裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4351號刑事判決
裁判日期：民國100年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4351號上訴人即被告 許福仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第257號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第278號、99年度偵字第1033號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照。
二、原審判決略以：被告許福仁曾於(一)民國88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第7451號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年12月14日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2857號為不起訴處分確定；(二)89年間因施用第2級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第1123號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以裁定施以強制戒治，於90年2月12日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年3月3日執行完畢。而其施用毒品犯行，並由同署檢察官提起公訴，經原審法院以89年度板簡字第731號判決判處有期徒刑4月確定，於90年3月13日易科罰金執行完畢；(三)92年間因連續施用第2級毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第3096號裁定所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正釋放，而其施用毒品犯行，並由同署檢察官提起公訴，經原審法院以92年度簡字第3295號判決判處有期徒刑6月確定；(四)92年因販賣第2級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第333號判決判處有期徒刑4年，經本院以93年度上訴字第2236號駁回上訴確定；(五)92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及持有第1級毒品等案件，經原審法院以93年度訴字第1008號判決判處有期徒刑1年6月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；(六)93年因施用第2級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度易字第434號判決判處有期徒刑7月確定。上開(三)(五)(六)所示4罪，經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第1098號裁定分別減為有期徒刑3月、9月、3月、3月15日，並與(四)所示之罪定應執行刑為有期徒刑5年4月又15日確定，於98年3月20日假釋出監，所餘假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，而應執行殘刑有期徒刑5月9日；(七)98年間因施用第2級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第2661號判決判處有期徒刑10月，並先後經本院以98年度上訴字第4749號、最高法院以99年度台上字第831號判決駁回上訴確定，又於98年間因施用第2級毒品案件，經原審法院以98年度簡字第7420號、98年度簡字第8885號判決判處有期徒刑6月及6月確定。復於於98年間因持有第1級毒品案件，經原審法院以98年度簡字第9523號判決判處有期徒刑5月，嗣經原審法院以99年度簡上字第69號判決撤銷改判處有期徒刑4月確定，上開殘刑有期徒刑5月9日及(六)所示罪刑接續執行中（於本件不構成累犯）。詎其仍不知戒絕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第2級毒品，不得非法施用、持有，仍基於持有以供施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後，基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月20日夜間某時，在臺北縣土城市○○街○○○巷○○號5樓其租屋處所內，以將第2級毒品甲基安非他命置於玻璃球燒烤後，吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於同日夜間某時吸食甲基安非他命後2小時後，在上開處所內，以將第1級毒品海洛因置於香煙內，以抽香煙之方式，施用海洛因1次。嗣同年月21日17時許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號附近，為警查獲，並經其同意當場搜索其身體，扣得許福仁所有、供本件犯行所用之第2級毒品甲基安非他命1包（毛重35.70公克），隨即由許福仁帶同警方前往其位於臺北縣土城市○○街○○○巷○○號5樓租屋處內，經其同意搜索而扣得許福仁所有、供本件犯行所用之第1級毒品海洛因9包（合計驗餘淨重5.75公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（該第二級毒品2包，毛重38.59公克，與前開搜索扣得之第2級毒品1包，合計純質淨重70.89公克）、玻璃球8個、吸食器1組、油精燈1個（扣押物品目錄表誤載為擣缽1個）、分裝袋2批、磅秤1臺及非經本件犯行所用之第四級毒品氯硝西泮（Clonazepam）6顆（共重1.11公克）、行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），並經其同意後採集尿液檢體，經送驗結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴等事實。業據被告許福仁於原審審理時坦承不諱，其於經警查獲後所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（尿液檢體編號：H0000000）及該公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：
2010/3/2，報告編號：UL/2010/20388）各1份附卷可稽。扣案被告所持有之粉末9包，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有第1級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重5.75公克，有該實驗室99年2月22日調科壹字第09923003730號鑑定書1紙在卷可憑。另其所持有之淺褐色晶體3包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有第2級毒品甲基安非他命成分，總純質淨重70.89公克，亦有該刑事警察局99年1月15日刑鑑字第0980180178號鑑定書1紙在卷可憑；此外，復有扣案之許福仁所有、供本件犯行所用之玻璃球8顆、吸食器1組、油精燈1個、分裝袋2批、磅秤1臺在卷可參，足認被告自白與事實相符。是核被告許福仁所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第2級毒品純質淨重20公克以上之罪及第10條第1項之施用第1級毒品罪（施用毒品罪部分未據提起上訴）。其施用第2級毒品之行為，應為法定刑較重之持有第2級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告持有第2級毒品之行為，應與其施用第2級毒品之行為間，犯意有別，行為互殊云云，惟被告於原審審理時坦認其係基於持有以供施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，而持有本件扣案之第2級毒品等語，且卷內亦無積極證據足認被告係基於另行起意而持有純質淨重20公克以上之第2級毒品，依「罪證有疑，利於被告」之法理，被告前開所述，應予採信。又公訴意旨除起訴被告施用第2級毒品甲基安非他命之犯行外，並已敘及本案被告非法持有甲基安非他命之犯行，應認起訴之基本社會事實同一，且全部犯罪事實及所犯法條業經蒞庭檢察官實行公訴時敘明，並經本院當庭諭知被告，本院自得就全部犯罪事實一併審究。又被告施用前後持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審審酌被告前有多次施用毒品前科，素行不佳，有前開前案紀錄表可參，竟未思改過自新，而犯本案之罪，且其持有之甲基安非他命純度及純質淨重之質、量均遠逾一般，顯然先前所受保安處分及刑之宣告、執行，均未收矯治、警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，已難自拔，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其自知事證明確而坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，分別量處有期徒刑7月及8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年1月（被告所犯施用毒品罪部分未據提起上訴）。暨扣案之粉末9包（驗餘合計淨重5.75公克）、淺褐色結晶3包（總純質淨重70.89公克），經鑑定結果分別含有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命成分，有如前述，均係當場查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又前開第1級毒品海洛因之外包裝袋9只、第2級毒品甲基安非他命之外包裝袋3只，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、施用，及扣案之玻璃球8個、吸食器1組、油精燈1個、分裝袋2批、磅秤1臺，均屬被告所有供本件持有且施用第2級毒品犯罪所用之物，業據被告坦認在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），非被告所有之物，業經被告 陳明 在卷；及第4級毒品氯硝西泮（Clonazepam，合計1.11公克），雖係違禁物，惟與本件犯行無關，應依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定，由查獲機關依行政處分之「沒入銷燬」程序處理，爰均不宣告沒收，附此敘明。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其99年11月18日刑事上訴理由略以：本件被告於98年12月21日經警查獲持有第2級毒品後，即主動坦承住處尚有未查獲之第1級、第2級毒品，並帶同檢方前往被告住處搜索，足認就持有毒品犯行部分，被告符合自首之規定，為此提起上訴云云。
四、經查：
(一)按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑，最高法院90年台上字第5435號判決意旨參照。查被告於98年12月21日17時許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號附近，為警查獲，並經其同意當場搜索其身體，扣得其所有、供本件犯行所用之第2級毒品甲基安非他命1包（毛重35.70公克），足見被告持有毒品之部分行為已先被有偵查權之機關或公務員發覺，依上開意旨，被告事後對其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，即與自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑，被告辯稱伊應適用自首之規定云云，不足採信。
(二)綜上所述，本件被告上訴意旨雖以前詞置辯，並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，況其上開所辯，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中華民國100年1月7日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林明俊法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪雅蔓中華民國100年1月12日