裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3626號刑事判決
裁判日期：民國111年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3626號上訴人即被告 葛朕邦 義務辯護人 李岳峻 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1227號，中華民國110年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第24489號、第25510號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分暨定應執行刑均撤銷。
葛朕邦犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年貳月，扣案之華為牌手機壹支（內含0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑柒年貳月。
事實
一、葛朕邦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得無故持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國109年7月10日14時39分許，在停放於新北市○○區○○路0
段000號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內，以新臺幣（下同）1萬元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約10公克）予 邱郁筑 ，並交付上開甲基安非他命予邱郁筑及向邱郁筑收取1萬元之價金。
㈡於109年8月25日23時15分許，以其所有之門號0000000000號
手機，使用FACETIME通訊軟體與 朱俊樺 談妥販賣第二級毒品事宜後，即於同日23時16分許，在臺北市○○區○○○路0段000號，以1萬5千元之價格販賣甲基安非他命1包（重約17.5公克）予朱俊樺，並交付上開甲基安非他命予朱俊樺及向朱俊樺收取1萬5千元之價金。
二、嗣於109年8月27日20時15分許，經警在臺北市○○區○○○路000○0號臺北松山機場國內入境航廈內，持臺灣臺北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提到案，並於臺北市○○區○○街0段00號2樓臺北市政府警察局刑事警察大隊內，徵得其同意後扣得其所有之華為牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）及甲基安非他命4包（其中1包淨重3.106公克〈驗餘淨重3.1058公克〉，其餘3包共淨重2.7290公克〈驗餘淨重2.7288公克〉）等物；又經警持搜索票於109年8月27日21時10分許，在新北市○○區○○路0段000巷00號6樓其與 黃悅軒 居所執行搜索，扣得甲基安非他命1包（淨重0.96公克，驗餘淨重0.95公克）及吸食器1組等物。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊及臺北市政府警察局南港分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人均未爭執證據能力（見本院卷第82頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，迭據被告葛朕邦於偵查、原審及本院均坦承不諱
（見偵字第25510號卷第14、15頁，偵字第24489號卷第90、91頁，原審卷第396至398、472頁，本院卷第81、112頁），並據證人邱郁筑（見偵字第24489號卷第19頁）、朱俊樺（見偵字第24489號卷第28頁）、 歐陽婉婷 （見原審卷第387至389頁）於警詢中證述明確，復有自願受搜索同意書（見偵字第25510號卷第51頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片（見偵字第25510號卷第53至57、61至65、77至84、131、143頁，毒偵字第2897號卷第23至31、41至44頁）、交通部民用航空局航空醫務中心109年8月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵字第25510號卷第71頁）、監視器畫面錄影截圖3張（見毒偵字第2897號卷第53、54頁）、臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第278號鑑定書（見毒偵字第2897號卷第95頁）在卷可稽，暨被告所有之華為牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）及甲基安非他命5包扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論，因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決意旨可資參照）。查被告販賣第二級毒品予邱郁筑、朱俊樺，均有對價關係，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰而販賣甲基安非他命，被告於原審亦自承有從販賣毒品中拿取一些毒品供己施用（見原審卷第398頁），足以認定被告所為本案販賣毒品之犯行，均有營利之意圖至明。㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應
予依法論科。
二、論罪㈠查被告為事實欄一㈠行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、
第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，①修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，修正前則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，是修正後規定將刑度及罰金分別提高為10年以上有期徒刑、1,500萬元以下，並非較有利於被告。②修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後之規定較修正前更為嚴格，亦非較有利於被告。此部分修正經比較新舊法結果，均以修正前之規定有利於被告，皆應適用修正前之規定。
㈡核被告所為事實欄一㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；其所為事實欄一㈡部分，係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈢又被告所為上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕部分：
⒈被告前於107、108年間因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地
方法院107年度簡字第3257號判決判處有期徒刑2月確定、經臺灣新北地方法院108年度簡字第736號判決判處有期徒刑3月確定，及經臺灣士林地方法院108年度審簡字第1011號、108年度審簡字第568號判決各判處有期徒刑4月、3月確定，上開4罪嗣經臺灣士林地方法院109年度聲字第64號裁定應執行有期徒刑8月確定，甫於109年4月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認其於徒刑執行完畢不久，即再犯同屬違反毒品危害防制條例案件之本案，顯見其對刑罰反應力薄弱，佐以其所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告就事實欄一㈠、㈡之販賣第二級毒品罪，於偵查、原審及
本院均自白，就事實欄一㈠部分，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；就事實欄一㈡部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法先加後減之。
⒊辯護人雖主張：被告於檢警搜索、逮捕時均加以配合，本案
販賣甲基安非他命之數量及所得非鉅，其已深知悔悟，坦然認罪，且有1個未滿6歲之小孩需要照顧，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告前有施用毒品遭科刑紀錄，已如前述，又仍不知警惕、悔改，再次犯下本案販賣第二級毒品犯行，實難認其販賣毒品有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，再經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，猶嫌過重而顯可憫恕之情事，故認無刑法第59條酌減其刑規定之適用。辯護人前開主張，要無可採。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被
告所為事實欄一㈠、㈡犯行，均構成累犯，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已說明如前，原審裁量不依累犯規定加重其刑，容有未恰。被告以原審量刑過重為由，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，自應予撤銷改判；又因原判決係適用法律不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第
二級毒品，屬違禁物、具成癮性，猶仍無視於國家杜絕毒品之禁令，販賣牟利之犯罪動機、目的、手段，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，及被告之素行、販賣毒品次數、販賣之數量及金額非低，暨被告犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並酌以其所犯上開2罪之犯罪類型相同、時間相近、行為次數等情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行有期徒刑7年2月。
四、沒收部分㈠扣案之華為牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），
為被告所有供其犯事實欄一㈡犯行所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第469至470頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡被告就事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品所得之價金各為1萬元、
1萬5千元，此為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另扣案如事實欄二所示之甲基安非他命5包、吸食器1個，雖
經鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，惟被告供稱：查獲之毒品係供己施用，與販賣毒品無關等語（見原審卷第469至470頁），而卷內亦無證據證明此部分扣案物與被告本案犯行有關。參以被告因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以109年度毒聲字第707號裁定送觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表可佐，是此部分扣案物應係被告犯施用第二級毒品罪所用之毒品，故應由檢察官另行處理，不予宣告沒收銷燬。至其餘扣案物，因被告否認與本案犯罪有關（見原審卷第469至470頁），卷內復無證據證明與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中華民國111年3月8日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官邱筱涵法官李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國111年3月8日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
現行毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。