裁判字號：臺灣雲林地方法院103年訴字第724號刑事判決
裁判日期：民國105年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決103年度訴字第724號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告劉兆發（原名劉世麒）選任辯護人邵勇維律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第6063、6619號），本院判決如下：
主文劉兆發販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、劉兆發知悉愷他命（Ketamine，俗稱愷他命，又稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，並明知愷他命如未經核准，擅自製造者，亦屬藥事法第20條第
1款之偽藥，不得持有及販賣，竟基於販賣未經核准擅自製造之第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國103年3月26日23時58分、翌（27）日0時10分、16分許，以其所持用之0000000000號行動電話門號與000所持用0000000000號行動電話門號聯絡毒品交易事宜，嗣於通話後未久，即在雲林縣古坑鄉下新庄之某廟宇附近，以一手交錢、一手交貨之方式，販售未經核准擅自製造之第三級毒品愷他命1包給賴冠文，並得款新臺幣（下同）1,300元。嗣經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮彰化縣警察局另案對000所持用之0000000000號行動電話門號聲請並進行通訊監察，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送暨彰化縣警察局田中分局報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。查本案下列所引被告劉兆發以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上雖不得作為證據使用，然除證人000、000及於警詢及偵查之證述外，既經被告表示同意作為證據使用（見本院卷㈠第43至44頁），而證人000等3人之上開證述，嗣由辯護人自行勘驗警詢及偵訊錄音錄影光碟後，表示不爭執證據能力（見本院卷㈠第193頁反面至194頁；本院卷㈡第40頁反面至41頁），且相關證據資料本院亦於審理時逐一提示，並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷㈡第41至44頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認為該等供述證據均例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 矢口 否認前開販賣第三級毒品犯行，辯稱：上揭時地係伊與000聯絡後，以1,300元向000購買第三級毒品愷他命1包，並非伊販售給000云云。惟查：
㈠被告坦承上揭時地有以前開方式與000聯絡、見面並交易1,3
00元之愷他命1包等情，此節核與000於警詢、偵查及本院審理時證述之內容相符（見警74226號卷第16頁反面至17頁；他卷第25至26頁；本院卷㈠第197頁及反面），並有本院
103年度聲監字第94號之通訊監察書暨電話附表影本、勘驗通訊監察光碟筆錄1份在卷可憑（見警74226號卷第28至29頁；本院卷㈠第194至195頁，此部分勘驗筆錄詳附表編號１），自堪認定，是有疑義者僅在於：被告究係販賣或是買受愷他命？㈡被告雖供承有以0000000000號行動電話門號與000聯絡，但
否認該行動電話門號係其持用，陳稱：搭配該門號之手機是放置在雲林縣斗六市溝壩里的某雜貨店，不知何人所有，而伊常會去該雜貨店聊天，所以就將該門號號碼告訴000，說如果有愷他命要賣的話就聯絡這個門號找伊。伊平常在雜貨店聊天時，如果發現該手機有來電顯示是000的號碼就會接聽等語（見本院卷㈡第45頁反面至47頁反面）。惟查被告於103年3月至9月間，有持用0000000000號行動電話門號，此為被告所自承（見警74226號卷第1頁及反面），則被告如欲與000聯絡毒品交易此等隱密事宜，何以不用其所持用之門號聯繫即可，而須以所謂雜貨店人人可用之0000000000號行動電話門號為之？顯然與常理不符。又依0000000000號行動電話門號103年3至4月之通訊監察譯文所示（見警74226號卷第32至34頁），被告使用該門號之時間常為凌晨時分，有何雜貨店之營業時間竟不分晝夜？且被告與000聯絡後，前往見面之路途中亦使用該門號聯繫，可見被告乃將之攜帶身上，實難想像所謂放置雜貨店、不知何人所有之手機，被告卻可自行使用、任意攜出且不須繳納任何費用，是被告上開辯詞不足採信，0000000000號行動電話門號確係其所持用無疑。
㈢被告雖一再表示自己是購毒者，未曾販賣過愷他命，並稱係
000，及當時與000同居之000、0003人販賣愷他命給他云云。查000、000及0003人於103年間因販賣第三級毒品愷他命經本院判刑確定等情，有本院103年度訴字第426號判決書、其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑（見本院卷㈠第254至279頁反面；本院卷㈡第69至77頁），固堪認定其等確有販賣愷他命之情事，惟觀諸其等販賣之數量非高，應屬較下游之小盤毒販，而小盤毒販間常有調貨、互通有無之情，自難謂販毒者必不可能亦同為購毒者。證人000、000及3人於本院審理時均結證稱103年3月間有向被告購買毒品等語（見本院卷㈠第197至200頁、第209頁及反面、第219頁及反面），而000及000更自警詢時即證述有向被告購買毒品等語（見警74226號卷第16至18頁、第24至25頁反面），而000於103年3月30日1時0分許，以0000000000號行動電話門號傳送簡訊：「都幫你介紹給朋友認識，可是你昨天都被打槍打很大，今天聽到是你的都說不要了！」等語至被告持用之0000000000號行動電話門號乙節，有本院勘驗筆錄1份在卷可查（見本院卷㈠第196頁反面，詳附表編號３③），而證人000證稱該簡訊係向被告抱怨跟其購買之毒品品質不好等語（見本院卷㈠第200頁），證人000亦證稱該簡訊係伊請000傳送，要向被告抱怨其所販賣之毒品品質欠佳等語（見本院卷㈠第211頁反面），足認被告確曾有販賣毒品給000、000及之情事，惟仍應具體、個別認定檢察官所起訴被告各次販賣愷他命犯行，依其所舉事證，是否足以認定被告成立販賣第三級毒品罪。
㈣被告於103年9月15日11時38分許初次接受警詢時，先自承
曾施用愷他命，並表示愷他命之來源都是綽號「 小虎 」之男子，其最後一次施用愷他命是103年3月間等語（見警7422
6號卷第1頁及反面、第6頁），嗣於同日13時18分許再次接受警詢時，經警提示103年3月26日23時58分、翌（27）日0時10分、16分許其與000之通訊監察譯文，被告卻辯稱該次係向000購買愷他命云云（見警74226號卷第7頁反面至8頁），其就103年3月間施用愷他命之毒品來源供述前後不一，非無可疑。
㈤證人000於警詢中指證被告上開販賣愷他命犯行歷歷（見警
74226號卷第16至17頁），核與其於偵查中及審理時之證述均一致相符（見他卷第25至26頁；本院卷㈠第197頁及反面），而其於警詢雖陳稱：欲提供毒品來源以獲減刑機會等語，惟其嗣於偵查中證稱：伊向被告購買之愷他命是供自己施用，與伊販賣愷他命犯行並無關係等語（見他卷第25至27頁），且又於其販賣毒品案件即本院103年度訴字第426號案件（下稱另案販毒案件）審理中，陳稱103年3月27日向被告購得之愷他命是自己施用完畢，與其販賣毒品犯行無關等語，並因而未能適用毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定（見本院卷㈠第263頁反面至264頁），足見其並非為求減刑不顧何情攀誣被告。而被告起初於警詢時稱與賴冠文並無金錢糾紛或仇恨（見警74226號卷第10頁反面至11頁），卻於偵訊時改稱：伊與000有因為錢的問題起口角，他有說要陷害伊等語（見偵卷第11頁），前後翻異，已有可疑，且觀諸000於審理作證時，對於該次交易之時間、地點及數量等細節均稱「現在忘記了。」，甚至檢察官追問其之前於警詢、偵查中之證述是否實在，亦回稱「我忘記了。」、「不記得了。」等語（見本院卷㈠第197頁及反面），要難認其有設詞誣陷被告之意，是其上開證詞之可信性非低。㈥依本院勘驗本次被告與000之通訊監察光碟結果（見本院卷
㈠第194至195頁，詳附表編號１），該次聯繫之開端係000撥打給被告，被告對此雖辯稱：伊第1次向000購買愷他命時，有告訴他若有愷他命的門路再聯絡伊，而000說如果他在忙，會委託000販賣愷他命給伊云云（見偵卷第9至10頁），惟按毒品交易之常態，乃購毒者因毒癮發作、出於施用毒品之需求，考量目前資力後，主動聯繫販毒者洽購毒品。而觀諸000、000另案販毒案件，亦均是購毒者主動聯繫
000或000（見本院卷㈠第277至278頁反面，其中第277頁編號6通訊監察譯文雖記載係000發簡訊給購毒者，但簡訊內容為「我正在開車。」，可知是購毒者先聯絡000，00
0因開車未能接聽故以簡訊回覆。），此應為000從事毒品交易之習性，是其並無主動聯繫被告以兜售毒品之必要，且該次聯繫，000撥打給被告甫接通，000即稱無車輛代步，問被告可否過來等語，被告並未猶疑即與000相約見面地點，如被告上開辯詞為真，其身為購毒者，豈非販毒者手邊一有毒品待售，其就必須立刻承買？其辯詞顯有違常理，不足採信。
㈦辯護人雖為被告辯護稱：販賣毒品案件，購毒者之指證不得
作為有罪判決之唯一證據，仍須有補強證據，如補強證據係販毒者與購毒者間對話之通訊監察譯文，必須該等譯文內容依社會通念已足辨別所交易標的物之毒品品項、數量及價金，否則對於語意隱晦不明之對話，即令購毒者指證該等對話內容係交易毒品，但仍屬指證者單方之陳述本身，自不足作為補強證據等語。惟按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院10
5年度台上字第289號判決意旨參照）。查被告自承該次與000之聯絡內容係為交易愷他命，僅究竟係何人出售有所爭執，就此節核與證人000證詞相符已如前述，是該等通訊監察內容即無所謂語意隱晦不明、無從判斷是否與毒品交易相關之問題。又雖無法僅據此通訊監察內容判斷確係被告販賣愷他命給000，但非不得以此與證人000之證述，乃至與被告之陳述作上開論述的綜合判斷，是該通訊監察內容自可為補強證據，辯護意旨尚有誤會。基此，被告確有於上揭時地販賣愷他命1包給000並得款1,300元乙節，堪以認定。
㈧按愷他命係第三級管制藥品，其使用須由醫師開立管制藥品
專用處方箋且限由醫師使用，且目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之液體注射劑（針劑）等節，經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於93年6月4日以管證字第000000000號函、於102年4月26日以FDA管字第0000000000號函闡述明確（見本院卷㈡第78至79頁），且為本院審理毒品案件職務上所已知，查證人賴冠文證稱該次向被告購買之愷他命為粉末（見本院卷㈠第19
7頁及反面），自屬非經核准擅自製造之偽藥無訛。㈨按刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意
）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）二種。前者（直接故意）係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。而後者（即間接故意），則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院101年度台上字第1084號判決意旨參照）。次按藥事法第22條第1項第1款、第20條第1款之規定，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品為禁藥；未經核准，擅自製造之藥品為偽藥，可知禁藥與偽藥之規範目的相同，僅有管制程度高低之別。而販賣偽藥罪依藥事法第83條第1項規定，其主觀要件乃行為人「明知」為偽藥，揆諸上開說明，即行為人主觀上明知其販賣者為偽藥，卻有使販賣偽藥此一犯罪事實發生之積極意圖。查被告坦承曾施用愷他命，自無推諉不知愷他命係毒品之理，而依一般社會大眾認知，毒品屬毒害藥品，當為主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，即一般人會將毒品與禁藥劃上等號，是就被告主觀而言，其乃明知其販賣者為毒品亦為禁藥，卻有使販賣毒品、禁藥此一犯罪事實發生之積極意圖，而愷他命固非禁藥僅係偽藥，其主觀上之認知與客觀事實不合，依實務見解慣用之「所知所犯原則」，被告之所犯輕於所知，應從所犯論罪，其結果即認被告成立販賣偽藥罪，與被告「明知」販賣之物為偽藥之情形並無不同；而從犯罪審查體系觀察，既然立法者規範禁藥、偽藥之管制目的相同，僅標示出不法程度之高低，則兩者本質上並非侵害方向不同的犯罪類型，是以行為人主觀上如具有較高不法之認識（禁藥），依所謂「規範性包含關係」，自亦具有較低不法之主觀認識（偽藥）。從而，應可論斷被告主觀上「明知」所販賣之愷他命為偽藥。
㈩按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容
易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）。查被告與000進行 上開愷 他命交易時，收有現金作為代價，並非無償提供，業已認定如前，核屬有償之行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供其等毒品，足見被告主觀上確有販賣愷他命以營利之意圖無誤。
綜上所述，被告上揭販賣第三級毒品愷他命1次之犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項於10
4年2月4日修正公布，於同年月6日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項將販賣第三級毒品之法定刑，提高為7年以上有期徒刑，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第
4條第3項之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡按愷他命係屬毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，亦為管
制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，如未經核准擅自製造，即屬偽藥，其兼具毒品及管制藥品性質，如經主管機關核准製造，並合於規定為醫藥上使用，固可認係依法令之行為而阻卻違法，無違反毒品危害防制條例之餘地，但倘未經核准製造，或非依規定為醫藥上使用，自無從阻卻違法。而愷他命兼具毒品與偽藥性質，行為人乃各違反毒品危害防制條例與藥事法，惟兩法既同屬政府對物質、藥品與其製品之管制規定，僅因該等物質之性質與管制強度不同而異其規定，是論以較重之罪即可充足評價。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢爰審酌被告於本案行為前並無刑事案件記錄，此有其臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（見本院卷㈡第67至68頁），素行尚可，考量其矢口否認之犯後態度（被告固得基於防禦權之行使而否認犯行，本院亦不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、坦承全部犯行的案件相較，自仍應在量刑予以參酌、區別，以符平等原則），並參以其販賣愷他命之對象僅1人，且數量非多、所得價金非鉅之情節，兼衡其自陳大學肄業之智識程度，曾以監工為業、與父母兄妹同住之生活狀況（見本院卷㈡第48頁及反面），現因精神疾病住院治療，並提出臺大醫院雲林分院105年1月22日診斷證明書為據（記載被告疑似躁鬱症，自105年1月18日起全日住院治療，見本院卷㈡第66頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。㈣沒收部分：
按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決意旨參照）。經查：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品
罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決意旨參照）。查本案被告販賣毒品所得1,300元，雖未扣案，但屬被告販賣第三級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⒉本院雖認定0000000000號行動電話門號係被告所持用，但被
告始終否認持用該行動電話門號，尚乏證據證明該門號及搭配之手機確是被告所有，是本院自無從宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，並明知愷他命如未經核准，擅自製造者，亦屬藥事法第20條第1款之偽藥，不得持有及販賣，竟基於販賣未經核准擅自製造之第三級毒品愷他命以營利之各別犯意，分別為下列犯行：
一、被告於103年3月28日0時44分、1時12分、14分許，以其所持用0000000000號行動電話門號與000所持用之0000000000號行動電話門號聯絡毒品交易事宜，於通話後不久，即在000位於雲林縣斗六市○○○街○號（起訴書漏載「3號」，下同）之租屋處外，以一手交錢、一手交貨之方式，將愷他命1包販售給000，並得款1,000元。
二、被告於103年3月29日1時51分、58分許，以其所持用0000000000號行動電話門號與000、及000等人輪流持用之0000000000號行動電話門號聯絡毒品交易事宜，於通話後不久，即在000位於雲林縣斗六市○○○街○號之租屋處外，以一手交錢、一手交貨之方式，將愷他命2包販售給000，並得款2,000元。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
參、本件檢察官起訴被告上開販賣愷他命給000、000各1次之犯行，無非係以000、000及於警詢、偵查中之證述、通訊監察譯文等為其主要論據。
肆、訊據被告固坦承有以上開方式與000等人聯繫，並分別於上開時地與000、000見面等節，惟堅詞否認有上開2次販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊是購毒者，並非販毒者等語。而被告所坦認之情節，與證人000、000及證述相符，並有本院勘驗通訊監察光碟筆錄1份在卷可憑（見本院卷㈠第195至
196頁反面、第207頁，詳附表編號２、３），固堪認定。惟查：
一、公訴意旨部分：㈠證人000雖證稱此次伊向被告購買愷他命云云，然其亦證述
：伊向被告所購買之愷他命均是單純為了施用等語，而因其同期間亦有販賣愷他命，本院遂訊以其向販賣愷他命來源之上手購毒與跟被告購毒施用之間有何區別？其答以：伊記得犯罪事實該次購毒，是因為身上完全沒有愷他命可用，才臨時找被告買，至於公訴意旨該次為何找被告購毒已忘記等語（見本院卷㈠第206頁），但對照其於偵查中之證述，其亦稱向被告購買之毒品均是單純為了施用等語（見他卷第27頁），應可推知其證述之意，乃指其身邊如已無任何愷他命（含本欲供販賣之用者），若臨時有施用毒品之需求會向被告購買。惟查000本次與被告聯繫之始，即103年3月28日0時44分之前，曾於同日0時31分許，接聽其另案販毒案件之購毒者000來電，並於同日1時21分許再次接聽，隨即販賣愷他命給 邱道晨 等節，有卷附該案判決書可佐（見本院卷㈠第256頁反面、第277頁及反面），則公訴意旨所指被告與000在同日1時14分許聯絡後不久，即販賣毒品給000乙節，與前揭000販賣愷他命給邱道晨之時間相近，如此一來，既然000尚有多餘之愷他命可販賣給邱道晨，何以在幾乎同一時間，又要向被告購買供施用之愷他命？其上開證述，顯有可疑之處。
㈡而本次000與被告聯繫之初，依本院勘驗通訊監察光碟之結
果，000於電話接通後即稱：「喂，你過來家裡拿。」（詳附表編號２①），其用語為「拿」，按通常買賣之習慣，「來拿」應是賣方對買方使用之詞，而小盤毒販間常有調貨、互通有無之情已如前述，則被告辯稱此次是向000購毒而非販毒等語，即非全然無據。
㈢綜上，既購毒者000之指證有所瑕疵，該通訊監察之內容又無從佐證被告販賣情事，此部分自屬不能認定被告犯罪。
二、公訴意旨部分：㈠證人000雖於警詢中陳稱該次與被告聯繫後，有於上揭時地
向被告購買愷他命2包及毒咖啡2包，其中愷他命交付價金為2,000元等語（見警74226號卷第24頁反面至25頁），其於偵訊中及本院審理時固亦均證稱上情（見他卷第34頁；本院卷㈠第209頁反面至210頁），惟其於審理時復證稱：伊除了施用愷他命之外，亦有施用毒咖啡，且2種毒品都曾經向被告購買（見本院卷㈡第40頁），參照其於偵訊中證稱：
伊每隔2、3天就會向被告買1次毒咖啡及愷他命等語（見他卷第78頁），及其於本院審理第2次傳訊作證時表示：此次交易的毒品種類已忘記了，要以先前筆錄為準等語（見本院卷㈡第40頁），自有釐清其所指證本次毒品交易種類之必要。
㈡證人000於偵查中證稱當時交易時尚有000及在場（見他卷
第78頁），於本院審理時則證述當時交易時，好像也有下去，000就不記得了等語（見本院卷㈠第210頁），對照000於警詢陳稱該次不知道000是否有與被告完成交易等語（見警74226號卷第17頁反面至18頁），及於警詢陳稱伊有看到
000將毒品款項交給被告等語（見他卷第67頁反面至68頁），應可認定本次交易時亦在現場。
㈢證人000雖於警詢時陳稱該次交易被告有交付愷他命及毒咖
啡給000等語（見警74226號卷第17頁反面至18頁），但於偵查中則證稱：該次係000要伊打給被告，因為要向被告買毒咖啡等語，經檢察官追問是要買毒咖啡或愷他命，方回答
2種都有，但復證稱伊有看到交易過程，伊記得是10包毒咖啡，沒有看到愷他命等語（見他卷第72頁）。因其證述與
000之證詞有異，檢察官乃再次訊問000，000則陳稱是記錯天，因為伊每2、3天就會向被告購買1次愷他命及毒咖啡等語，而檢察官訊以000其本身在販賣愷他命，何以再向被告購買少數量的愷他命及毒咖啡？其答以：那是伊要自己施用，愷他命如果比較大量就是向上游買，而且毒咖啡都買來自己喝比較多等語（見他卷第78頁）。準此，在000陳稱與被告交易如此頻繁之情形下，究竟000與之記憶何者有誤，甚至是否2人皆記憶不清，顯有疑慮。而檢察官訊以：
000是否向被告買過很多次毒咖啡？回以：伊個人也曾向被告買過1次毒咖啡等語（見他卷第80頁），可見被告亦有單純販賣毒咖啡之情，而審理時經本院再次向證人確認，該次交易被告除了毒咖啡外，究竟有無販賣愷他命給000？其答以忘記了，並陳稱當日000向被告購買之毒品，其與000、0003人均有使用等語，本院復追問當日交易後使用何種毒品？其稱毒咖啡有，愷他命真的忘記了等語（見本院卷㈠第
223頁及反面），是以，究竟被告本次交易是否有販賣愷他命給000，抑是僅販賣毒咖啡，尚非無疑。至雖於103年3月30日1時0分許000有請000傳送：「都幫你介紹給朋友認識，可是你昨天都被打槍打很大，今天聽到是你的都說不要了！」等語至被告持用之0000000000號行動電話門號，但此簡訊距離前次聯繫時間（同年月29日1時58分許）已相距近1天，是否確指該次交易情事有所不明，且雖可認該簡訊是000向被告抱怨毒品品質不佳，但所指之「毒品」種類為何，亦欠明瞭，無從佐證證人000之證述確屬可信。
㈣證人000於審理中證稱：施用愷他命與毒咖啡之感覺不一樣
，愷他命用起來會興奮、亢奮，毒咖啡用起來則麻麻、暈暈的等語（見本院卷㈠第224頁），可見2種毒品種類確實有別，而毒咖啡之成分為何？是否確屬毒品危害防制條例所列管之毒品？均有所未明，是此部分公訴意旨所指被告販賣第三級毒品犯行，要屬不能證明。
伍、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及指出之證明方法，尚不能證明被告確有上揭2次販賣第三級毒品之犯行，乃有合理懷疑之存在，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
陸、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符彈劾主義一訴一判之原理。如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院103年度台上字第3358號判決意旨參照）。查公訴意旨雖指上開本院認定有罪之部分，與其他不能證明犯罪之部分，即被告3次販賣第三級毒品犯行時間相近、販賣毒品相同，請論以一罪云云（見本院卷㈡第49頁），惟本院認公訴意旨所指之被告3次犯行，時間並非緊密，交易之地點、對象均有所不同，顯非基於單一之犯意，是如均成立犯罪，核屬數罪併罰之關係，基於首開說明，本院自無從僅於理由敘述不另為無罪諭知，附此指明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁偵查起訴，由檢察官洪湘媄、林豐正、施家榮到庭執行公訴。
中華民國105年3月11日
刑事第一庭審判長法官廖國勝
法官張淵森法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡嘉萍中華民國105年3月11日附錄本案論罪之法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：通訊監察光碟勘驗內容一覽表┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察勘驗內容│備註│├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│１│①103年3月│A：0000-000000（劉世麒）│⑴佐證犯罪事實。│││26日23時│B：0000-000000（000）│⑵見本院卷㈠第194頁│││58分16秒├────────────────┤及反面。│││【B撥給A】│（B在接通前有講話，內容聽不太清│││││楚）│││││A：喂。│││││B：喂，ㄟ，阿我沒有車子ㄟ，你可│││││以過來嗎？│││││A：沒有車子喔？│││││B：嘿啊。│││││A：這樣、這樣，你說棋盤哪裡？│││││B：棋盤你知道在哪裡嗎？│││││A：棋盤我就是不太清楚。│││││B：阿那個呢、那個叫什麼，下新庄│││││你知道嗎？│││││A：下新庄我知道，不然魚池那邊好│││││了。│││││B：下新庄魚池喔，好啊好啊下新庄│││││魚池嘿。│││││A：好啊，好。│││││B：好。│││├─────┼────────────────┤│││②103年3月│A：喂。││││27日0時1│B：喂，你有要過去了嗎？││││0分24秒│A：有啊、有啊，我現在在環球這裡││││【B撥給A】│了。│││││B：喔，你要過去了喔，好、好。│││││A：嘿啊，好。│││││B：好。│││├─────┼────────────────┤│││③103年3月│B：喂。││││27日0時1│A：喂，你到哪裡了？││││6分40秒│B：你到了喔，你等我一下，我剛到││││【A撥給B】│十字路口這邊。│││││A：喔，好好。│││││B：你等一下。││├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│２│①103年3月│A：0000-000000（劉世麒）│⑴公訴意旨所指部分│││28日0時4│B：0000-000000（000）│。│││4分14秒├────────────────┤⑵見本院卷㈠第195頁│││【B撥給A】│A：喂。│及反面、第207頁。││││B：喂，你過來家裡拿。│││││A：喔，好啊、好啊。│││││B：好。│││├─────┼────────────────┤│││②103年3月│A：喂。││││28日1時1│B：阿你到哪裡了？││││2分38秒│A：到了、到了。││││【B撥給A】│B：ㄏㄡˋ？│││││A：嘿阿、嘿阿。│││││B：立刻到喔，好。│││││A：好。│││├─────┼────────────────┤│││③103年3月│B：喂。││││28日1時1│A：喂。││││4分13秒│B：你到了喔？││││【A撥給B】│A：嘿阿、嘿阿。│││││B：好，你等我。││├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│３│①103年3月│A：0000-000000（劉世麒）│⑴公訴意旨所指部分│││29日1時5│B：0000-000000（000）│。│││1分25秒├────────────────┤⑵見本院卷㈠第195頁│││【B撥給A】│A：喂、喂。│反面至196頁反面。││││B：喂，你要來了嗎？│││││A：喔，剛才你的朋友被我載出去了│││││啊。│││││B：阿現在呢，現在你過來啊，快過│││││來好不好？│││││A：沒，我剛有載你朋友出去了ㄟ。│││││B：載我朋友出去？│││││A：嘿啊。│││││B：沒阿，現在不是重點啊，重點是│││││你也過來這邊，你聽的懂我的意│││││思嗎？│││││A：喔，好啊、好啊。│││││B：嘿，你快一點，因為我在趕，等│││││一下、等一下。（換人接聽）│││││B：喂。│││││A：喂。│││││B：你多久會到？│││││A：靠么，我剛才有過去了，我想說│││││他叫我不用過去了，你就猴（台│││││語）喔。│││││B：沒啦，我要那個、我小胖ㄟ。│││││A：沒阿，剛才他、你朋友叫我不用│││││過去，你聽不懂，我就回來了。│││││B：沒啦，你來啦。│││││A：喔，好啦、好。│││││B：好。│││├─────┼────────────────┤│││②103年3月│B：喂。││││29日1時5│A：喂，我到了。││││8分36秒│B：好，馬上下去。││││【A撥給B】││││├─────┼────────────────┤│││③103年3月│簡訊內容：││││30日1時0│都幫你介紹給朋友認識，可是你昨天││││分22秒│都被打槍打很大，今天聽到是你的都││││【B傳給A】│說不要了！││└──┴─────┴────────────────┴──────────┘