裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第986號刑事判決
裁判日期：民國97年01月18日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第986號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告壬○○選任辯護人侯盛昌律師
陳裕文律師 林慶雲 律師被告丁○○選任辯護人 朱淑娟 律師
楊靖儀 律師 陳正男 律師被告子○○○選任辯護人 吳秋麗 律師被告辛○○上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度選偵字第106號、第140號、96選偵字第7號），本院判決如下：
主文壬○○、丁○○、子○○○、辛○○，無罪。
理由
一、公訴意旨略以:被告壬○○係 高雄市 議會第三、四、五、六、七屆市議員（任期自民國78年12年25日起至99年12月24日止），為依法令從事於公務之人員，其明知高雄市議會所採購之絲巾禮盒及領帶禮盒，係高雄市議會用於致贈國內外貴賓之紀念品，禮盒上亦均印有「高雄市議會敬贈」字樣，屬市議會公物，僅得於公務上作公關業務使用，並不得據為己有或作私人用途使用。詎其竟意圖為自己不法之所有，明知其於94年4月至5月間，並無代表高雄市議會接待訪賓團體，仍利用職務之便，於94年4月27日，至高雄市議會公關室，向市議會公關室承辦人員甲○○佯稱：有訪賓須接待客人，要領用九十份禮品等語，致甲○○陷於錯誤，誤以為壬○○議員當時確有此公務需求，而同意核發市議會領帶禮盒50份【每份購入成本新台幣（下同）120元】、絲巾禮盒40份（每份購入成本115元）予其收受。壬○○於詐領得上開市議會禮盒後，並未將禮盒用於公務上使用，反將上開禮盒納為己有。（二）壬○○又為競選連任高雄市議會第7屆市議員，乃委由友人子○○○擔任鼓山區競選總部之總幹事，負責鼓山區之競選工作，詎壬○○為圖順利當選連任，竟與其妻丁○○及子○○○基於共同之犯意聯絡，於95年7月至9月間某日，透過丁○○將上開詐得之高雄市議會絲巾禮盒，交予子○○○，預備供子○○○將上開絲巾禮盒轉交予 詹女 所屬鼓山區婦聯會成員以進行賄選。（三）子○○○因擔任壬○○競選第7屆高雄市議會議員之鼓山區競選總幹事，為求其所輔選之侯選人壬○○得以於高雄市第一選區勝選，竟於95年11月間某日，在高雄市鼓山區某處，將1千元交付予有投票權之選民辛○○，約其於投票日投票予壬○○，而辛○○亦明知子○○○所交付之1千元係買票賄款，竟仍予收受。嗣於95年12月5日上午，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮警調人員持搜索票搜索子○○○位於高雄市○○區○○○路○○○○巷○號12樓住處，當場在子○○○房間內，查獲高雄市議會絲巾禮盒38盒、疑似供賄選所用現金15萬元、壬○○競選文宣便條紙1袋、競選文宣原子筆4盒、筆紀本1本等物，而循線查知上情。因認被告壬○○涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌及公職人員選舉罷免法第90條之1第2項預備賄選罪嫌；被告丁○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第2項預備賄選罪嫌；被告子○○○所為涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪嫌及同條第2項之預備賄選罪嫌；被告辛○○涉有刑法第143條第1項之投票受賄罪嫌等語。
二、關於證據能力部分：
（一）關於證人甲○○、丙○○警詢之證述部分無證據能力。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人甲○○於95年12月12日於調查局證述關於高雄市議會為準備訪賓參訪之需，備有領帶或絲巾禮盒等禮品，依95年5月29日所簽奉之「高雄市議會禮品贈送注意事項」，該禮盒贈送以實際參訪該會或參加該會辦理公關活動之國內外賓客為原則，若議員以個人名義辦理公關活動需索取絲巾禮盒，應備文函報該會，經公關室簽報議長核可後方可領取，但實務上，議員常會透過議長室或秘書長室索取，而非以備文方式領用等節，與在本院審理時證述之內容，僅係詳略不一，難認有何前後陳述不符，是證人甲○○於95年12月12日調查局之證述，無證據能力。至於證人丙○○部分，其中關於其於95年5月4日及同年10月12日所證述領用禮品部分，與在本院審理中之證述雖有不符，但其證述與證明被告4人犯罪事實存否並無必要，此由檢察官於起訴時並未引為證據，論告書中亦未引用可資為證，是亦無證據能力。
（二）關於證人甲○○、戊○○、 林志宏 於偵查中具結之證述，有證據能力。按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之
3定有明文。查本案證人甲○○、戊○○經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以證人身分傳喚到庭，並以此身分依法具結，而向檢察官為陳述，已合於法定程序，自有證據能力，被告壬○○及其辯護人主張證人甲○○、戊○○之部分；被告壬○○、丁○○、子○○○及其等辯護人主張證人林志宏之部分，為被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，乃對於此法律特別規定之疏略，容有誤會。至於，證人林志宏於偵查中證述之內容與勘驗搜索錄影帶內容不符，乃係證據證明力之問題，與證據能力無涉，併此指明。
（三）關於共同被告辛○○警詢及偵查之供述，其筆錄中與勘驗筆錄不符部分，無證據能力。按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。上開規定，依同法第100條之2，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。而被告辛○○對於被告壬○○、丁○○及子○○○而言，為被告以外之人，除法律有特別規定外，其供述原則上無證據能力。則被告辛○○以被告身分受訊問時，筆錄內之記載與錄音帶不符時，其不符部分，除有急迫情形並記明筆錄外，既不得作為證據，對於被告壬○○、丁○○及子○○○而言，依舉輕以明重之理，自亦不得為證據。而被告辛○○警詢及偵查中之筆錄，未見有「急迫情形」之記載，是共同被告辛○○警詢及偵查之供述筆錄中與勘驗警詢錄音帶及偵查錄音光碟筆錄不符部分，無證據能力。
（四）共同被告子○○○警詢之供述，有證據能力
1、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
2、經查，共同被告子○○○，關於在其住處扣得之高雄市議會絲巾禮盒，前後供述反覆不一（見後述），惟於96年9月14日審判中之證述，則證述情節與共同被告丁○○大致一致而與其在警詢時供述相歧，已有前後不符之情況。本院參酌被告子○○○於警員詢問「(提示:扣押物編號肆「高雄市議會絲巾禮盒」38盒)上該扣押物來源何處?作何用途?」，經其經檢視后回答該「高雄市議會絲巾禮盒」38盒係高雄市第一選區市議員候選人壬○○配偶丁○○拿給我的，要我轉送給鼓山區婦聯會成員後，即於同日13時10分許要求打電話聘請辯護人到場陪訊，並經其同意接受訊問一個問題後辯護人吳秋麗律師即於同日14時36分許到場陪訊，有96年12月5日調查筆錄附卷可稽（高雄市政府警察局鼓山分局刑事偵查卷宗，下稱警卷，第3-6頁），則在律師陪同下，堪認被告子○○○之供述係出於其自由意思陳述無訛，而在客觀上具有特別可信之情形，而具證據能力。被告丁○○及其辯護人主張此部分無證據能力，不足採認。
（五）關於通訊監察部分之監聽譯文，均有證據能力：
1、對於95年11月14日被告子○○○與證人 蔡陳秀枝 通聯譯文紀錄表，被告壬○○、丁○○、子○○○及其等辯護人、被告辛○○於本院審理程序主張無證據能力。
2、對於95年11月28日被告子○○○與證人 許成富 通聯譯文紀錄表，被告壬○○、丁○○、子○○○及其等辯護人、被告辛○○於本院審理程序主張無證據能力。
3、對於95年11月24日、95年11月29日證人蔡陳秀枝與被告辛○○通聯譯文紀錄表，被告壬○○、丁○○、子○○○及其等辯護人於本院審理程序主張無證據能力。
4、對於95年12月5日被告子○○○與0000000000（申設人：陳建彰）通聯譯文紀錄表，被告壬○○、丁○○及其等辯護人、被告辛○○於本院審理程序主張無證據能力。
5、惟按95年5月30日修正公布之通訊保障及監察法（該法於96年7月11日修正公布部分條文，惟與本案無涉），司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條分別定有明文。本件被告子○○○使用之0000000000號電話，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年10月25日以95年雄檢博月監字第002193號核發監察期間為95年10月25日至95年11月23日之通訊監察書、於95年11月22日以95年雄檢博月監續字第002514號核發監察期間為95年11月23日至95年12月11日之通訊監察書（見警卷第46-51頁）；證人蔡陳秀枝住處00-0000000號電話，復經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年11月20日以95年雄檢博月監字第002477號核發監察期間為95年11月20日至95年12月15日之通訊監察書（見警卷第52-53頁），有上開通訊監察書附卷可稽，則上開通訊監察書既係透過法定程序所為，其所監聽之錄音帶及譯文，依法有證據能力，是前開1、2、3、4所指之監聽錄音帶及譯文均得為作為證據。
（六）本判決其他所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告壬○○、丁○○、子○○○與其等辯護人、被告辛○○於本院最後審判程序中或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
四、公訴意旨認被告壬○○涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌及公職人員選舉罷免法第
90條之1第2項預備賄選罪嫌；被告丁○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第2項預備賄選罪嫌；被告子○○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪嫌及同條第2項之預備賄選罪嫌；被告辛○○涉有刑法第143條第
1項之投票受賄罪嫌，無非以被告四人各自之供述、證人戊○○、甲○○、林志宏之證言、高雄市議會95年12月21日高市會關字第0950002567號函及所附絲巾領用紀錄、公關室禮品領用表各1份、高雄市議會93年度至95年度歲出計書說明提要各1份、94年1月1日至95年11月30日高雄市議會接待外賓清單及接待國內訪賓清單各1份、扣案之高雄市議會絲巾禮盒38份及絲巾照片8張、壬○○競選文宣便條紙1袋、競選文宣原子筆4盒、新台幣千元鈔100張及五百元鈔100張、壬○○競選總部成立大會邀請單1份及被告子○○○所使用0000000000號電話於95年12月5日16時04分之通話譯文
1份為其論據。訊據被告壬○○堅決否認有何貪污罪治罪條例、預備賄選之犯行，辯稱：其在94年間向高雄市議會領取絲巾及領帶禮盒時，市議會並未告知其用途，且訪賓有時到其住處或服務處拜訪，其身為議員可以代表市議會做公關贈送禮品給訪賓，其領取該等禮品是為備用，且在其領取本案禮品時，市議會就禮品請領及使用並無相關之規範，另其並不知其妻即被告丁○○擅自將其自市議會領取之物品贈與他人等語；被告丁○○堅決否認有何預備賄選犯行，辯稱：伊係於查獲前一年多之夏天將扣案絲巾禮盒贈與被告子○○○，伊不知贈送與被告子○○○者為被告壬○○自市議會領取之物品，且其將扣案禮盒贈送與被告子○○○係因被告子○○○當年欲參選國民黨十七全黨代表，請伊幫忙拉票，伊始將該等禮品贈送等語；被告子○○○堅決否認有何賄選及預備賄選之犯行，辯稱：伊忘了是否有交付被告辛○○1,000元，若有交付亦係被告辛○○在被告壬○○鼓山區競選總部成立時帶人前來幫忙之誤餐費，並非賄選之賄款，另外，在其住處扣得之高雄市議會絲巾禮盒係伊在選國民黨十七全黨代表時被告丁○○所交付，依當時不知係高雄市議會所有之禮品，該等禮品並非用來作為被告壬○○競選連任高雄市議會第7屆市議員預備賄選之用，而在其房間內扣得之500元鈔係伊包紅包或擔任媒人時提親之用所剩餘、1000元鈔則係伊先生向李丑○○借貸自銀行所領出，與選舉無涉，且與紅包放一起等語；被告辛○○堅決否認有何投票受賄罪嫌，辯稱：被告子○○○交付給伊者並非一千元，係一千多元，該筆款項是伊在被告壬○○鼓山區競選總部成立時帶人前去幫忙時，競選總部並未提供便當及茶水，伊對於所帶去幫忙之人感到不好意思，經伊向蔡陳秀枝反應後取得之誤餐費，並非買票之賄款等語。
（一）經查：被告壬○○於94年4月27日以訪賓為由領取領帶禮盒50份、絲巾禮盒40份之事實，業據被告壬○○供陳在卷，並經證人即高雄市議會公關室組員甲○○於偵查中（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第106號卷，下稱選偵字第106號卷，第340頁）證稱在卷，且有高雄市議會95年12月21日高市會關字第0950002567號函所附絲巾領用、致贈登記資料、公關室禮品領用表（見選偵字第106號卷第291-294頁）在卷可稽；又在被告子○○○住處扣案之絲巾禮盒38份，為被告壬○○向高雄市議會所領取，且係被告丁○○交付與被告子○○○之事實，亦據被告壬○○、丁○○及子○○○供承在卷；另外，被告辛○○除向被告子○○○收受購買時鐘費用外，亦曾於95年11月間收受被告子○○○交付一筆金額，復據被告辛○○、子○○○供認在卷；末扣案之絲巾禮盒38份、現金500元鈔及
1000元鈔各100張係裝在1只白色信封袋內、筆記本1本及被告壬○○競選文宣品原子筆4盒係在被告子○○○住處房間內搜索扣得、被告壬○○競選文宣便條紙1袋，則係在被告子○○○住處外機車坐墊下之置物箱內扣得之事實，除據被告子○○○供認在卷外，並經本院於96年9月29日勘驗95年12月5日搜索錄影帶屬實在卷，製有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷一第334-335頁），該等事實均堪以認定。
（二）次查，本案部分事實間具有相互依存之關係，茲就被告辛○○是否涉有刑法第143條第1項之投票受賄罪嫌、被告子○○○是否涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪嫌及被告子○○○、丁○○、壬○○是否涉有同條第2項之預備賄選罪嫌、被告壬○○是否涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌分論如下：
1、被告辛○○是否涉有刑法第143條第1項之投票受賄罪及被告子○○○是否涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第1項賄選罪
⑴、經查，被告子○○○所自陳使用之0000000000號行動電話（
對話者稱甲），經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官對之實施通訊監察之結果，於95年11月18日16時14分25秒與0000000000號電話（對話者稱乙）之通訊內容，為：「....乙：你要不要過來一下，人家說現在外面 漢昇 發一千元」「甲：我不知道」「乙：我現在和 國欽 在 阿達 這裡，你過來一下，聽看看是不是真的」「甲：好」等語，而上開0000000000號行動電話使用人為許成富，0000000000號使用人為被告子○○○，惟前開對話內容為許成富與被告壬○○鼓山競選總部成員之一「 陳明地 」所為，並非與被告子○○○之對談內容，許成富撥打該電話係因伊於95年11月28日（應係18日之誤）之前幾天，在高雄市內惟地區聽到高雄市議員即被告壬○○以每票1000元之代價，向選民進行賄選之消息，當日下午許成富與友人 羅倉達 （綽號「 阿達仔 」)、 謝國欽 （綽號「 國欽仔 」）等人在馬卡道路旁林商號公司舊址工地喝酒聊天時，許成富主動提及前述被告壬○○買票的傳聞，在場的其他人就起鬨要許成富直接打電話詢問被告子○○○就知道被告壬○○有沒有開始花錢買票，所以許成富才撥打該通電話找子○○○查證等語，已據證人許成富於警詢中證述在卷（見警卷第24-26頁），並於偵查中結證稱伊聽一、二個人說，被告壬○○在發1,000元了，所以才打電話去問，意思就是說如果有，要記得發給伊等語（見選偵字第106號卷第
102頁），是依證人許成富前開證述內容，伊聽他人訛傳被告壬○○欲買票之金額為1,000元堪以認定。
⑵、被告辛○○固坦承曾於95年11月間自被告子○○○處收受一
筆金額，惟其於95年11月25日調查中供稱係一千餘元、於偵查中供稱1,000元，都是百元鈔，有調查筆錄、偵訊筆錄、本院及被告子○○○之辯護人提出之調查局、偵訊錄音光碟譯文在卷可資參照(見選偵字第106號卷第73頁、95頁、本院卷一第40-53頁、第62-84頁、第57-60頁），惟偵查中被告供稱自被告子○○○處收受1,000元係在檢察官以：「在95年11月間，子○○○有無拿【1,000元】給你？」問題之後，有前揭偵訊筆錄及偵訊錄音光碟譯文可佐，雖依上開偵訊錄音光碟譯文被告辛○○在錄音時間7分24秒許檢察官問：「再來呢？」，其曾於7分27秒許主動供稱「她之後就拿1,000元來補助我們，這樣啊」，惟依據被告於錄音時間
9分43秒許（辯護人提出之譯文為9分40秒許）檢察官問：「你有分給別人？分給幾個人？」時，其供稱「確實分給幾個人我不知道，大概十幾個吧。」，參酌被告於調查局時供稱：被告子○○○拿了1000多元給伊，伊再轉交給其他有去幫忙的人，每人100元一節觀之(見選偵字第106號卷第73頁）。被告辛○○在調查局時既供稱係收受一千餘元，且否認為買票行賄款，則於同日檢察官複訊時並曉諭被告辛○○投票受賄罪為3年以下有期徒刑之罪，若願意自首之過程中，向檢察官保證並非選票買票款，有上揭偵查中光碟譯文2份附卷可稽（見本院卷一第59頁、88頁），猶堅決否認投票受賄之情況下，被告辛○○理無於同日偵查時改口供稱其實際收受之金額為1,000元而更陷自身於不利之情況，是被告辛○○雖曾於偵查中供稱其自被告子○○○處收受金額為1,
000元，然觀諸被告辛○○調查局所供、偵查中整體訊問過程及於本院審理時一再供稱其所收取之金額並非1,000元以觀，加以被告子○○○對於是否曾交付被告辛○○購買時鐘費用以外之金額，先是供稱沒有，迄至於本院準備程序時仍供稱不記得有無交付被告辛○○1,000元，於95年9月29日審判程序行交互詰問時始結證稱：伊有拿1,200元給被告辛○○，伊是最近想起來的，伊想被告辛○○若有這樣講，伊應該是有拿給他等語（見本院卷一第247頁），則被告自被告子○○○處收受之金額是否恰為1,000元即容有疑慮。
⑶、被告子○○○使用之0000000000號行動電話，經臺灣高雄地
方法院檢察署檢察官對之實施通訊監察，於95年11月14日17時36分0000000000號門號（對話者為甲）與00-0000000號電話（對話者為乙）之通訊內容為：「乙： 秀春 姐你有包給 藍波 仔喔？你有拿給 藍波仔 喔？」「甲：什麼？」「乙：你有拿茶馬費給藍波仔喔？」「甲：哪有？」「乙：你不是拿東西給他，藍波耶!我昨天跟你講的，你不是有拿給他了嗎？」「甲：沒有。」「乙：喔。」「甲：你現在在哪裡？」「乙：我在我家。」「甲：晚上來服務處。」「乙：喔...好啦!好...」，有監聽譯文在卷可稽（選偵106號卷第74頁），而0000000000號電話為被告子○○○所使用、00-0000000號電話為證人蔡陳秀枝住處申設之電話，且上開通話內容，確實為證人蔡陳秀枝與被告子○○○之對話內容，其中關於該通話內容中所謂[藍波仔]之人為「順仔」或「賣鹽順仔」，而該通電話主要談話內容為「藍波仔」曾於被告壬○○鼓山競選總部成立那天帶人前往造勢，會後並幫助清掃場地，當時被告子○○○答應「藍波仔」要給他們工錢喝涼水，但「藍波仔」一直沒有拿到，事後「藍波仔」要求伊提醒被告子○○○此事，後來「藍波仔」跟伊說被告子○○○已經將茶馬費交給他們，但伊並未追問金額多少，僅知「茶馬費」，是「藍波仔」跟他們朋友協助打掃的工錢，並非賄選款項等語，已據證人蔡陳秀枝於調查局時證述 綦詳 在卷（見選偵字第106號卷第74頁），核與被告辛○○於調查站已自承綽號為藍波，且自調查起迄至審判時均一致辯稱被告子○○○交付者為其偕同數名義工等，於95年11月間因被告壬○○北鼓山競選總部成立前往幫忙之誤餐費等語相符，且經證人即該次前往被告壬○○北鼓山競選總部幫忙之義工洪庚○○、己○○、乙○○、癸○○於本院96年9月7日審理時結證均有收取被告辛○○交付之100元誤餐費屬實在卷（見本院卷一第173頁、第181-182頁、第188頁、第193頁），雖證人洪庚○○對於100元誤餐費交付之地點證稱係特別約在光榮里內惟廟交付，並非在掃街時交付，與被告辛○○所供係在掃街時相左，然參以證人己○○證稱被告辛○○交付100元誤餐費之情節與被告辛○○大致相符，並證稱洪庚○○亦有在場，則在本案業已經過1年有餘，所交付之金額尚低，而依通常之社會生活經驗，一般人在陳述其過往經歷之事件時，由於個人記憶、認知、理解、表達能力等因素，以及因事發時間經過日久，且人之記憶往往亦隨時間流逝而日趨模糊，本難期其就細微末節完全記憶無誤，此乃事理所當然，證人洪庚○○就本事件能否有特別深刻之記憶容有疑慮，此由證人洪庚○○先是證稱該100元係另外在巡守隊當義工時交付，後又改證稱並無義工活動，是約在光榮里內惟廟交付，可知證人對於此事件的印象並無清晰確切之把握。佐參被告辛○○於調查局時即表明因志工流動性高，伊認得人但不知道名字，且伊在「做筆錄」沒有確實的名字不能隨便講，而要求調查員讓伊回去查清楚，再一個一個調查等語，有被告辛○○調查局錄音帶譯文2份在卷可稽（見本院卷二第40-53頁、第62-84頁），而檢察官於同日複訊時訊問被告辛○○：「今天在調查局及警察有要帶同你去查訪領錢的人，但是你沒辦法想出這些人？」，經被告辛○○回答「是。」後，關於被告辛○○部分即未再開庭偵查而與其他被告一併偵查終結起訴，有該偵查卷可按，則依被告辛○○於調查局中供稱伊當時擔任國民黨競選活動鼓山區掃街隊成員，遇有市長及市議員候選人活動時，擔任發放文宣品及沿街宣傳拜票的工作，有幫忙 黃俊英 、 陳美雅 及壬○○的競選活動，是被告辛○○在其並非僅幫被告壬○○該次造勢活動之情況下，因本案而遭調查員訊問製作筆錄事涉刑案，其為求慎重而欲查證相關人等核與事理相符，堪認被告辛○○並非於本院審理時始杜撰辯詞捏造證人洪庚○○等人到庭作證，從而，究不得以證人洪庚○○對於交付100元之場合與被告辛○○及證人己○○有所出入，被告辛○○曾供稱自被告子○○○處取得1,000元即遽認被告辛○○涉有投票受賄罪。
準此，被告辛○○既未成立投票受賄罪，則被告子○○○亦無成立公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪之餘地。
2、被告子○○○、丁○○、壬○○是否涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第2項之預備賄選罪
⑴、按預備犯與未遂犯之區別，固係以已未著手於犯罪之實行為
標準，若僅著手於要件行為以前之準備行為，係屬預備行為。惟是否已著手於要件行為以前之準備行為，仍應依證據認定之。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接証據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，事實審法院復已就其心證理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指摘為違法（參見最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。查本件被告係宜蘭縣大同鄉鄉民代表，則候選人委請身為當地鄉民代表發放文宣自屬理所當然，至於在被告家中所查扣之選舉人名冊十張，因其上空白並未載有任何隻字片語，扣案之五百元現鈔四十三張千元鈔五張亦乏具體之證據可資認定係作為賄賂他人投票之用，則僅憑未發放出去之文宣、空白選舉人名冊、以及五百元鈔四十三張千元鈔五張即認被告有預備賄選之意圖，尚嫌意測（台灣高等法院85年度上訴字第3397號判決意旨可資參照）。
⑵、被告子○○○於95年第4屆高雄市長暨第7屆市議員選舉時
，受被告壬○○之邀擔任被告壬○○鼓山競選總部總幹事，負責鼓山區文宣發放及管理競選活動一節，已據被告子○○○、壬○○、丁○○均供稱在卷，本件在被告子○○○住處房間內扣得被告壬○○向高雄市議會所領取之絲巾禮盒38盒，且該等絲巾禮盒係被告丁○○交付與被告子○○○，並在被告子○○○住處房間內搜索另外扣得新台幣千元券100張及五百元券100張共計15萬元、筆記本1本及被告壬○○競選文宣品原子筆4盒；在被告子○○○住處外機車坐墊下之置物箱內扣得被告壬○○競選文宣便條紙1袋之事實已如前述。惟該等絲巾禮盒與15萬元現金之用途為何，是否為被告壬○○或透過被告丁○○交付被告子○○○預備行賄買票之用？
⑶、經查：扣案之絲巾禮盒38盒，為被告丁○○交付被告子○○
○，業如前述，雖被告丁○○、子○○○均辯稱不知所贈受與收受者為高雄市議會絲巾云云。然查，扣案之絲巾禮盒經本院勘驗結果：一、有三盒沒有以包裝紙包覆，禮盒外盒有記載高雄市議會敬贈，及有高雄市議會的標誌。二、其餘均有以不透明的包裝紙包覆，包裝紙上面沒有記載任何文字。
三、沒有其餘被拆封的包裝紙扣案，有96年9月14日審判筆錄附卷可稽；另依據本院於96年9月29日勘驗95年12月5日搜索錄影帶結果，於錄影時間00：09：01至00：09：25出現之對話及畫面為：「子○○○：就紅包一堆啊，都換新鈔在包紅包（00：09：01）。偵查員：這是什麼？子○○○：
什麼？（偵查員在床鋪尾端衣櫃旁取出一盒粉紅色未拆包裝之市議會絲巾禮盒及一盒紅色已拆包裝之市議會絲巾禮盒）哦，那是我們婦聯會要開會，有東西，要發給姊妹的東西啦。（00：09：12）偵查員：這整袋都是喔？（身穿短袖條紋襯衫之偵查員將整袋粉紅色未拆包裝之市議會絲巾禮盒提起放置在床鋪上，後方衣櫃旁擺放印有國民黨黨徽之競選服裝）子○○○：這，是啊！我們有四十個，我們婦聯會的嘛，要給姊妹的啦，絲巾啦，那沒什麼啦。（00：09：25）」、錄影時間00：25：10出現之對話及畫面為「子○○○：（攝影機鏡頭畫面進入客廳，客廳茶几上放置高雄市議會絲巾禮盒一整袋、茶葉一袋、內裝千元及五百元紙鈔之白色信封、黑皮筆記本及壬○○文宣原子筆四盒）你給我拿去，我是要怎麼辦啦！我要給人家領錢的，你把錢拿去我怎麼有辦法啦！（畫面背景聲音眾人說話聲音紛雜，只能辨識出被告子○○○高聲說話內容）（省略與此部分無涉者）子○○○：（被告 沈默 不語）（攝影機畫面帶到裝有高雄市議會絲巾禮盒之袋子，左下角有疑似紅色的禮盒一只）。」，是依據該等畫面及對話內容以觀，於搜索時至少已有一盒扣案絲巾禮盒包裝紙已遭拆開，且雖證人即當天執行搜索並起出扣案禮盒之證人林志宏於本院96年10月26日審判時證稱因為錄影帶沒有錄到是否有拆開禮盒的畫面，伊忘記是否有開拆禮盒，惟其亦證稱在搜索時如果發現可疑物品而且被搜索的對象也在場，如果要打開這個可疑物品不會私下打開之後再詢問被搜索人這是什麼東西，而是當著被搜索的對象面前打開，因為怕被搜索人說伊等栽贓給他等語（見本院卷二第28-29頁），復酌以被告子○○○尚曾在偵查員起出禮盒時即隨口說出「這，是啊！我們有四十個，我們婦聯會的嘛，要給姊妹的啦，絲巾啦，那沒什麼啦。」，且參諸常情，朋友間相互餽贈禮品，縱然贈禮時未說明禮品內容，惟受贈後豈有未開拆以感受贈禮者心意之理，況本案係市議員夫人被告丁○○所贈，顯見被告子○○○知悉扣案之禮盒係絲巾禮盒至明；同理，贈禮者亦會考量受贈者與其關係親疏遠近而決定禮品之輕重，豈有連所贈禮品品名為何均不知之理，是被告丁○○、子○○○辯稱其等不知禮盒內為高雄市議會之絲巾顯不足採信。
⑷、又扣案絲巾禮盒交付時間、用途為何，被告子○○○先於95
年12月5日調查局時供稱：「高雄市議會絲巾禮盒」38盒係高雄市第一選區市議員候選人壬○○配偶丁○○拿給伊的，要伊轉送給鼓山區婦聯會成員。交付時間很久了，伊已不記得，好像是3、4個月前，同次訊問又翻供稱：原來伊稱是高雄市第一選區市議員候選人壬○○配偶丁○○要伊轉送給鼓山區婦聯會成員的，現在伊又記起來了，伊不記得這些東西是誰送給伊的，好像是去年（即94年）的事，伊不知道送伊的用意為何，伊一直留存到現在。於同日在檢察官訊問時供稱：絲巾禮盒38盒是之前伊一個姐妹送的，只知道伊好像姓古，是伊去年選黨代表時送伊的。姓古的姐妹是婦聯會的。但不知道有無在市議會工作、於同日本院羈押訊問時供稱：這與選舉無關，是去年選舉黨代表時有一位婦聯會的姊妹送給伊的，她並沒有提到這個用途等語；於95年12月12日於調查局時供稱：「高雄市議會絲巾禮盒」係何人及何時拿到伊家，伊已忘記了，所以伊不敢拿出去使用、於同日在檢察官訊問時供稱：扣案絲巾禮盒真的不知道何人拿來的。沒有在調查局說是壬○○的配偶丁○○拿給伊要伊轉送給婦聯會的，伊忘記當時如何說的。伊在調查局是自由回答等語；於95年12月21日於調查局時供稱：伊不知道是何人拿給伊的，伊不記得了。伊不記得丁○○究竟有沒有拿「高雄市議會絲巾禮盒」給伊，所以伊也不知道用途、同日檢察官訊問時供稱：不知道住處之絲巾禮盒係何人交付、不記得丁○○有無在94年、95年間交付禮盒給伊、不記得丁○○說去年夏天左右，曾在九如路某路口，將禮盒交給伊、後改稱94年時伊要選國民黨黨代表時，伊叫丁○○幫伊拉票，丁○○沒有幫伊拉，丁○○拿這些禮盒給伊，伊沒有用出去等語；於本院審理時一致供稱：94年度在選黨代表，伊有參選，丁○○是伊婦聯會的姊妹，伊請丁○○幫伊拉票，丁○○拿絲巾禮盒給伊的時候，伊並不知道裡面是什麼，一直放在家裡面被查獲，伊都沒有拿出去送人家等語。觀以上開供詞，被告子○○○固對於扣案絲巾禮盒究竟何時由何人交付，前後供述反反覆覆，迨於95年12月21日後始供述一致。惟被告丁○○於95年12月21日於調查局時供稱：曾於94年間與子○○○相約在高雄市○○路住處附近，伊提了一大包「高雄市議會絲巾禮盒」(詳細數量已忘記)交給子○○○。但沒有指示子○○○轉交予國民黨高雄市鼓山區婦聯會成員、於同日檢察官訊問時供稱：約一年多前（94年）即去年夏天左右。跟子○○○約在九如路的某個地點，當時只有伊跟她，伊當時用機車載去的，總共幾盒不知道，與子○○○碰面後，伊說這些東西要送給她，她問要做什麼，伊說沒有就是要送給她，她有收下來；子○○○說扣案的38盒絲巾禮盒是在查獲前三、四個月前交付不實在，應該約一年前等語；於本院審理時供稱：送絲巾的事跟起訴書所載市議員選舉無關，送絲巾是94年國民黨選第十七全黨代表時等語，經核前後供述一致，且與被告子○○○於95年12月5日初供時曾供述是被告丁○○於伊於94年間選黨代表時所贈勾稽大致相符，而該等絲巾禮盒係被告壬○○於94年4月27日領取，國民黨第十七全黨代表選舉係於94年5月16日公告、94年6月3日至8日辦理被選舉人登記、94年7月16日為選舉投票日，被告子○○○確實於94年6月7日辦理候選人登記，並於94年7月16日以429票當選為國民黨第十七全黨代表，有中國國民黨高雄市委員會96年9月28日函在卷可稽（見本院卷一第342頁）。雖被告子○○○對於此部分案情曾有所隱匿，然互核被告子○○○初供與丁○○之供述、被告壬○○領取扣案絲巾禮盒及國民黨第十七全黨代表選舉之時間交相以觀，被告丁○○、子○○○辯稱扣案絲巾禮盒係在94年夏天被告子○○○要選國民黨第十七全黨代表時交付，堪以採信。至於，被告丁○○於94年夏天將被告壬○○於94年4月間向高雄市議會領取後帶回家中置放近2、3個月時間之前開扣案絲巾禮盒轉贈送與他人，被告壬○○供稱其不知情，核與被告丁○○所供相符，雖被告壬○○、丁○○二人為夫妻關係，其等供詞或容有交相掩飾之虞，然被告壬○○將該等物品置於家中，被告丁○○縱知悉係高雄市議會之絲巾，惟不無誤認已屬被告壬○○可自由處分之物品，其將該等物品私下轉贈與被告子○○○而未經詢問被告壬○○亦屬同居共財親屬間可能發生之事，是被告壬○○辯稱其不知被告丁○○將其自高雄市議會領取之絲巾禮盒贈送與被告子○○○堪可採信。
⑸、復以，扣案之1000元鈔及500元鈔各100張，係一起裝在白
色信封袋內，至於該白色信封袋是否與紅包袋一起擺放而放置在同一袋子內，因95年12月5日搜索錄影帶內並未有此部分完整鏡頭，且由錄影帶內該等畫面及對話：「（省略與此部分無涉者）偵查員：這什麼錢？子○○○：（被告上前翻開紅包，畫面帶到紅包內均是百元鈔及兩百元鈔）這我過年換的紅包錢啦。我過年都要包紅包給我那些孫子（畫面外有男性聲音說：「對啦，那沒關係啦。」）（身穿條紋上衣之偵查員將被告放下之紅包再翻動一次）。（00：08：47）子○○○：就紅包一堆啊，都換新鈔在包紅包（00：09：01）。（省略與此部分無涉者）子○○○：（被告拿起偵查員放置在床鋪上之藍色袋子，並翻閱其中物件，另一偵查員立刻將該藍色袋子從被告手中取走）我看看這裡面什麼東西？好像是我的新鈔的樣子，這都是我的紅包新鈔。這都是我的紅包新鈔，沒關係，那給你們看沒關係。（00：09：55）偵查員：那是妳的私房錢喔？子○○○：（被告作勢拍打身旁男性偵查員）對啊，給我搜出來，我老公都知道了。（00：10：00）偵查員：哦，這都是哦，這都是錢哦。子○○○：我的新鈔啦，這都是我的紅包錢，我可以去銀行說我民國幾年領出來的。我都領新鈔出來在用，我都孩子、孫子在包紅包，這都很久的了。（00：10：20）偵查員：這都很久的喔？子○○○：我都好幾年來換的，我要是有就換，我兒子也幫我換，誰也幫我換，誰換多少錢、誰換多少錢，這都很久了啦，我這差不多有五年了，四、五年了。（00：10：35）偵查員：（偵查員取出紅包內新鈔，鏡頭帶到其中大部分均是千元新鈔，但至少有一張紫色兩千元鈔在其中）不是哦，這有寫九十五年的哦。子○○○：啊，我九十五年就有算啊，我用了多少錢出去啊，我要寫九十幾年啊。（00：10：41）偵查員：好、好、好（省略與此部分無關著）偵查員：來，這裡還有哦。（鏡頭帶到偵查員從一白色信封中取出一疊千元紙鈔及一疊五百元紙鈔）這都是你的新鈔？子○○○：對。（00：11：07）」觀之，亦無法判斷，有本院96年9月29日勘驗筆錄在卷可佐，雖證人即當天搜索警員林志宏於本院96年9月7日審理時到庭結證稱伊印象中有很多紅包袋，50
0元跟1000元很可能是放在紅包袋內等語，惟扣案500元鈔及1000元鈔係裝在白色信封袋內遭查獲，已如前述，是亦無從憑證人林志宏上開證述認定扣案500元鈔及1000元鈔係裝在白色信封袋內並與其他紅包袋放置一起，是被告子○○○前揭辯稱即容有疑慮。
⑹、繼以，被告子○○○之夫 詹廣田 曾於95年9月20日向李丑○
○借款30萬元，並交付1紙到期日為95年10月20日，票號86
825號，金額30萬元之支票，李丑○○由高雄市三信武廟分社 李欣鴻 的帳戶領出30萬元交付，於95年10月20日支票到期時，詹廣田欲延票，惟李丑○○已將該票據託收，遂由李丑○○提領30萬元與詹廣田存入兌現，再由詹廣田開出到期日95年11月20日，票號86832號，金額為30萬元之支票，該紙支票詹廣田欲再延票，惟李丑○○已無資金，遂請詹廣田向第三人調現存入兌現，如欲借款再借，詹廣田遂於該支票兌現後之95年11月24日借款30萬元並簽發到期日為95年12月24日，票號86839號，金額30萬元之支票一節，已據證人李丑○○於本院96年9月7日結證綦詳在卷，並提出高雄市三信武廟分社李欣鴻的帳戶內頁全部、代收票據明細表1紙附卷，核與其所證述資金往來、票據託收過程相符（見本院卷一第165-168頁、第203-216頁），雖李丑○○於調查局時證稱借貸之對象為被告子○○○，惟詹廣田與子○○○係夫妻關係，證人李丑○○將詹廣田之借貸視為被告子○○○之借貸，無違一般人生活上之認知，此由證人李丑○○於本院時證稱伊當時想說他們是夫妻，而且警員一直問伊子○○○的事，故陳述係子○○○向其借貸一情可證（見本院卷一第16
8頁）。是證人李丑○○於95年11月24日確實有借款30萬元與詹廣田堪以認定。而扣案之1000元鈔上綁鈔條及第一張千元大鈔上蓋有95.11.24之數字，部分數字在綁鈔條上，部分在1000元的紙鈔上，該綁鈔條上蓋有1枚「 吳秋金 」印文，該1000元上面綁鈔條上之「吳秋金」印文，經比對與代收票據明細表倒數第三筆即託收日期為95年11月24日，到期日12月24日，票據號碼86839號，金額30萬元，票據之經收員「吳秋金」之印文相同，有本院96年8月24日勘驗扣案鈔票之筆錄可稽（見本院卷一第134頁）。準此，扣案1000元鈔10
0張，係詹廣田向李丑○○所借得之借款至明。另外扣案之
500元鈔，以透明塑膠綁鈔條綑綁，鈔票編號為BP556101WA連續至BP556200WA號，為連號鈔票100張，分別經本院於96年8月24日及96年12月14日勘驗在卷（見本院卷一第134頁、卷二第191頁），雖被告子○○○辯稱該等扣案500元鈔係供包紅包或擔任媒人使用一節是否屬實並非無疑，惟此部分款項與前揭1000元鈔之來源，依檢察官所提出之證據，尚無從證明與被告壬○○或丁○○相涉，雖被告子○○○住處或住處外機車置物箱內遭警查扣被告壬○○之競選文宣便條紙、競選文宣品原子筆，惟被告子○○○係被告壬○○鼓山區競選總部之總幹事，在其住處查扣被告壬○○之競選文宣（含競選文宣品原子筆）核屬輔選之正常事務範圍，且扣得之被告子○○○筆記本，依其上記載之資料，男女均有，且多數僅記載姓名及電話，與充作電話簿使用一情相當，顯與買票行賄多係依據選舉人名冊造冊按鄰里以為行賄對象不符。則該等款項是否為被告壬○○、丁○○於被告壬○○競選市議員時用以買票之行賄款啟人疑慮。
⑺、綜合前述，本案雖在被告子○○○處扣得高雄市議會絲巾禮
盒38盒、被告壬○○競選文宣品、現金15萬元、被告子○○○筆記本，然尚難僅憑前開扣案物及被告子○○○曾一度供述扣案絲巾係被告丁○○於查獲前3、4月交付即遽認被告子○○○、丁○○有何預備賄選之意圖，並進而認被告壬○○亦屬該罪之共犯。
3、被告壬○○是否涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪
⑴、按貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會
詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會或因此項職務所衍生之機會予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐財之可言。故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件。原判決事實所載：上訴人自78年8月
9日至83年12月24日止，由經濟部派駐新加坡商務代表團，先後擔任一等商務秘書、顧問等職，負責辦理經濟部交辦有關經濟、商務事項等語。如果無訛，則上訴人之職務應係「辦理經濟部交辦有關經濟、商務事項」為限。惟依原判決事實之記載則以：上訴人係「利用其為駐外人員之身分而衍生得為申請房租補助之機會」以不實之房屋租賃契約書及房租收據，申請核發房租補助費，而予詐領之。並未認定上訴人係利用其職務，或由職務上衍生之機會，詐領房租補助費。且原判決於理由內說明：「上訴人於派駐新加坡期間，因其為駐外商務人員身分而得向外交部申請房租補助費，是申請房租補助費，雖非上訴人派駐新加坡所行使之經濟、商務事項，仍為由其駐外商務人員身分所衍生之職務」等語，既認申請房租補助費非上訴人派駐新加坡所行使之經濟、商務事項，又稱仍為由其身分所衍生之職務，論述已非無矛盾；且因駐外商務人員身分而得申請房租補助費之機會，是否即等同於利用辦理有關經濟、商務事項之職務所衍生之機會，亦非無研求餘地（最高法院96年度台上字第271號判決意旨可資參照）。次按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，均係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺罪（最高法院95年度台上字第5401號判決意旨參照）。
⑵、經查，依高雄市議會93年至95年歲出計畫說明提要，贈送國
內外貴賓紀念品經費係在事務費之一般事務費科目項下支出，有高雄市議會93年至95年歲出計畫說明提要及各項費用明細表各1份在卷可佐（見選偵字第106號卷第344-349頁），雖高雄市議會公關室組員即證人甲○○曾以高雄市議會95年12月21日高市會關字第0950002567號函法務部調查局，其說明事項三稱、本會禮品領用、致贈之相關對象說明如后：
（一）蒞臨本會參觀，包括臨時到訪或公文來函之國內外訪賓團體，由本會首長代表致贈禮品。（二）本會全體議員因公關業務需要、議員個人或組團國內外考察訪問、研究等領用之禮品。（三）本會首長室、各科室主管、同仁因公業務需要領用之禮品」（見選偵第106號卷第298頁），其並於本院96年9月21日審理時結證稱該函「（二）本會全體議員因公關業務需要、議員個人或組團國內外考察訪問、研究等領用之禮品。」之法源依據乃預算書上所載「贈送國內外賓客」等語，惟在95年5月底前依據高雄市議會96年6月20日函文暨所檢附之高雄市議會法規彙編，禮品之請領條件、發放對象及數量等均未於相關法規中規範，僅係依據市議會過去之慣例，只要市議會議員或主管級人員以接待訪賓為由，即可請領，請領後亦無相關之追蹤機制，迨於95年5月底始制定禮品控管約定，已據證人戊○○即高雄市議會秘書長、甲○○分別於本院96年9月21日審理時結證在卷，並核與高雄市議會96年6月20日高市會法字第0960001341號函相符且有該函檢附之高雄市議會有關法規彙編1本附卷可參（外放證物袋，且高雄市議會禮品贈送注意事項確於95年5月29日由高雄市議會公共關係室擬具後經逐層轉呈議長同意，亦有高雄市議會96年6月20日前揭函、高雄市議會公共關係室簽及高雄市議會禮品贈送注意事項1份在卷可參（見本院卷一第93頁、見選偵字第106號卷第302-303頁）。另證人甲○○雖於95年12月12日偵查中並證稱議會同仁有因公業務需要時亦可領取（見選偵第106號卷第182頁），但參酌高雄市議會禮品贈送注意事項：「一、本會禮品贈送以實際參訪本會或參加本會辦理公關活動之國內外賓客為原則。二、本會議員以個人或服務處名義辦理公關活動（包括到國外參訪，但不包含選舉與營利活動）如欲需求本會禮品致贈國內外訪賓，應備文函報本會並述明活動時間、地點、事由及需求份數，由本會公關室簽報議長核可方可領取。三、議員辦理前述活動，每次活動領取禮品金額以不超過新台幣肆仟元為限，一年以二次為限。四、禮品領用單應由本人親自簽名，並註明日期、事由及禮品份數。五、上述禮品之額度、份數若有更迭應經議長核定。」及前揭高雄市議會95年12月21日高市會關字第0950002567號函，則在95年5月29日前、後，非僅關於禮品領用條件、程序，且對於領用人是否包括科室主管、同仁亦有所不一。是贈送國內外貴賓之紀念品，在被告壬○○於94年4月27日領取時，除領取之目的必須是贈送國內外訪賓外，高雄市議會內並無就其請領條件、發放對象及數量等為更細部之規定，除如前述外，並可由證人甲○○於本院96年9月21日審理中證稱，所謂貴賓係由議員自行認定，並非由公關室認定，只要議員、議長認為是貴賓即可，不用一定是一個團體。而議員請領之事由若僅說明為「訪賓」（辯護人舉94年9月14日，藍星木議員請領絲巾100條，事由寫「訪賓」為例）其並不知議員係接待何訪賓，亦不會過問，只要議員告知係要接待訪賓，公關室就會允許。至於訪賓一般伊等是認為在一、兩天內就會到訪者，因為有時候訪賓數量眾多，伊等不可能當天準備，所以一般除當天外，前一、二天就會先說。議員或者相關請領禮品之人員以有接待訪賓需要為由申請禮品時，有的有檢附相關接待團體之函文，有的沒有。若當次請領禮品沒有用完，也沒有先行退還，下次有訪賓來時，能否以該等沒用完之禮品接待貴賓，因市議會內無相關內規規定，是該等行為是否違反市議會相關規定伊無法判斷等語可證，並有高雄市議會94年1月1日至95年11月30日接待外賓、國內訪賓清單、公關室禮品領用單、高雄市議會大宗禮品領用單、高雄市三民區光武國民小學95年7月4日高市光武學字第0950001578號函及附件、財團法人中華民國理想家庭促進協會95年9月13日理家字第
0950526號函、市議員 周玲妏 服務處95年5月11日周字第950511號函附卷可參（見選偵字第106號卷第220-263頁）。
準此，贈送國內外貴賓之紀念品，在95年5月底前，高雄市議會議員、科室主管人員，因公務之需有接待賓客之需求時，不問接待對象為個人或團體，是否檢具相關函文，均可向高雄市議會公關室請領紀念品，至於係在接待訪客多久前可提出申請？申請後未使用完畢之禮品，於多久期限內應歸還或能否使用於下次接待之訪客，則無具體之規定，至堪認定。
⑶、又被告壬○○坦承其向高雄市議會公關室領取領帶及絲巾禮
盒時，並未有既定之拜訪行程或外賓來訪行程，其係擬出國時或有來賓來訪時欲贈送給賓客，且因其住所在旗津區，有部分賓客並非到市議會拜訪而係到伊住處或服務處拜訪，故將領取之禮品帶回家中二樓儲藏處較為方便，領用後禮品有陸陸續續送出，但送給何人已無印象，有部分係出國時送出，惟伊未指示被告丁○○將絲巾禮盒贈送給被告子○○○等語。而查，公訴人所指在被告子○○○處扣得之絲巾係被告壬○○指示被告丁○○交付一節，已為本院所不採，業如前述。又高雄市議會對外採購之領帶、絲巾禮盒，均會要求廠商在禮盒外打上市議會標誌，且高雄市議會採購之各式禮品，外盒上若有打印市議會標誌，不會再要求廠商包上包裝紙；若外盒沒有打印市議會標誌，則會要求廠商以市議會提供之印有市議會標誌之包裝紙包裝，不足時再請廠商自覓包裝紙包裝，驗貨時須拆開包裝紙進行抽驗；議員或其他領用人領取該會禮品，除原本就已包裝好之禮盒，均不會再加以包裝；若首長領用時有特別指示，方以高雄市議會所有之印有市議會標誌包裝紙包裝，被告壬○○於94年4月27日領用之領帶50盒，絲巾40盒外盒上均有打印市議會標誌，領用時均沒有包上包裝紙，有高雄市議會96年11月21日高市會關字第0960002497號函附卷可佐(見本院卷二第120頁)，從而，高雄市議會贈送國內外訪賓之紀念品，包含本案被告壬○○所領用者，均會有表彰以高雄市議會名義贈送之標誌，再參酌前開所述，關於訪賓之定義為何，亦由議員本身認定，則在95年5月底前茍議員或科室主管認有加以宣揚高雄市議會之必要者，對於高雄市議會以外人員以賓客相待贈送高雄市議會紀念品，即無違當時該預算使用之目的，且因其上均有表彰高雄市議會名義之標誌，受贈者一眼即可觀之非議員個人名義所贈送，是欲以高雄市議會編列為贈送國內外訪賓之紀念品充為私人贈品，尤其本案被告壬○○領用之領帶50盒，絲巾40盒係在外盒上打印市議會標誌，不若以市議會包裝紙表彰市議會之物尚可拆除外包裝另行包裝，此合與本院勘驗扣案絲巾禮盒之外觀記載「高雄市議會敬贈」，及有「高雄市議會的標誌」相符，有96年9月14日審判筆錄附卷可稽，顯因該高雄市議會標誌打印其上而難達其私人挪用公物餽贈之目的。雖被告壬○○將其所領取之禮品攜回住處且未在禮品上特別註記高雄市議會物品，然其辯稱係因其住在旗津區，為便利自己贈送禮品予到住處或服務處之訪賓，故將禮品帶回住處，並非無可採信，且其放置之所謂儲藏處，乃二樓轉角處之開放性空間，並非有設置門板之密閉空間，有照片3張附卷可參(見本院卷一第305-306頁)，雖被告壬○○因事隔年餘無法具體提出受贈訪賓之名單，然在高雄市議會於95年5月底前對於贈送之『訪賓』條件為何未加以規定或限制，且在被告壬○○自78年12月25日起迄今均為高雄市議會議員，有高雄市議會96年11月16日高市會關字第0960004570號函在卷可稽（本院卷二第119頁），其仍具有高雄市議員身分，且其領用之領帶50盒，絲巾40盒在外盒上均打印市議會標誌，絲巾禮盒並記載高雄市議會敬贈之情況下，檢察官復未提出被告壬○○送出之領帶50盒、絲巾2盒係以「個人名義私用」，非以市議員身分為高雄市議會公關之目的使用之積極證據，參酌前述被告壬○○之身分及禮品之外觀，則僅依被告壬○○將向市議會領取之禮品放於住處，且無法提出訪賓名單，及其妻被告丁○○在被告壬○○領取後
2、3個月之94年暑假將扣案之38盒絲巾禮盒擅自贈送被告子○○○，尚難使本院形成被告壬○○於向高雄市議會領取市議會公關用途之領帶及絲巾禮品斯時，即具有為自己不法所有之意圖。再者，前開禮品之功用既為贈送國內外訪賓而具公關性質，且在94年4月27日高雄市議會就禮品領用之細節均未規定，則被告壬○○於無既定參訪行程前先行領取禮品備用以贈送國內外訪賓，於彼時並無相關內規禁止，其以「訪賓」為由向承辦人員登記領取領帶50盒及絲巾40盒亦難認有何向承辦人員施用詐術之情形。
⑷、依地方制度法第35條規定，直轄市議會之職權如下：一、議
決直轄市法規。二、議決直轄市預算。三、議決直轄市特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決直轄市財產之處分。
五、議決直轄市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決直轄市政府提案事項。七、審議直轄市決算之審核報告。八、議決直轄市議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律賦予之職權。是以，以宣揚市議會存在或理念之公關業務，並非市議員之法定職務，至為顯然，且依前揭所述，得向高雄市議會公關室請領贈送國內外訪賓之禮品者，尚包括科室主管人員，由此亦可證被告壬○○向高雄市議會公關室請領禮品並非利用其「職務上」之機會亦非其行使市議員「職權」時衍生之機會。
⑸、綜合前開所述，被告壬○○於94年4月27日向高雄市議會領
取領帶禮盒50盒、絲巾禮盒40盒之行為，尚核與貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件有間。
五、綜合前開所論，公訴人所提出之證據尚不足為被告4人有罪之積極證明，此外，本院亦復查無其他積極證據足資審認被告辛○○有何公訴人所指刑法第143條第1項之投票受賄犯行、被告子○○○有何公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選犯行、被告子○○○、丁○○、壬○○有何公職人員選舉罷免法第2項之預備賄選犯行及被告壬○○有何貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物犯行，揆諸前揭法條及判例、判決意旨，自屬不能證明被告4人犯罪，自應為被告4人無罪之諭知。
中華民國97年1月18日
刑事第十三庭審判長法官黃惠玲
法官蔣志宗法官黃苙荌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月21日
書記官劉法萱