裁判字號：臺灣高等法院98年非抗字第36號民事裁定
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣高等法院民事裁定98年度非抗字第36號再抗告人乙○○
甲○○上二人共同代理人 葉民文 律師相對人丙○○上列當事人間拍賣抵押物事件，對於中華民國98年4月3日臺灣基隆地方法院97年度抗更字第1號所為裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠本件相對人委任 陳鈺璇 為代理人，業依民事訴訟法第69條第
1項之規定提出委任書，衡情就本件事實有相當程度之瞭解，認並無不適當之情，又其委任書雖未記載有無應受特別委任之事項之記載，然僅係有無經相對人授與特別代理權而已，不能認定其代理權有何瑕疵。
㈡依本件抵押權設定契約書及土地登記第二類謄本所載，相對
人與第三人 黃清鄉 就擔保物共同有同一抵押權，其權利範圍各2分之1，而此項抵押權所擔保之債權為可分之債，關係為分別共有而非公同共有，與同一順序設定2個抵押權之情形無異，相對人自得單獨聲請拍賣抵押物無疑，另抗告人甲○○簽發本票用以清償價金債務，其上已填載付款日為民國（下同）90年7月31日，堪認其確為清償日，就形式審查而言，符合已屆清償期而未清償之抵押權行使要件，原裁定准予拍賣抵押物自無不當。
二、本件再抗告意旨略以：㈠本件相對人於原法院雖委任陳鈺璇為代理人，但僅由受命法
官同意為進行調查程序，非由合議庭准許之，是原裁定認相對人委任陳鈺璇為代理人為合法，其適用法規顯有錯誤，應予廢棄。
㈡又系爭本票並未記載相對人丙○○與訴外人黃清鄉得各行使
2分之1權利，顯見丙○○、黃清鄉係共同擁有本票，並非可各自行使，且相對人丙○○亦於聲請狀中自承本件抵押權係其與黃清鄉所共有，且依系爭抵押權之登記內容所示，其抵押權系擔保本設定抵押物之買賣價金給付，無從分割，又該本票係單一債權，是無論丙○○與黃清鄉係分別共有或是公同共有，應依民法第819條第2項或同法第828條第2項之規定共同為之，故原裁定認系爭抵押權及其擔保債權係可分之債，相對人可單獨行使抵押權，其適用法規顯有錯誤，應予廢棄。
㈢再抗告人雖與相對人簽訂該抵押權設定契約書，但並未積欠
任何債務，且亦未約定清償日期，故縱認債權存在，亦應依民法第229條之規定，先定期催告，再抗告人始負遲延責任，但本件未經催告即逕予聲請拍賣，是清償期並未屆至，並不符合聲請拍賣抵押物之要件，其聲請應不予准許；惟原裁定認相對人提出本票所載付款日為90年7月31日即為清償期，顯與卷內資料不符，是該抵押權設定契約書並未約定清償日期，此有契約書為憑，是本案之債權應認定為無確定給付期限之債，需先定期催告，故原裁定未予查明即為准許，顯有違誤，應予廢棄。
三、按訴訟代理人應委任律師為之，但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人；民事訴訟法有關訴訟代理人之規定，於非訟事件之非訟代理人準用之。民事訴訟法第68條第1項、非訟事件法第12條分別定有明文。又其他依釋明堪認該事件之訴訟代理人者，審判長得許可其為訴訟代理人，民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2條第5款亦定有明文。查本件相對人委任陳鈺璇為代理人，業依民事訴訟法第69條第1項之規定提出委任書(見原法法97年抗更字第1號卷第14頁)，原裁定並以合議方式裁定認其代理權無任何瑕疵，顯經法院以合議准許其代理，抗告人認其代理人僅由受命法官進行調查程序而非合議為之，其代理於法未合，自不可採。
四、次按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項亦定有明文。末按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由（最高法院94年度臺抗字第270號裁定參照）。經查，抗告人雖主張係爭本票未記載相對人得各行使2分之1權利，顯見係共同擁有本票，並非得各自行使，且與相對人之抵押權設定契約書亦未約定清償日，相對人未催告清償債務即不符民法第873條第1項所定「債權已屆清償期」之要件，惟查抗告人甲○○簽發本票用以清償價金債務，屆期提示未獲付款，相對人因而聲請拍賣系爭抵押物等情，業據相對提出抵押權設定契約書暨其他約定事項、他項權利證明書、土地及建物登記謄本、本票裁定書等件為證。且查相對人於原法院依職權訊問時，亦稱其原聲請狀所示之借款債權係為誤載，本票即支付本件標的買賣價金尾款之債權憑證等語(見上開抗更卷第16頁)，是原法院就相對人所提上開文件證物，形式上審查，顯示相對人與第三人黃清鄉就擔保物共有同一抵押權，其權利範圍各2分之1，且有上開抵押權登記擔保範圍之債權存在，債權復已屆清償期而未受償，乃裁定准予拍賣系爭抵押物，經核並無不合。從而再抗告人辯稱雖係設定系爭抵押權，但其所擔保之債權不存在，或縱其存在亦未經催告而不符要件云云，其需先行催告部分，依上開規定及裁判意旨，自無可採，況其抗辯所擔保之債權不存在云云，核屬實體爭執之事項，揆諸上開說明，自應由再抗告人另循訴訟途徑以資解決，非再抗告程序所得救濟，因此，原裁定駁回再抗告人之抗告，適用法規並無錯誤。再抗告意旨指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再抗告為無理由， 爰依 裁定如主文。中華民國98年5月27日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
中華民國98年6月5日
書記官秦慧榮