臺灣高雄地方法院109年度簡上字第111號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院109年簡上字第111號刑事判決

裁判日期：民國109年07月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決109年度簡上字第111號上訴人即被告歐陽○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國109年2月24日109年度簡字第175號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：108年度毒偵字第2815號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件上訴意旨略以：本件上訴人即被告歐陽○（下稱被告），於民國108年7月17日夜間某時許，曾受姓名年籍不詳友人之邀約，至高雄市某不詳酒店包廂內停留約1小時之久，當日被告有服用感冒藥及安眠藥，且姓名年籍不詳之人，在前揭包廂內施用甲基安非他命，被告不知是否因吸入甲基安非他命之「二手菸」，或前揭藥物影響，致尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應；又被告之尿液檢驗確認檢驗結果之甲基安非他命閾值僅為711ng/ml，與一般施用甲基安非他命者之閾值大多超過1000ng/ml相比，顯然偏低，是被告並未施用甲基安非他命，為此請求撤銷第一審判決，並為被告無罪之諭知云云。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決之犯罪事實、理由，及其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，餘均引用第一審刑事簡易判決書之記載（如附件），並補充如下：
㈠證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及檢察官於本院審理時就證據能力部分均同意有證據能力（本院簡上字卷第175頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡訊之被告並稽諸其上訴意旨，可知被告無非係以：①其可能
係因服用感冒藥、安眠藥，或吸入甲基安非他命之「二手菸」，致尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應；②另其尿液檢驗確認檢驗結果之甲基安非他命閾值僅為711ng/ml，與一般施用甲基安非他命者之閾值大多超過1000ng/ml相比，顯然偏低，固不可能施用毒品云云置辯。惟其前揭所辯，均不足採信，理由茲分敘如下：
⒈被告固辯稱：伊於驗尿前曾服用感冒藥及安眠藥，且安眠藥
是 伊至 位於新竹縣的「○○精神科診所」拿的FM2當安眠藥，並服用「斯斯」感冒藥云云（本院簡上字卷第105頁）。
然查，甲基安非他命係我國禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含甲基安非他命，此有衛生福利部食品藥物管理署109年6月1日FDA管字第1099018741號函在卷可稽（本院簡上字卷第151頁）；且經本院依職權函詢被告所稱其領取藥物之「○○精神科診所」，可知該診所開立予被告之藥物為「美得眠2mg（Modipanol2mg）」、「解佳益舌下錠8mg（Desud8mg）」，亦有該診所109年5月20日函1份在卷可稽（本院簡上字卷第127頁）。而上開○○精神科診所開立予上訴人服用之藥物均不含甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分，此亦觀之前揭衛生福利部食品藥物管理署109年6月1日FDA管字第1099018741號函自明。此外，市售「國安」、「友露安」、「風熱友」、「斯斯」等感冒藥品，並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分等情（此為本院職務上所已知之事實，毋庸舉證，刑事訴訟法第158條參照），並有行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱衛生署食藥局）92年8月21日管檢字第0920006729號函1份在卷可憑（偵卷第53頁）。據上可知，縱認被告所辯其於本案驗尿前曾服用上開藥物或市售感冒成藥等情為真實，其尿液亦不因此可檢出甲基安非他命及其代謝物安非他命陽性反應，從而被告以此為辯否認其施用第二級毒品云云，要難採憑。
⒉另衛生署食藥局於97年11月11日管檢字第0970011146號函釋
已指出：「依常理判斷，若與吸食第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入濃度多寡及時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手菸蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者」等語（此亦為本院職務上所已知之事實，毋庸舉證，刑事訴訟法第158條參照）。況且，衛生福利部訂立「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條對於濫用藥物之尿液檢驗，訂有判定陽性反應之標準，並非一經檢驗含有甲基安非他命，即判定為陽性反應；必須確認檢驗濃度達特定閾值「甲基安非他命500ng/ml，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/ml以上」者，始判定為陽性，已排除對於僅含低量濃度（如誤吸二手菸者）之誤判。換言之，如非存心大量吸入吸毒者所呼出之菸氣，並長時間與吸毒者直接相向，以二手菸中可能存在之低劑量甲基安非他命，應不致尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。然而，本件被告之尿液檢體經確認檢驗為：甲基安非他命濃度711ng/ml、安非他命濃度311ng/ml，已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所訂閥值，檢出濃度非低，顯非僅在周圍吸入毒品二手菸霧可致，足證被告係直接施用甲基安非他命毒品，而非如所辯誤吸入他人二手毒菸所致。
⒊至被告固另辯稱：其尿液檢驗確認檢驗結果之甲基安非他命
閾值較一般施用甲基安非他命者之閾值低，固不可能施用毒品云云。然尿液中檢出毒品之閾值，除係因時間因素而代謝出體外之外，亦可能因施用毒品之數量不同而異，是若所施用毒品之數量不多，或非於施用毒品後之人體可驗得該毒品代謝物之時間內立即採尿送驗，其檢出之閾值亦當然有異，是不能因閾值不同即認閾值較低者係數日前所施用，其理甚明。又被告之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗結果，其安非他命類藥物呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法、液相層析串聯質譜儀法進行確認檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，且被告尿液中之甲基安非他命濃度為711ng/ml，高出上開濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值500ng/ml甚多，其安非他命檢測含量為311ng/ml，亦遠在應判定為陽性之閾值100ng/ml以上，業如上述，並有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（警卷第9頁），堪認被告確有原審所認定之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，其所辯上開尿液檢驗之閾值較低，至並無施用甲基安非他命云云，殊不足取。
㈢綜上所述，本件被告徒執前揭上訴意旨指摘原判決不當，為
無理由。是原審審酌被告前因毒品案件，經觀察勒戒及刑罰執行後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自我控制力低落，否認犯罪，犯後態度不佳，所為應予非難；兼衡被告施用毒品自損健康，但未直接危害他人，及其自陳高中畢業之智識程度，經濟狀況勉持等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項（原審未予記載：「毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段」，核於原判決無影響，應由本院逕予補充即可）之規定，量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法並無不當，且本院認原審所量處之刑度亦無不妥，而本件上訴理由業經本院審酌為無理由，已如上述，是本件被告所指原審判決應予撤銷，難認有據。從而，被告前揭上訴意旨均無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳永章聲請簡易判決處刑，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國109年7月16日
刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜
法官孫沅孝法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月16日
書記官陳美月