臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第290號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第290號刑事判決

裁判日期：民國105年12月07日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第290號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉兆發（原名劉世麒）選任辯護人 邵勇維 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第724號中華民國105年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第6063號、第6619號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉兆發有罪部分撤銷。
劉兆發販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
其他上訴駁回（無罪部分）。
事實
一、劉兆發（原名劉世麒）明知愷他命係列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為販毒之聯絡工具，於民國103年3月26日23時58分許、翌（27）日0時10分、16分許與購毒者 賴冠文 持用之0000000000號行動電話聯絡購毒事宜後（談話內容如附表編號1所示），旋於結束通話後不久，在雲林縣○○鄉○○庄之某廟宇附近，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣交付價值新臺幣（下同）1,300元之愷他命（尚無證據證明所販賣之愷他命純質淨重已達20公克以上）予賴冠文，並當場收取價金1,300元而完成交易。嗣經警對賴冠文所持用之0000000000號行動電話執行通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。換言之，刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之
1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據（本院卷一第234頁、第471頁；卷二第19至20頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷二第18
頁、第27頁、第28至31頁），核與證人即購毒者賴冠文於警詢、偵查、原審審理時證述之情節大致相符（74226號警卷《下稱警卷一》第16頁反面至第17頁；他卷第25至26頁；原審卷一第197頁正反面），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣雲林地方法院103年度聲監字第94號通訊監察書暨電話附表、行動電話通聯調閱查詢單（警卷一第20頁、第28至29頁、第36頁）、原審勘驗筆錄暨被告與賴冠文間於103年3月26日、同年月27日之通訊監察譯文（原審卷一第194至196頁；譯文內容如附表編號1所示）各一份在卷可稽，足見被告前開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣第三級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各
有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案上開販賣第三級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣交付之毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品愷他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。參以被告於本院審理時已自承：本次販賣1,300元愷他命予賴冠文，大約賺取伊自己吸食之費用即大約100至200元等語（本院卷二第28頁），益徵被告為上開販賣第三級毒品犯行時，確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2
月4日修正公布，於同年0月0日生效，修正前該條項之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑則為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定已提高有期徒刑之最低法定刑度，經比較新舊法之結果，修正後規定並未更有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪。被告前開販賣愷他命之犯行，因其所販賣之愷他命未扣案，並無證據證明該次販賣之愷他命純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於無正當理由持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為，並未設有處罰之規定，亦即對無正當理由而持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為，尚無依該條例論以持有罪之餘地，則被告就所犯該次販賣第三級毒品犯行，其販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命行為，應屬不罰之行為，並無所謂持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈢刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第85
3號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。又修正前販賣第三級毒品罪，其法定刑為五年以上有期徒刑（得併科罰金），刑度可謂重大。而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「五年以上有期徒刑」，不可謂不嚴峻。於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為上開販賣第三級毒品犯行，固有助長毒品擴散而危害他人身心健康之情事，原應予以嚴懲，惟因被告販賣愷他命之對象僅有一人、次數僅有一次，且交易金額、數量及所獲取之利益尚非甚鉅，以其情節及對於社會治安之危害程度，較諸專以販賣第三級毒品維生之販毒集團、大盤而言，尚屬輕微，參以被告於本院審理時就此部分犯行已坦承認罪，犯後態度尚可，本院審酌被告客觀之犯行與其主觀之惡性後，認被告在客觀上非無足以引起一般人同情，而認有顯可憫恕之處，即便科以該罪最低度刑仍嫌過重之情。是本件有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定，就被告上開所犯予以酌減其刑。
三、本院撤銷改判之理由：㈠原判決以被告此部分犯行（如事實欄所載），罪證明確，因
予論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定業已修正，復修正刑法第
2條第2項規定，明定沒收適用「裁判時」之法律，並均自
105年7月1日施行。經上開修正後，關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂全部或一部不能沒收時，以其財產「抵償」之替代執行方式。原審【未及適用】上開修正法條，致就本件販毒所得仍依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並宣告「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之替代執行方式，容有未合。⒉量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準，其中之一即為犯罪後之態度。查被告於原審審理時就上開販賣第三級毒品之事實雖未坦承犯行，然其事後已於本院審理時就此次犯罪事實坦承不諱，表示認罪，顯示被告事後已頗具悔意，犯後態度尚可。據此，有關原審就此罪量刑審酌之事項已發生變動甚明。故原審【未及審酌】上情，致就此罪量刑失之過重，亦有未洽。被告上訴意旨就此部分之犯行原否認犯罪，雖無理由，然原判決就此部分犯行既有上開未及適用修正法條及未及審酌量刑因子發生變動情事之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告明知愷他命係戕害他人身心之毒品，竟無視國家
杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販毒牟利，致危害國民身心健康及社會治安，實屬不該，原應予嚴懲，惟姑念被告犯後就上開犯行已坦承認罪，頗具悔意，犯後態度尚可，兼衡被告所涉販賣第三級毒品之對象僅一人、次數僅一次，且交易之數量、所得金額暨得利等均非鉅，及被告現罹精神疾病，尚在治療中（本院卷一第169頁、第225頁、第481頁之診斷證明書、身心障礙手冊），自述係大學肄業之智識程度，因精神狀況關係致目前無業，父親身體狀況不佳（末期腎病，本院卷一第483頁診斷證明書），暨被告之素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處被告有期徒刑二年十月，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈被告販賣第三級毒品所得之金額1,300元，雖未扣案，然既
屬被告因上開犯罪取得之所得，應依新修正施行之刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項規定，追徵其價額。⒉門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），雖未扣
案，然既屬被告犯本罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依新修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依新修正施行之刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意，分別為下列行為：㈠於103年3月28日0時44分、1時12分、14分許，以其所持用之0000000000號行動電話與賴冠文所持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，於通話後不久，即在 陳明 得位於雲林縣○○市○○○街○○號）之租屋處外，以一手交錢、一手交貨之方式，將愷他命1包販售予賴冠文，並得款1,000元。㈡於103年3月29日1時51分、58分許，以其所持用之0000000000號行動電話與 陳明得 、 林宏憶 及賴冠文等人輪流持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，於通話後不久，即在陳明得上開租屋處外，以一手交錢、一手交貨之方式，將愷他命2包販售予陳明得，並得款2,000元。因認被告此部分行為亦均涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件前開公訴意旨所指各該部分之事實因認證據不足證明被告有罪，而應為被告無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
叁、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第
161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以證人賴冠文、陳明得、林宏憶之證述及卷附相關通訊監察譯文（含簡訊）等為其主要論據。
伍、訊據被告就此部分堅詞否認涉有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：公訴意旨壹㈠所示即103年3月28日該次，伊係購毒者，而非販毒者，當時係賴冠文叫伊去他家拿取愷他命；另公訴意旨壹㈡所示即103年3月29日該次，伊係販賣毒咖啡予陳明得，惟該毒咖啡內之成分為何，伊並不清楚等語。
陸、經查：
一、被告確有於如附表編號2、3所示時間，分別以該行動電話與賴冠文、陳明得等人聯繫，並分別於通話後不久，各於上開地點與賴冠文、陳明得等人見面各情，為被告所不爭執，核與證人賴冠文、陳明得、林宏憶證述之情節大致相符，並有前開臺灣雲林地方法院103年度聲監字第94號通訊監察書暨電話附表、行動電話通聯調閱查詢單及原審勘驗筆錄暨如附表編號2、3所示之通訊監察譯文（含簡訊）附卷為憑，此部分事實固堪認定。
二、然查：㈠就公訴意旨壹㈠部分：
⒈證人賴冠文於原審審理時雖證稱此次係向被告購買愷他命云
云，然其亦證述：伊向被告所購買之愷他命均係單純為了供己施用等語，而因賴冠文於同期間亦有販賣愷他命予他人之情事，原審法院遂訊以其向其他販賣愷他命之上手購毒用以販賣與向被告購毒用以施用之間有何區別？其已答以：伊記得如事實欄所示之該次購毒（即103年3月26日、27日之該次），係因伊身上完全沒有愷他命可用，才臨時找被告購買，至於公訴意旨壹㈠所示該次（即103年3月28日該次）為何找被告購毒，伊已忘記等語（原審卷一第206頁），再對照賴冠文於偵查中之證述，其稱向被告購買之毒品均係單純供自己施用等語（他卷第27頁），則依上所述，可推知賴冠文證述之意，乃指其身上如已無任何愷他命存貨，又臨時有施用毒品之需求時，即會向被告購買。然觀諸賴冠文本次與被告聯繫之始，即103年3月28日0時44分之前，曾於同日
0時31分許，接聽其另案所犯販毒案件之購毒者 邱道晨 來電，並於同日1時21分許再次接聽，隨即販賣愷他命予邱道晨等節，有卷附該案即臺灣雲林地方法院103年度訴字第426號刑事判決可佐（原審卷一第256頁反面、第277頁正反面），則公訴意旨所指被告與賴冠文在同日1時14分許聯絡後不久，即販賣毒品愷他命予賴冠文乙節，與前揭賴冠文販賣愷他命予邱道晨之時間甚為相近，由此可知，賴冠文當時身上既有多餘之愷他命可供販賣予邱道晨，何以在幾乎同一時間，又需向被告購買供己施用之愷他命？足見賴冠文上開所述有關於本次有向被告購買愷他命之證述，顯有可疑之處。⒉又依原審勘驗此次雙方對話錄音譯文結果（原審卷一第195
頁正反面、第207頁），賴冠文於上開時間與被告聯繫之初，即於電話接通後向被告稱：「喂，你過來家裡拿。」（詳附表編號２①所示）。而在一般通常買賣之交易習慣中，「來拿」應係賣方對買方所使用之語詞。且小盤毒販間常有調貨、互通有無之情，參以賴冠文於原審亦曾證稱：邱道晨於
103年3月28日係至伊住處購買愷他命等語（原審卷一第20
1頁反面），則被告辯稱此次係其至賴冠文住處向賴冠文購毒而非販毒等語，即非全然無據。
⒊承上所述，購毒者賴冠文之指證既然有所瑕疵，且相關之通
訊監察譯文內容又無從佐證被告販賣愷他命之情事，依罪疑惟輕原則，此部分自難遽為不利被告之認定。是被告被訴此部分之犯罪事實，尚乏相當之證據足以證明。
㈡就公訴意旨壹㈡部分：
⒈證人陳明得（綽號 小胖 ）雖於警詢時陳稱此次與被告聯繫後
，有於上揭時、地向被告購買愷他命2包及毒咖啡2包，其中愷他命交付價金為2,000元云云（警卷一第24頁反面至第25頁），又於偵查、原審審理時再次證稱上情（他卷第34頁、第78頁；原審卷一第209頁反面至第210頁）。惟參諸證人陳明得於原審審理時證稱：伊除了施用愷他命之外，亦有施用毒咖啡，且二種毒品都曾經向被告購買等語（原審卷二第40頁），再參照其於偵查中所述：伊每隔2、3天就會向被告購買一次毒咖啡及愷他命等語（他卷第78頁），及於原審審理第二次作證時表示：此次交易之毒品種類，伊已忘記了，要以先前筆錄為準等語（原審卷二第40頁），則本件自有釐清其所指證此次毒品交易種類之必要，合先敘明。
⒉證人陳明得於偵查中係證稱：當時交易時，尚有賴冠文、林
宏憶在場等語（他卷第78頁），然其另於原審審理時則證述：當時交易時，林宏憶好像也有下去，賴冠文就不記得了等語（原審卷一第210頁）。以此部分陳述（即後者）與賴冠文於警詢時陳稱：該次不知道陳明得是否有與被告完成交易等語（警卷一第17頁反面至第18頁），及林宏憶於警詢時陳稱：伊有看到陳明得將毒品款項交予被告等語（他卷第67頁反面至第68頁）互核之結果，應可認定此次交易時，林宏憶亦有在現場無訛。
⒊而依證人林宏憶歷次所述，其雖於警詢時陳稱：該次交易，
被告有交付愷他命及毒咖啡予陳明得等語（警卷一第17頁反面至第18頁），然其於偵查中則證稱：該次係陳明得要伊打給被告，因為要向被告購買毒咖啡等語，經檢察官追問當時究係欲購買毒咖啡或愷他命，林宏憶始回稱二種都有，但又證稱伊有看到交易過程，伊記得是10包毒咖啡，沒有看到愷他命等語（他卷第72頁），則其證述內容顯有不一。又因林宏憶此部分證述與陳明得之證詞有異，檢察官乃再次訊問陳明得，陳明得則證稱係林宏憶記錯日期，因為其每隔2、3天就會向被告購買一次愷他命及毒咖啡云云，經檢察官再訊以陳明得其本身有在販賣毒品，何需再向被告或 卓上智 購買少數量之愷他命及毒咖啡？其答以：那是伊要自己施用，愷他命如果比較大量就是向其他上游買，且毒咖啡都買來自己喝比較多等語（他卷第78頁）。則觀諸陳明得亦曾於103年
3月間同時向卓上智購買毒咖啡及少數量愷他命供己施用（他卷第76至78頁），及陳明得所稱與被告交易如此頻繁之諸多情形下，陳明得與林宏憶二人究竟係何者記憶有誤？抑或係二人皆記憶不清？顯有疑慮。再者，檢察官訊以林宏憶：陳明得是否向被告買過很多次毒咖啡？林宏憶回以：伊個人也曾向被告買過一次毒咖啡等語（他卷第80頁），可見被告亦有單純販賣毒咖啡之情。此外，原審審理時再次向證人林宏憶確認，本次交易（103年3月29日），被告除販賣毒咖啡外，究竟有無販賣愷他命予陳明得？其答稱不復記憶，並陳稱當日陳明得向被告購買之毒品，其與賴冠文、陳明得三人均有使用等語，原審法院乃再追問當日交易後使用何種毒品？其仍稱：有施用毒咖啡，愷他命真的忘記了等語（原審卷一第223頁正反面）。基此，本次交易，被告是否確有販賣愷他命予陳明得，或僅販賣毒咖啡，已非無疑。至於該次交易過程中，陳明得（綽號小胖）雖曾於電話中向被告表示「我要那個」，且於該次交易之後，又曾請賴冠文於103年
3月30日凌晨1時0分許傳送簡訊內容為：「都幫你介紹給朋友認識，可是你昨天都被打槍打很大，今天聽到是你的都說不要了！」等語予被告（如附表編號3①至③所示），以抱怨所購得之毒品品質不佳，惟因該通話及簡訊內容所指「毒品」種類為何，尚欠明瞭，被告對此又有所爭執，實難憑以佐證該交易之「毒品」種類即係愷他命。是證人陳明得於警詢、偵查、原審審理時證稱有於本次交易時間向被告購買
2包愷他命乙節，是否屬實，已難遽信。⒋證人林宏憶於原審審理時已證稱：施用愷他命與施用毒咖啡
之感覺不一樣，施用毒咖啡之後會興奮、亢奮，施用愷他命之後則會麻麻、暈暈的等語（原審卷一第224頁正面），足見上開二種毒品種類確實有別。而所謂毒咖啡之「成分」為何？是否確屬毒品危害防制條例所列管之各級毒品？因並無相關扣案之證物可資檢驗，已難斷定。故即便被告於103年
3月29日當日確有販賣「毒咖啡」之產品予陳明得，然亦難遽以販賣第三級毒品罪相繩。
⒌承上所述，購毒者陳明得、證人林宏憶之指證既尚有上開疑
義，且相關之通訊監察譯文、簡訊內容又無從佐證被告販賣愷他命之情事，依罪疑惟輕原則，此部分亦難遽為不利被告之認定，無從遽以販賣第三級毒品罪論處。
三、檢察官上訴意旨雖稱：就103年3月28日該次犯嫌而言，縱認賴冠文於同日曾為販賣愷他命予他人之行為，亦不能因此遽認賴冠文未於同日向被告購買愷他命，且賴冠文若於相近時間分別購入及賣出毒品，其間可能有價差或量差之利益可圖，彼此並無衝突；另就103年3月29日該次涉嫌而言，陳明得及林宏憶於偵查中就此部分犯罪事實之證述尚無衝突，而後至審判中，因距離案發時間巳久，縱因記憶或描述能力有所差別而證述略有出入，亦與常情無違，另有通訊監察譯文、簡訊內容可為佐證，足認原審判決採證認事尚有違誤等語。然查，本件如何無法證明被告有於公訴意旨壹㈠、㈡所示時間分別販賣愷他命予賴冠文、陳明得等事實，業經本院詳敘如前，檢察官並未再提出其他佐證以證明被告所涉之犯行，其仍執前詞提起上訴，難謂有據。
柒、從而，本件檢察官就公訴意旨壹㈠、㈡部分所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚無法說服本院確信被告犯有該二次販賣第三級毒品事實之存在，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有此部分犯行，揆諸前揭判例說明，被告被訴此部分販賣第三級毒品事實（共二次）尚屬不能證明，自應為被告此部分無罪之諭知。
捌、原審就此部分為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞認被告此部分行為均涉犯販賣第三級毒品罪，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
丙、適用之法律：
壹、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段。
貳、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項。
叁、刑法第2條第1項前段、第59條、105年7月1日施行之刑
法第11條前段、第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項。
本案經檢察官莊啟勝到庭執行職務。
中華民國105年12月7日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）；被告不得上訴。
書記官陳筱婷中華民國105年12月7日附表：通訊監察譯文內容一覽表┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│１│①103年3月│A：0000000000（劉兆發）│①佐證有罪部分即事實│││26日23時│B：0000000000（賴冠文）│欄所載部分。│││58分16秒├────────────────┤②原審卷一第194頁正│││【B撥給A】│（B在接通前有講話，內容聽不太清│反面。││││楚）│││││A：喂。│││││B：喂，ㄟ，阿我沒有車子ㄟ，你可│││││以過來嗎？│││││A：沒有車子喔？│││││B：嘿啊。│││││A：這樣、這樣，你說○○哪裡？│││││B：○○你知道在哪裡嗎？│││││A：○○我就是不太清楚。│││││B：阿那個呢、那個叫什麼，○○○│││││你知道嗎？│││││A：○○○我知道，不然○○那邊好│││││了。│││││B：○○○○○喔，好啊好啊○○○│││││○○嘿。│││││A：好啊，好。│││││B：好。│││├─────┼────────────────┤│││②103年3月│A：喂。││││27日0時1│B：喂，你有要過去了嗎？││││0分24秒│A：有啊、有啊，我現在在○○這裡││││【B撥給A】│了。│││││B：喔，你要過去了喔，好、好。│││││A：嘿啊，好。│││││B：好。│││├─────┼────────────────┤│││③103年3月│B：喂。││││27日0時1│A：喂，你到哪裡了？││││6分40秒│B：你到了喔，你等我一下，我剛到││││【A撥給B】│十字路口這邊。│││││A：喔，好好。│││││B：你等一下。││├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│２│①103年3月│A：0000000000（劉兆發）│①公訴意旨壹㈠所指部│││28日0時4│B：0000000000（賴冠文）│分（無罪部分）。│││4分14秒├────────────────┤②原審卷一第195頁正│││【B撥給A】│A：喂。│反面、第207頁。││││B：喂，你過來家裡拿。│││││A：喔，好啊、好啊。│││││B：好。│││├─────┼────────────────┤│││②103年3月│A：喂。││││28日1時1│B：阿你到哪裡了？││││2分38秒│A：到了、到了。││││【B撥給A】│B：ㄏㄡˋ？│││││A：嘿阿、嘿阿。│││││B：立刻到喔，好。│││││A：好。│││├─────┼────────────────┤│││③103年3月│B：喂。││││28日1時1│A：喂。││││4分13秒│B：你到了喔？││││【A撥給B】│A：嘿阿、嘿阿。│││││B：好，你等我。││├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│３│①103年3月│A：0000000000（劉兆發）│①公訴意旨壹㈡所指部│││29日1時5│B：0000000000（賴冠文）│分（無罪部分）。│││1分25秒│C：陳明得│②原審卷一第195頁反│││【B撥給A】├────────────────┤面至第196頁反面。││││A：喂、喂。│││││B：喂，你要來了嗎？│││││A：喔，剛才你的朋友被我載出去了│││││啊。│││││B：阿現在呢，現在你過來啊，快過│││││來好不好？│││││A：沒，我剛有載你朋友出去了ㄟ。│││││B：載我朋友出去？│││││A：嘿啊。│││││B：沒阿，現在不是重點啊，重點是│││││你也過來這邊，你聽的懂我的意│││││思嗎？│││││A：喔，好啊、好啊。│││││B：嘿，你快一點，因為我在趕，等│││││一下、等一下。（換人接聽）│││││C：喂。│││││A：喂。│││││C：你多久會到？│││││A：靠么，我剛才有過去了，我想說│││││他叫我不用過去了，你就猴（台│││││語）喔。│││││C：沒啦，我要那個、我小胖ㄟ。│││││A：沒阿，剛才他、你朋友叫我不用│││││過去，你聽不懂，我就回來了。│││││C：沒啦，你來啦。│││││A：喔，好啦、好。│││││C：好。│││├─────┼────────────────┤│││②103年3月│B：喂。││││29日1時5│A：喂，我到了。││││8分36秒│B：好，馬上下去。││││【A撥給B】││││├─────┼────────────────┤│││③103年3月│簡訊內容：││││30日1時0│都幫你介紹給朋友認識，可是你昨天││││分22秒│都被打槍打很大，今天聽到是你的都││││【B傳給A】│說不要了！││└──┴─────┴────────────────┴──────────┘附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。