位座標圖2紙、現場指認照片26張附卷可佐（偵查卷第43、48、49頁、第52至64頁）。再參以被告丙○○於警方查獲時，當場棄車逃逸，有偵查報告在卷可稽，若係合法贈與所得，何須逃逸？且於偵查中復未提出此抗辯，顯有悖於常情。至證人丁○○固於審理中附和其辯詞，供證：七里香樹木係伊贈與丙○○的云云，惟經本院隔離詢問，被告丙○○供稱：我是於今年中秋節當天上午10時許，在丁○○上開149地號之工寮內向丁○○要的云云，證人丁○○卻供證：丙○○是中秋節當天晚上在恆春的卡拉OK店喝酒時向我要的云云（本院卷第55頁背面、第56、58頁），二者供證之時間地點出入甚大，況七里香是高級觀賞樹種，致盜伐者眾，報章媒體多所報導，乃眾所皆知之事，丁○○自承月入僅2萬餘元（本院卷第59頁），豈有可能將價值昂貴之七里香贈與他人？足認其所證，係迴護偏袒之詞，並不足取。
此外，復有如事實欄所載之作案工具扣案可佐及被告董正德現場查獲照片12張附卷可憑。綜上，被告2人所辯上情，俱屬避就卸責之詞，均不足採。事證明確，被告2人犯行洵堪認定。
二、查鋤頭、鐮刀既足以盜取七里香林木，足見其質地堅硬，足以對人之生命、身體構成威脅，應屬兇器，被告或其共犯持以行竊，核被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告董正德與綽號「阿龍」之不詳姓名年籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告丙○○曾受如事實欄所載罪刑之宣告，於94年10月2日假釋縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。審酌被告2人均素行非佳，且正值壯年，不思以己力賺取所需，竟行竊國有林木，破壞林木資源，行為誠屬不當，犯後復執詞辯解，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。另扣案之如事實欄所列物品，分屬共犯「阿龍」及被告丙○○所有之物，又分別供被告2人竊盜犯行所用，爰分別依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第三庭法官趙家光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月31日
書記官陳勃諺附錄本案論罪科刑條文中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。