裁判字號：臺灣 士林 地方法院104年醫訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國107年05月11日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣士林地方法院刑事判決104年度醫訴字第3號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林愈翔選任辯護人陳世錚律師
廖宸和律師被告 陳窈萱 選任辯護人 周紫涵 律師上列被告等因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9121號），被告等於本院審理程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告等簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、辯護人、被告等之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文林愈翔共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾玖萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陳窈萱共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、林愈翔與陳窈萱係夫妻，於民國104年間，共同於臺北市○○區○○○路○○號2樓經營春寧診所，渠等明知林愈翔未具醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟共同基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務及詐欺取財之犯意聯絡，於同年
6月下旬，前往臺北市○○區○○路0段000巷0號萬華醫院內，向 徐仁聰 、 徐良琿 佯稱林愈翔為 廖再興 醫師，可為徐仁聰、徐良琿因車禍傷害而為植物人狀態之子 徐子鈞 注射幹細胞治療，可使之康復云云，使徐仁聰、徐良琿陷於錯誤，認為林愈翔確有醫師資格，可治癒其子徐子鈞，而於同年6月27日轉院入住林愈翔、陳窈萱經營之春寧診所，徐仁聰並分別於同年7月3日、同年月17日，依林愈翔、陳窈萱指示匯款新臺幣（下稱）80萬元、39萬4000元至華南商業銀行南永和分行帳號000000000000號林○珈（林愈翔、陳窈萱之女，00年生，真實姓名詳卷）名義帳戶，另交付現金5萬元（後退款4萬5000元），共計119萬9000元以支付住院、醫師診療及幹細胞療程費用。林愈翔、陳窈萱收款後，林愈翔即於104年7月中旬，以幹細胞治療為由，為徐子鈞注射不明針劑2劑，復於同年月26日凌晨1時許，因徐子鈞有發燒、心博過速之情形，再為徐子鈞注射不明針劑4劑，而擅自執行醫療業務。又林愈翔經營春寧診所，為從事醫療業務之人，明知徐子鈞於103年11月3日因車禍受有頭部外傷併硬腦膜下出血、多處顱顏骨折及腦腫，呈現植物人狀態，且因長期臥床，患有支氣管肺泡肺炎，於104年7月間已有反覆發燒現象，應注意避免造成徐子鈞身體、肌肉之損傷，且依當時情況亦無不能注意之情事，竟疏於注意，於104年7月25日中午12時許，向徐良琿佯稱可治療、減緩徐子鈞雙腿肌肉萎縮狀況，而持塑膠板連續拍打徐子鈞雙腿，使之大腿、小腿處受有紅腫、大片皮下出血、略呈細胞壞死等傷害，而引發橫紋肌溶解症，並於同年月26日上午6時許發生抽蓄，經送往國立臺灣大學附設醫院急救，仍於同日上午8時許，徐子鈞仍因橫紋肌溶解症加速外傷性顱內出血、支氣管肺泡肺炎、敗血性休克而死亡。
二、案經徐仁聰、 徐仁琿 告訴暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，於本院審理中，林愈翔、陳窈萱就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定行簡式審判程序。
理由
一、程序部分本件被告林愈翔、陳窈萱所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、辯護人及被告等之意見後，本院合議庭認為適宜裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪所憑之證據及理由
（一）上揭事實，業據被告林愈翔、陳窈萱於本院審理時坦承不諱（見本院104年度醫訴字第3號卷【下稱本院卷】四第
183頁、第205頁至第206頁），核與證人即告訴人徐仁聰、徐良琿於警詢、偵訊及本院準備程序時之證述、證人 丁玉娟 、 謝長春 於警詢時之證述、證人 黃郁婷 於本院審理時之證述情節大致相符（見臺灣士林地方法院檢察署【下稱士林地檢署】104年度相字第538號卷【下稱相卷】第
4頁至第5頁、第26頁至第27頁、第36頁、士林地檢署10
4年度偵字第9121號卷【下稱偵卷】第95頁至第97頁、第
197頁至第198頁、第200頁至第202頁、第210頁至第
211頁、第322頁、本院卷二第135頁至第147頁、本院卷四第204頁），並有國立臺灣大學醫學院附設醫院司法相驗通報單、104年7月26日臺北市政府消防局救護紀錄表、103年11月12日國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、春寧診所104年7月14日收據影本2紙、現場及藥袋照片14張、大體及相驗照片70張、臺灣士林地方法院檢察署104年7月26日、104年7月30日勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明書、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局104年7月26日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案試管、針筒、不明藥物照片2張、
104年7月3日第一商業銀行匯款申請書、104年7月17日遠東國際商業銀行匯款申請書、被告林愈翔於104年6月17日寄發內含腦傷病人復健計劃書之電子郵件列印資料、臺北市○○區○○○路○○號2樓102年9月2日、104年7月1日房屋租賃契約、104年2月24日春寧診所醫療合作契約、春寧診所 瞿德璐 之日盛國際商業銀行延平分行帳戶存摺、三軍總醫院、國立臺灣大學醫學院附設醫院病歷資料、謝長春之醫師證書、104年7月1日春寧診所與謝長春簽立之聘任合約書、104年7月31日謝長春與陳窈萱簽立之解除聘任合約書、法務部法醫研究所104年8月
7日法醫證字第10400039320號函及所附血清證物鑑定書、Y-STRDNA型別鑑定結果表、104年8月13日法醫毒字第10400039190號函及所附毒物化學鑑定書、104年9月24日法醫理字第10400039940號函及所附（104）醫剖字第0000000000號解剖報告書、（104）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書解剖報告書、國立臺灣大學醫學院附設醫院
105年10月3日校附醫秘字第1050931652號函及所附徐子鈞之病情查詢意見表、病歷資料、紘成診所105年10月13日紘成字第1050004號函及所附春寧診所歇業證明、東華診所開業、歇業證明、紘成診所開業證明、臺北市政府消防局105年5月27日北市消護字第10534305700號函及所附執行104年7月26○○○區○○○路○○號2樓救護案件過程說明、同仁院醫療財團法人萬華醫院105年12月14日（105）同萬發字第1051214003號函及所附病歷資料、臺北市政府衛生局106年2月23日北市衛護字第1063209170
0號函、臺北榮民總醫院106年7月10日北總內字第1060002986號函（見相卷第9頁至第10頁、第16頁至第25頁、第31頁至第33頁、第41頁、偵卷第59頁至第63頁、第59頁至第60頁、第98頁至第116頁、第118頁至第185頁、第
196頁、第214頁至第216頁、第228頁至第269頁、第
277頁至第282頁、第299頁至第319頁、第324頁、第
326頁至第333頁、本院卷二第55頁、第59頁至第64頁、第117頁至第119頁、本院卷三第1頁至第124頁、第13
3頁至第176頁、本院卷四第14頁、第32頁至第33頁）等附卷可憑，足證被告二人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）被告林愈翔為春寧診所之實際經營者，亦係被害人徐子鈞（下稱被害人）入住春寧診所後為被害人安排療程之人，明知其並無醫師資格，不應擅自為被害人給藥、治療，且為被害人安排療程時本應注意被害人業因車禍受有頭部外傷併硬腦膜下出血、多處顱顏骨折及腦腫，且因長期臥床，患有支氣管肺泡肺炎，於104年6月27日入住春寧診所後已有反覆發燒現象，免疫力較低，自應避免造成被害人身體、肌肉之損傷，復依當時狀況，並無不能注意之情事，被告林愈翔竟疏未注意上情，仍持塑膠板拍打被害人之大腿、小腿，造成被害人腿部紅腫、大片皮下出血及細胞壞死，足認被告林愈翔確有過失。又肌肉受到創傷或擠壓會導致橫紋肌溶解症，而被害人於死亡後經法務部法醫研究所解剖鑑定結果為「研判死亡原因：甲、敗血性休克。
乙、支氣管肺泡肺炎。丙、長期臥床。丁、外傷性（車禍）顱內出血，術後。加重因子：橫紋肌溶解症。」等情，有該所（104）醫剖字第1041103031號解剖報告書、（10
4）醫鑑字第1041103031號鑑定報告書解剖報告書、臺北榮民總醫院106年7月10日北總內字第1060002986號函（見偵卷第229頁至第319頁、本院卷四第32頁至第34頁）在卷可佐，足認被告林愈翔上開業務過失行為有加速被害人之死亡結果發生，而有因果關係，應可認定。
（三）綜上，本案事證明確，被告林愈翔、陳窈萱共犯上開非法執行醫療業務、詐欺取財犯行，被告林愈翔所犯業務過失致死之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）被告林愈翔、陳窈萱行為後，醫師法第28條於105年11月30日修正、同年12月2日施行，修正前之該條前段規定：
「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之」，修正後則為：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，但書（不罰）內容則未修正。經比較修正前、後之醫師法第28條規定，參諸修正理由略以：「（本條）沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不具社會危害性，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之』等字，並酌修文字」等語，堪認本次修正對被告等尚無有利或不利之情形，應逕行適用行為時法即修正前醫師法第28條前段之規定。
（二）按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數行為；又不問為主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為要件。上揭所稱之「醫療行為」，則係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又該條所謂之「擅自」，係指應由醫師親自執行之醫療行為（包括醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等），而由非醫師執行者，故醫院診所輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為，或於醫師在場指導時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫療業務（行政院衛生署65年4月6日衛署醫字第107880號函、65年6月14日衛署醫字第116054號函、83年11月28日衛署醫字第83068006號函參照）。本案被告林愈翔、陳窈萱向告訴人徐仁聰、徐良琿（下稱告訴人等）佯稱被告林愈翔係醫師，以治療被害人為目的，由被告林愈翔為被害人注射不明針劑，另以治療被害人肌肉萎縮為目的，以塑膠板拍打其大腿、小腿等所為，自屬醫師法第28條之執行醫療業務行為。
（三）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，而醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。
是核被告林愈翔、陳窈萱所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告林愈翔另犯刑法第276條第2項業務過失致死罪。被告林愈翔、陳窈萱間就非法執行醫療業務與詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
（四）又一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪（參照最高法院71年台上字第2837號判例意旨）。另刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言（參照最高法院96年度台上字第4692號判決意旨）。就想像競合犯之一行為概念，應依社會觀念所認定實行之著手階段屬於同一為必要。在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，皆可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。查被告林愈翔於非法執行醫療業務過程中，同時詐欺取財及犯業務過失致死，是以被告林愈翔所犯上開
3罪間彼此互有時間上之重疊關係，揆諸前揭說明，應屬一行為侵害數法益，而觸犯數個罪名，自應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，應從較重之醫師法第28條第1項之非法執行醫療業務罪處斷。又被告陳窈萱於犯上開非法執行醫療業務行為中同時詐欺取財，是以被告陳窈萱所犯上開2罪間彼此互有時間上之重疊關係，揆諸前揭說明，應屬一行為侵害數法益，而觸犯數個罪名，自應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，應從較重之醫師法第28條第
1項之非法執行醫療業務罪處斷。至檢察官起訴書認被告林愈翔犯非法執行醫療業務、詐欺取財及業務過失致死犯行間，被告陳窈萱犯非法執行醫療業務及詐欺取財等犯行，為數罪併罰，容有誤會，附此敘明。
（五）爰審酌被告林愈翔為春寧診所之實際經營者，被告陳窈萱則負責該診所行政事務，渠等對於醫師法第28條之規定及醫療行為之定義當知之甚稔，竟為牟取不當利益，冒名合格醫師身分執行醫療業務，罔顧病患接受合格醫師治療之權益，復利用告訴人等不捨被害人因車禍顱內出血而長期臥床，正遍尋治療方法，希冀其能早日康復之心情，詐騙告訴人等將被害人送往春寧診所治療，竟致被害人因上開違法醫療行為蒙受生命損失，告訴人等飽受失去愛子之傷痛與自責，參之被告林愈翔、陳窈萱前雖均無經法院判刑確定之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，但本件案發生前之103年間，被告林愈翔已因另涉非法執行醫療業務及業務過失致死罪等案件經檢察官偵查起訴，現由臺灣高等法院審理中，猶不思悔改，再為本案犯行，益徵其法治觀念甚為淡薄，應予嚴懲，且考量被告林愈翔、陳窈萱犯後猶否認犯行，直至本院審理程序時方坦承全部犯行，渠等固與告訴人等達成和解，然僅賠付40萬元，其餘款項迄今猶未支付等情，此有本院審判筆錄、和解筆錄及公務電話紀錄在卷可佐，是難認被告等犯後態度良好，兼衡被告等之犯罪動機、目的、手段，及被告林愈翔大學畢業、被告陳窈萱為專科畢業之教育智識程度、共同撫養兩名年齡分別為小學六年級、二年級之子女、被告林愈翔曾擔任醫師助理、經營診所，被告陳窈萱曾為幼稚園兼職老師等家庭生活及經濟狀況（見本院卷四第202頁、第205頁）等一切情況，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分
（一）刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。再者，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，惟刑法關於沒收規定施行之後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，優先適用其他法律。又修正後醫師法第28條規定既刪除「其所使用之藥械沒收之」即關於沒收之特別規定，業如前述，是就犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪所用之物，自應回歸適用刑法關於沒收之規定。
（二）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表所示之各項醫療用品、藥物、藥劑等物，均係被告林愈翔所有，且用於本案非法執行醫療業務犯行，業經被告林愈翔供明在卷（見偵卷第34頁、第86頁），且依卷內事證，堪認係供被告本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
至扣案之三軍總醫院數位醫療影像光碟4片、硬碟1個、診療紀錄1本，依被告林愈翔供稱：為被害人治療並未作成紀錄等語（見偵卷第86頁），難認係被告林愈翔為本案犯行所用及犯罪預備之物，爰不予宣告沒收。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，亦即應就各人實際分受所得之財物為沒收。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第197號判決意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決要旨參照）。經查，被告林愈翔、陳窈萱因非法執行醫療業務而向告訴人等詐得之119萬9000元，係由被告林愈翔用以作為春寧診所經營使用，並未交付被告陳窈萱等情，業據被告林愈翔、陳窈萱供述在卷（見本院卷四第204頁），堪認本案詐欺所得，均屬被告林愈翔犯罪所取得之物，另被告林愈翔已於107年3月27日返還40萬元予告訴人等，有第一商業銀行存款憑條及本院公務電話紀錄可參（見本院卷第272頁、第273頁），是此部分款項依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，餘款79萬9000元則依同條第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。本案因無證據足以認定上揭犯罪所得實際上由被告陳窈萱分受取得全部或一部，亦無證據足以認定被告陳窈萱與被告林愈翔就該所得具有共同處分之權限，故就被告陳窈萱不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1，修正前醫師法第28條前段，刑法第2條第1項、第2項、第11條前段、第28條、第276條第2項、第339條第1項、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第5項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許梨雯提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國107年5月11日
刑事第五庭法官黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林鼎嵐中華民國107年5月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬───────┬────┐│編號│名稱│數量│├───┼───────┼────┤│1│針筒│1支│├───┼───────┼────┤│2│試管│4支│├───┼───────┼────┤│3│針筒│4支│├───┼───────┼────┤│4│藥劑│6罐│├───┼───────┼────┤│5│藥物│1袋│├───┼───────┼────┤│6│藥劑│3瓶│└───┴───────┴────┘